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eSplorazioni
giuridiche |
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Le comunicazioni elettroniche
indesiderate di Giuseppe Briganti – avv.briganti@iusreporter.it |
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Le nuove regole sullo spamming
dettate dalla direttiva 2002/58/CE relativa al trattamento dei dati personali
e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche Scarica l’e-book
(richiede MS Reader) © 2002 Giuseppe Briganti - Note Legali
La
pubblicazione non ha carattere di ufficialità http://www.iusreporter.it/Testi/spamming2.htm Pubblicato nel: settembre 2002 |
SOMMARIO:
1. Premessa
– 2. Campo di applicazione della direttiva 2002/58/CE
e definizioni – 3. Le comunicazioni
indesiderate (unsolicited communications) – 3.1. La disciplina attuale (art. 10 D.L.vo 171/1998)
– 3.2. Le nuove regole: l’art. 13 della
direttiva 2002/58/CE – 4. L’art. 7 della
direttiva sul commercio elettronico (direttiva 2000/31/CE)
TESTI NORMATIVI: Direttiva
2002/58/CE – Direttiva
2002/21/CE – D.L.vo 171/1998
– L. 675/1996 – Direttiva
2000/31/CE |
Con la
direttiva
2002/58/CE del 12 luglio 2002,[1]
il legislatore europeo ha inteso disciplinare il trattamento dei dati personali
e tutelare la vita privata nello specifico settore delle comunicazioni
elettroniche[2].
A quanto
si legge nel considerando 6 del provvedimento, “l’Internet ha sconvolto le
tradizionali strutture del mercato fornendo un’infrastruttura mondiale comune
per la fornitura di un’ampia serie di servizi di comunicazione elettronica. I
servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico attraverso
l’Internet aprono nuove possibilità agli utenti ma rappresentano anche nuovi
pericoli per i loro dati personali e la loro vita privata”.
Si è reso
di conseguenza necessario, secondo il legislatore europeo, adeguare la direttiva
97/66/CE[3],
relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata
nel settore delle telecomunicazioni – attuata in Italia con il D.L.vo
171/1998[4]
– agli sviluppi verificatisi nei mercati e nelle tecnologie dei servizi di
comunicazione elettronica, così da fornire un pari livello di tutela dei dati
personali e della vita privata agli utenti dei servizi di comunicazione elettronica
accessibili al pubblico, indipendentemente dalle tecnologie utilizzate (considerando
4 della direttiva 2002/58/CE).
La direttiva
in esame prevede pertanto l'espressa abrogazione della suddetta direttiva
97/66/CE, sostituendosi ad essa (art. 19)[5].
In questo
quadro, il provvedimento si propone di armonizzare le disposizioni degli Stati
membri nella misura necessaria per assicurare un livello equivalente di tutela
dei diritti e delle libertà fondamentali, in particolare del diritto alla
vita privata, con riguardo al trattamento dei dati personali nel settore
delle comunicazioni elettroniche e per assicurare la libera circolazione
di tali dati e delle apparecchiature e dei servizi di comunicazione elettronica
all’interno della Comunità (art. 1, par. 1).
La
direttiva 2002/58/CE sulle comunicazioni elettroniche si compone di un
preambolo (considerando 1-49) e di 21 articoli.
Oggetto
del presente scritto saranno in particolare le norme del provvedimento che
mirano a disciplinare il fenomeno dello spamming[6].
2. Campo di applicazione della direttiva 2002/58/CE e
definizioni
Le disposizioni
della direttiva sulle comunicazioni elettroniche precisano ed integrano le
disposizioni contenute nella direttiva 95/46/CE[7],
relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei
dati personali nonché alla libera circolazione di tali dati, attuata in Italia
con la nota legge
675/1996[8]
(art. 1, par. 2).
Esse
inoltre prevedono la tutela dei legittimi interessi degli abbonati persone
giuridiche[9].
La
direttiva 95/46/CE continuerà comunque a trovare applicazione nell’ambito delle
comunicazioni elettroniche, in particolare per quanto riguarda tutti gli
aspetti relativi alla tutela dei diritti e delle libertà fondamentali non
specificamente disciplinati dalla direttiva in esame, compresi gli obblighi del
responsabile del trattamento dei dati e i diritti delle persone fisiche
(considerando 10)[10].
Ai sensi
dell’art. 3, par. 1, le disposizioni della direttiva 2002/58/CE si applicano
al trattamento dei dati personali connesso alla fornitura di servizi di comunicazione
elettronica accessibili al pubblico su reti pubbliche di comunicazione nella
Comunità.
Ai fini
del provvedimento in esame, trovano applicazione le definizioni contenute
nella direttiva 95/46/CE[11]
e nella recente direttiva
2002/21/CE[12],
che istituisce un quadro normativo comune per le reti e i servizi di comunicazione
elettronica (c.d. direttiva quadro).
Si
ricordano in particolare le seguenti definizioni date dalla direttiva quadro:
a) reti di comunicazione
elettronica: i sistemi di trasmissione e, se del caso, le apparecchiature
di commutazione o di instradamento e altre risorse che consentono di
trasmettere segnali via cavo, via radio, a mezzo di fibre ottiche o con altri
mezzi elettromagnetici, comprese le reti satellitari, le reti terrestri mobili
e fisse (a commutazione di circuito e a commutazione di pacchetto, compresa
Internet), le reti utilizzate per la diffusione circolare dei programmi sonori
e televisivi, i sistemi per il trasporto della corrente elettrica, nella misura
in cui siano utilizzati per trasmettere i segnali, le reti televisive via cavo,
indipendentemente dal tipo di informazione trasportato;
b) servizio di comunicazione
elettronica: i servizi forniti di norma a pagamento consistenti
esclusivamente o prevalentemente nella trasmissione di segnali su reti di
comunicazioni elettroniche, compresi i servizi di telecomunicazioni e i servizi
di trasmissione nelle reti utilizzate per la diffusione circolare
radiotelevisiva, ma ad esclusione dei servizi che forniscono contenuti
trasmessi utilizzando reti e servizi di comunicazione elettronica o che esercitano
un controllo editoriale su tali contenuti; sono inoltre esclusi i servizi della
società dell'informazione di cui all'articolo 1 della direttiva 98/34/CE[13]
non consistenti interamente o prevalentemente nella trasmissione di segnali su
reti di comunicazione elettronica;
c) rete pubblica di
comunicazioni: una rete di comunicazioni elettroniche utilizzata
interamente o prevalentemente per fornire servizi di comunicazione elettronica
accessibili al pubblico;
d) abbonato: la persona
fisica o giuridica che sia parte di un contratto con il fornitore di servizi di
comunicazione elettronica accessibili al pubblico per la fornitura di tali
servizi.
Ai sensi
dell’art. 2 della direttiva in esame, si applicano inoltre, per quel che qui
interessa, le seguenti definizioni:
a) utente:
qualsiasi persona fisica che utilizzi un servizio di comunicazione elettronica
accessibile al pubblico, per motivi privati o commerciali, senza esservi
necessariamente abbonata;
b) comunicazione:
ogni informazione scambiata o trasmessa tra un numero finito di soggetti
tramite un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico[14].
Una
comunicazione può comprendere qualsiasi informazione relativa al nome, al
numero e all’indirizzo fornita da chi emette la comunicazione o dall’utente di
un collegamento al fine di effettuare la comunicazione (considerando 15);
c) chiamata:
la connessione istituita da un servizio telefonico accessibile al pubblico che
consente la comunicazione bidirezionale in tempo reale;
d) consenso:
sia per le persone fisiche che per le persone giuridiche (considerando 17),
corrisponde al consenso della persona interessata di cui alla direttiva
95/46/CE.
A questo
proposito si ricorda che la direttiva 95/46/CE definisce il consenso dell’interessato
come “qualsiasi manifestazione di volontà libera, specifica e informata con la
quale la persona interessata accetta che i dati personali che la riguardano
siano oggetto di un trattamento”.
L’art.
11 della legge italiana sulla privacy (L.
675/1996) dispone che “il trattamento di dati personali da parte di privati
o di enti pubblici economici è ammesso solo con il consenso espresso dell’interessato”,
salvi i casi di esclusione del consenso di cui all’art. 12 della legge.
Ai sensi
della medesima disposizione, il consenso è validamente prestato solo se espresso
liberamente, in forma specifica e documentata per iscritto, e se sono state
rese all’interessato le informazioni di cui all’art. 10 della legge.
Il
considerando 17 della direttiva sulle comunicazioni elettroniche precisa che il
consenso può essere fornito secondo qualsiasi modalità appropriata che
consenta all’utente di esprimere liberamente e in conoscenza di causa i suoi
desideri specifici, compresa la selezione di un’apposita casella nel caso di un
sito Internet;
e) posta
elettronica: messaggi contenenti testi, voci, suoni o immagini trasmessi
attraverso una rete pubblica di comunicazione, che possono essere archiviati in
rete o nell’apparecchiatura terminale ricevente fino a che il ricevente non ne
ha preso conoscenza.
3. Le comunicazioni indesiderate (unsolicited
communications)
Il
considerando 40 della direttiva sulle comunicazioni elettroniche afferma che si
è reso necessario prevedere misure per tutelare gli abbonati da interferenze
nella loro vita privata attuate mediante comunicazioni indesiderate a scopo
di commercializzazione diretta (direct marketing), in particolare
mediante dispositivi automatici di chiamata, telefax o posta elettronica,
compresi i messaggi SMS.
Le
suddette forme di comunicazioni commerciali indesiderate possono infatti, da un
lato, essere relativamente facili ed economiche da inviare e, dall’altro,
imporre un onere e/o un costo al destinatario.
Inoltre,
in taluni casi, il loro volume può causare difficoltà per le reti di
comunicazione elettronica e le apparecchiature terminali.
Per
queste forme di comunicazioni indesiderate a scopo di commercializzazione
diretta è pertanto giustificato, conclude il considerando 40, prevedere che le
relative chiamate possano essere inviate ai destinatari solo previo consenso
esplicito di questi ultimi.
Sulla
base di siffatte premesse, l’art. 13 della direttiva in esame detta dunque una
disciplina specifica delle comunicazioni indesiderate, destinata a sostituire
quella attualmente contenuta nel D.L.vo 171/1998 di attuazione della direttiva
97/66/CE.
3.1. La disciplina attuale (art. 10 D.L.vo
171/1998)
L’art. 10, comma 1, del D.L.vo
171/1998 (“chiamate indesiderate”), con riguardo alla tutela della vita
privata nel settore delle telecomunicazioni, stabilisce che “l’uso di un sistema
automatizzato di chiamata senza intervento di un operatore o del telefax per
scopi di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta, ovvero per
il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale interattiva,
è consentito con il consenso espresso dell’abbonato”.
Ai fini del provvedimento richiamato,
per abbonato deve intendersi “qualunque persona fisica, persona giuridica,
ente o associazione che sia parte di un contratto con un fornitore di servizi
di telecomunicazioni accessibili al pubblico, per la fornitura dei medesimi
servizi” (art. 1, lett. a))[15].
La disposizione prevede inoltre
che le chiamate effettuate per le medesime finalità di cui sopra, ma con mezzi
diversi da quelli ivi indicati, siano consentite ai sensi degli articoli 11
e 12 della legge
sulla privacy (art. 10, comma 2, D.L.vo 171/1998).
In caso di violazione dell’art.
10, l’art. 11 D.L.vo 171/1998 stabilisce l’applicazione delle sanzioni penali
di cui all’art. 35 L. 675/1996.
La disposizione ora in esame
riguarda esclusivamente le ipotesi dell’invio di materiale pubblicitario, della
vendita diretta, del compimento di ricerche di mercato e della comunicazione
commerciale interattiva nell’ambito dei servizi di telecomunicazioni.
Se la chiamata è effettuata per
scopi diversi, l’art. 10 D.L.vo 171/1998 non potrà dunque, in nessun caso,
trovare applicazione[16].
Il primo comma dell’articolo in
parola non menziona espressamente la posta elettronica; problemi sono sorti
pertanto con riguardo al suo campo di applicazione: in particolare ci si è
chiesti se nella nozione di sistema automatizzato di chiamata possa
ricomprendersi anche l’invio di e-mail per i fini contemplati dalla norma.
In caso di risposta affermativa
troverebbe infatti applicazione il primo comma dell’art. 10 D.L.vo 171/1998,
mentre in caso di risposta negativa, stante il richiamo operato dal secondo
comma, ci si dovrebbe rifare agli artt. 11 e 12 L. 675/1996[17].
3.2. Le nuove regole: l’art. 13 della direttiva
2002/58/CE
L’art.
13 della direttiva sulle comunicazioni elettroniche disciplina le comunicazioni
indesiderate (unsolicited communications) stabilendo in primo luogo
che l'uso di sistemi automatizzati di chiamata senza intervento di un operatore
(dispositivi automatici di chiamata), del telefax o della posta elettronica a
fini di commercializzazione diretta (direct marketing) sia consentito
soltanto nei confronti degli abbonati che abbiano espresso preliminarmente il
loro consenso (art. 13, par. 1).
L’invio
di comunicazioni elettroniche a scopo di direct marketing è dunque
soggetto al preliminare consenso dell’abbonato, vale a dire, come sopra
visto, ad una manifestazione di volontà libera, specifica e informata
con la quale la persona interessata accetta che i dati personali che la
riguardano siano oggetto di trattamento ai sensi della direttiva 95/46/CE.
Confrontando
il testo di questa disposizione della direttiva in esame con quello del vigente
art. 10, comma 1, D.L.vo 171/1998, sopra analizzato, rileva immediatamente
l’espressa menzione della posta elettronica tra i mezzi l’uso dei quali
richiede il preliminare consenso dell’abbonato.
La nuova
disposizione pare dunque destinata a risolvere gli accennati problemi
interpretativi relativi al campo di applicazione del primo comma dell’art. 10
D.L.vo 171/1998.
Fatto
salvo il paragrafo 1 dell’art. 13, appena esaminato, nell’ambito di una relazione
di clientela già esistente, la direttiva prevede inoltre che quando una
persona fisica o giuridica ottenga dai propri clienti le coordinate
elettroniche per la posta elettronica nel contesto della vendita di un
prodotto o servizio, ai sensi della direttiva 95/46/CE, la medesima persona
fisica o giuridica potrà utilizzare in seguito tali coordinate elettroniche a
scopi di commercializzazione diretta di propri analoghi prodotti o servizi
(art. 13, par. 2).
Ciò a
condizione che ai clienti sia offerta in modo chiaro e distinto al momento
della raccolta delle coordinate elettroniche e ad ogni messaggio la
possibilità di opporsi, gratuitamente e in maniera agevole, all'uso di
tali coordinate elettroniche qualora essi non abbiano rifiutato inizialmente
tale uso.
L'articolo in esame impone altresì
agli Stati membri di adottare le misure appropriate per garantire che,
gratuitamente, le comunicazioni indesiderate a scopo di commercializzazione
diretta, in casi diversi da quelli appena esaminati, non siano
permesse se manca il consenso degli abbonati interessati oppure se gli abbonati
esprimano il desiderio di non ricevere questo tipo di chiamate (art. 13,
par. 3).
La scelta tra le due alternative (opt-in
o opt-out) è lasciata in questo caso alle singole normative nazionali.
La
disposizione riguarda forme di commercializzazione diretta più onerose per il
mittente, che non impongano però costi finanziari per gli abbonati, quali
chiamate telefoniche vocali interpersonali (considerando 42).
E'
espressamente vietata dal provvedimento, comunque, la prassi di inviare
messaggi di posta elettronica a scopi di commercializzazione diretta camuffando
o celando l'identità del mittente da parte del quale la comunicazione è
effettuata, o senza fornire un indirizzo valido cui il destinatario possa
inviare una richiesta di cessazione di tali comunicazioni (art. 13, par.
4).
Alcuni
sistemi di posta elettronica consentono agli abbonati di vedere il mittente e
l’oggetto di una e-mail nonché di cancellare il messaggio senza dover scaricare
il resto del contenuto dell’e-mail o degli allegati, riducendo quindi i costi
che potrebbero derivare dal download di e-mail o allegati indesiderati.
Secondo
il considerando 44 della direttiva, tali modalità potranno continuare ad essere
utili, in taluni casi, come strumento supplementare rispetto ai
requisiti generali stabiliti dal provvedimento. Ciò anche in considerazione
degli obblighi informativi che, come si vedrà, la direttiva sul commercio
elettronico (direttiva 2000/31/CE) pone a carico del mittente di siffatti
messaggi, proprio al fine di rendere la junk e-mail immediatamente
identificabile dal destinatario.
Deve
notarsi a questo punto come tutta la disciplina contenuta nella direttiva
2002/58/CE faccia esclusivo riferimento all’invio di comunicazioni indesiderate
a scopo di commercializzazione diretta.
Ove
manchi un simile fine, come ad esempio nell’ipotesi di comunicazioni effettuate
a scopo di propaganda politica o proselitismo religioso, l’art. 13 in esame non
potrà dunque trovare applicazione[18].
Ai sensi del paragrafo 5 della
suddetta disposizione, gli Stati membri dovranno infine garantire,
relativamente alle comunicazioni indesiderate, un'adeguata tutela anche degli
interessi legittimi degli abbonati che non siano persone fisiche[19].
In conclusione, occorre rilevare
che, a quanto si legge nel considerando 47, la normativa nazionale dovrebbe
prevedere la possibilità di adire gli organi giurisdizionali nei casi in cui i
diritti degli utenti e degli abbonati non siano rispettati.
Le sanzioni, ai sensi del medesimo
considerando, dovrebbero essere applicate ad ogni persona, sia essa soggetta al
diritto pubblico o privato, che non ottemperi alle disposizioni nazionali
adottate a norma della direttiva.
A questo proposito, l’art. 15, par.
2, del provvedimento stabilisce che le disposizioni del capo III della direttiva
95/46/CE – attuata in Italia con la legge
675/1996 – relative ai ricorsi giurisdizionali, alle responsabilità ed
alle sanzioni si applichino relativamente alle disposizioni nazionali adottate
in base alla direttiva in esame e con riguardo ai diritti individuali risultanti
dalla stessa.
4. L’art. 7 della direttiva sul
commercio elettronico (direttiva 2000/31/CE)
Con la direttiva
2000/31/CE dell’8 giugno 2000[20], il legislatore
comunitario, com’è noto, ha voluto disciplinare “taluni aspetti giuridici
dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico,
nel mercato interno”.
Ai fini del provvedimento, per servizi della
società dell’informazione devono intendersi tutti quei servizi prestati
normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica, mediante
apparecchiature elettroniche di elaborazione (compresa la compressione
digitale) e di memorizzazione di dati, su richiesta individuale del
destinatario dei servizi.
Per comunicazioni commerciali devono
intendersi tutte le forme di comunicazione destinate, in modo diretto o
indiretto, a promuovere beni, servizi o l’immagine di un’impresa, di
un’organizzazione o di una persona che esercita un’attività commerciale,
industriale, artigianale o una libera professione (art. 2, lett. f), del
provvedimento).
Non costituiscono di per sé
comunicazioni commerciali, ai fini della direttiva sul commercio elettronico:
- le indicazioni necessarie per
accedere direttamente all’attività dell’impresa, organizzazione o persona, come
un nome di dominio (domain name) o un indirizzo di posta elettronica;
- le comunicazioni relative a beni, servizi o
all’immagine dell’impresa, organizzazione o persona elaborate in modo da essa
indipendente, in particolare se a titolo gratuito.
Con specifico riguardo allo
spamming, l’art. 7, par. 1, della direttiva 2000/31/CE dispone che, oltre agli
altri obblighi posti dal diritto comunitario, gli Stati membri i quali
permettano comunicazioni commerciali non sollecitate per posta elettronica
debbano provvedere affinché tali comunicazioni, trasmesse da un prestatore
stabilito nel proprio territorio, siano identificabili come tali, in modo
chiaro ed inequivocabile, fin dal momento in cui il destinatario le riceve.
L’identificabilità come tale
della junk e-mail sin dal momento della sua ricezione consentirà al
destinatario (e ai provider) di approntare filtri che eliminino
automaticamente la posta indesiderata, impedendo così agli spammer di
inviare messaggi in grado di ingannare il destinatario sulla loro natura
pubblicitaria.
L’art. 6 della direttiva, riguardante
le comunicazioni commerciali in genere, prevede inoltre che la persona fisica o
giuridica per conto della quale venga effettuata la comunicazione commerciale
debba essere chiaramente identificabile.
Come sopra visto, la direttiva
2002/58/CE prevede oggi il divieto espresso di inviare messaggi di posta
elettronica a scopi di commercializzazione diretta camuffando o celando
l'identità del mittente da parte del quale la comunicazione è effettuata o
senza fornire un indirizzo valido cui il destinatario possa inviare una
richiesta di cessazione delle comunicazioni.
Fatte salve la direttiva 97/7/CE
e la direttiva 97/66/CE, gli Stati membri devono altresì adottare i
provvedimenti necessari affinché i prestatori che inviino per posta elettronica
comunicazioni commerciali non sollecitate consultino regolarmente e rispettino
i registri negativi (opt-out) in cui possono iscriversi le persone
fisiche che non desiderino ricevere tali comunicazioni commerciali (art. 7,
par. 2).
L’invio per posta elettronica di
tale genere di comunicazioni non dovrebbe infine, secondo la direttiva sul
commercio elettronico, dar luogo a costi supplementari per il destinatario.
La direttiva 2000/31/CE, come
appena visto, non si occupa della disciplina relativa al consenso dei
destinatari delle comunicazioni commerciali non sollecitate (considerando
30; art. 7, par. 2)[21].
Il provvedimento riserva infatti
la questione del consenso, in particolare, alla direttiva 97/7/CE sui contratti
a distanza conclusi dai consumatori[22]
e alla richiamata direttiva 97/66/CE, attuata in Italia con il D.L.vo 171/1998.
A questo proposito, come già si è
avuto modo di rilevare, occorre precisare che la direttiva 2002/58/CE sulle
comunicazioni elettroniche, disponendo l’abrogazione della direttiva
97/66/CE, prevede che “i riferimenti alla direttiva abrogata si intendono
fatti alla presente direttiva” (art. 19, par. 2).
I riferimenti operati dalla
direttiva sul commercio elettronico alla direttiva 97/66/CE, a partire dalla
data di abrogazione di quest’ultima, dovranno quindi intendersi rivolti alla
direttiva 2002/58/CE.
L’art.
31, comma 1, lett. b), della legge comunitaria 2001, nel delegare il Governo
all’attuazione della direttiva sul commercio elettronico, prevede che l’emanando
decreto legislativo definisca “gli obblighi di informazione sia per la comunicazione
commerciale che per la comunicazione non sollecitata; quanto a quest'ultima,
ai sensi della normativa sul trattamento dei dati personali, devono essere
incoraggiati ed agevolati sistemi di filtraggio da parte delle imprese. In
ogni caso, l'invio di comunicazioni non sollecitate per posta elettronica
non deve dare luogo a costi supplementari di comunicazione per il destinatario”.
Deve
infine ricordarsi che la direttiva sul commercio elettronico lascia altresì
impregiudicata la disciplina in materia di protezione dei dati personali di cui
alla direttiva 95/46/CE, attuata in Italia con la L. 675/1996.