« CONSIDERAZIONI RELATIVE ALL'APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 9 DEL DECRETO LEGGE N.1/2012 CRESCI-ITALIA

02/02/2012

Roma, 2 febbraio 2012
Ill.mi Sig.ri Avv.ti Presidenti dei Consigli dell'ordine degli avvocati
LORO SEDI

Oggetto: art. 9, Decreto legge n. 1/2012

Cari Colleghi, come è stato evidenziato nell'intervento alla cerimonia di inaugurazione dell'anno giudiziario presso la Corte di Cassazione e nel corso delle analoghe cerimonie presso le Corti di Appello, gli interventi diretti a migliorare il sistema di funzionamento della macchina giudiziaria si sono risolti in un grave nocumento per i cittadini, e, di riflesso, in un aggravio dell'attività forense e delle condizioni in cui già versa la categoria.
Fermo restando il nostro dissenso su questa linea, Vi alleghiamo alcune considerazioni relative alla applicazione dell'art. 9 del d.l. 24.1.2012, n.1, in attesa che il Parlamento, in fase di conversione (v. il disegno di legge n. 3110) provveda:
- a contestare il contenuto del decreto;
- ovvero a contestare la sua estensibilità a tutte le categorie professionali e a richiederne l'esenzione per la categoria forense;
- ovvero a stralciare le disposizioni che riguardano la disciplina delle professioni per farne oggetto di ampia e approfondita discussione, anche con riferimento al progetto di legge approvato dal Senato ed ora pendente alla Camera;
- ovvero a emendare il contenuto delle disposizioni, posto che esse risultano inapplicabili, che appaiono palesemente incostituzionali, introducono elementi di grave incertezza nell'ordinamento giuridico, nei rapporti di diritto privato instaurati con gli assistiti e soprattutto creano un vuoto normativo quanto alla liquidazione di onorari e spese nei procedimenti pendenti e in quelli instaurati dopo la pubblicazione del decreto.
Il Consiglio Nazionale Forense ha già denunciato alle istituzioni la intollerabilità della situazione e si attende che il Parlamento prenda cognizione di tutti i problemi sollevati dalla disciplina. In attesa delle modifiche che appaiono assolutamente necessarie, e posto che il decreto n. 1/2012 è ormai in vigore, alleghiamo alcune indicazioni interpretative, fermo restando il monitoraggio momento per momento dell'iter legislativo del decreto.
Con viva cordialità, Guido Alpa

Allegati: c.s.


1. Il decreto-legge 24.01.2012 n. 1 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività) è stato pubblicato sulla G.U. dello stesso giorno. Ai sensi dell'art. 98 è entrato in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione (il 24 gennaio 2012).
2. L'art. 9 (disposizioni sulle professioni regolamentate) abroga al comma 1 «le tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico». Al comma 4 abroga le disposizioni vigenti che, per la determinazione del compenso del professionista, rinviano alle tariffe di cui al comma 1.
3. Le tariffe professionali, in relazione alle quali il decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 aveva disposto l'abrogazione dell'inderogabilità dei minimi, ora sono soppresse anche come semplice riferimento.
4. L'accordo tra avvocato e cliente deve essere scritto, con forma ad substantiam, e il compenso deve essere commisurato al «grado di complessità dell'incarico» (art. 9, co. 3 d.l. 1/2012), «all'importanza dell'opera e al decoro della professione» (art. 2233, co. 2 cod. civ.).
5. In attesa che il Ministero della giustizia elabori i parametri necessari alla liquidazione giudiziale del compenso dell'avvocato, per evitare una non altrimenti colmabile lacuna del sistema, appare opportuno il riferimento alla previgente disciplina tariffaria.
6. Questa soluzione è altresì confortata dal fatto che, restando in vigore l'art. 2233 cod. civ. che, oltre alle tariffe fa riferimento agli usi, nel concordare il compenso le parti possono fare riferimento a quanto normalmente praticato fino ad oggi.
7. Il giudice, sia in sede di regolamento delle spese ex art. 91 c.p.c., sia in sede di contrasto tra le parti in relazione alla determinazione del corrispettivo dovuto al professionista per l'attività svolta, potrà dunque liquidare il compenso utilizzando le tariffe, giacché allo stato non sono stati pubblicati i parametri e il giudice non può astenersi dal giudicare.
8. Anche le parti potranno fare riferimento ai parametri giudiziali per determinare il compenso - una volta che saranno approvati e pubblicati dal ministero vigilante - a meno che il cliente non sia un consumatore o una microimpresa.
9. Nel caso in cui il cliente sia un consumatore o una microimpresa è fatto divieto, pena la nullità, di fare impiego dei parametri. La nullità riguarda solo la clausola riguardante la determinazione del compenso, è "di protezione", invocabile solo dal cliente, e produce gli effetti di cui all'art. 36 del codice del consumo (d.lgs. 6.9.2005, n. 206).
10. Al fine di evitare commistioni, conviene utilizzare due modelli diversi di contratto di prestazione d'opera professionale: uno per i consumatori e le microimprese, l'altro per i soggetti rivestenti un diverso status. In questo secondo caso, sono ammessi diversi criteri di valutazione del compenso, compresi i parametri giudiziali.
11. In tutti i casi, la misura del compenso deve essere adeguata all'importanza dell'opera e contenere le voci di costo (che potranno essere anche diverse da quelle già previste nelle tariffe) comprensive di spese, oneri e contributi.
12. L'avvocato è tenuto a rendere noto al cliente la complessità dell'incarico, a comunicare i dati della polizza assicurativa per i danni provocati nell' esercizio dell'attività professionale, ove stipulata, ed a fornire le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento dell'incarico al suo compimento. Poiché per l'attività giudiziale appare impossibile ipotizzare tutte le vicende processuali che si possono verificare, appare utile inserire nel contratto una clausola di salvaguardia che faccia salve circostanze non previste o non prevedibili dalle parti, che implicano una integrazione del compenso sulla base di una nuova negoziazione.
13. Ove il cliente ne faccia richiesta, la misura del compenso deve essere fornita in forma scritta. Il preventivo, qualora reso in forma scritta e sottoscritto dal cliente per accettazione, può costituire la base del contratto di prestazione d'opera professionale (a differenza del preventivo, il contratto deve comunque rivestire necessariamente la forma scritta). Sia il contratto sia il preventivo possono contenere, in specie per le prestazioni giudiziali, solo valori di massima, cioè prevedibili secondo la diligenza professionale, al momento dell'affidamento dell'incarico. Non appare dunque esigibile lo stesso grado di analiticità del preventivo (e del contratto) in tutti i casi. Si potrà anche fare ricorso a previsioni alternative secondo l'evoluzione dell'incarico e a clausole di rinegoziazione. L'inosservanza delle prescrizioni del terzo comma dell'art. 9 costituisce illecito disciplinare.
14. In conformità al principio tempus regit actum le nuove disposizioni non riguardano i rapporti già in essere, in quanto sorti anteriormente al 24 gennaio 2012.
15. Nell'ambito del compenso si può prevedere il palmario, il patto di quota lite , una somma à forfait oppure una quantificazione oraria.
16. Si potrebbe, altresì, prevedere una clausola arbitrale in caso di controversia con il cliente. Seguendo l'orientamento invalso nella prassi notarile e dei dottori commercialisti, il presidente e/o l'arbitro non nominato dalle parti potrebbe essere nominato dal presidente del COA prescelto dalle stesse.
17. E' da ritenere che permanga in capo ai COA il potere di rendere i pareri circa la congruità dei compensi, risultando tuttora vigente la previsione dell'art. 14 del r.d.l. n. 1578/1933 e comunque in considerazione di quanto dispongono gli artt. 2233 cod. civ. e 636 cod. proc. civ.
18. La richiesta di decreti ingiuntivi e l'assegnazione delle cause in decisione potrà essere accompagnata dall'allegazione di note di proposta del compenso da liquidarsi ad opera del giudice, redatte sulla base delle tariffe quanto all'attività precedente il 24 gennaio 2012 e con indicativo riferimento alle stesse (quanto meno fino all'adozione dei parametri di cui sopra) per il periodo successivo.
19. Con riferimento alla durata del tirocinio professionale, ridotta ora a diciotto mesi in forza del comma 5 dell'art. 9, considerato che la norma non spiega cosa accada ai tirocini in corso, e che le disposizioni vigenti conformano il tirocinio del praticante avvocato lungo l'arco di 24 mesi, in attesa che il legislatore si faccia carico, in sede di conversione in legge, di colmare la grave lacuna indicata, si ritiene che la riduzione a diciotto mesi possa essere applicata solo ai tirocini iniziati a partire dall'entrata in vigore delle disposizioni in oggetto (24 gennaio 2012) ».

Fonte: www.consiglionazionaleforense.it

Iusreporter.it e guidamediazionecivile.it, curati dall'Avv. Giuseppe Briganti, in occasione del secondo compleanno di www.guidamediazionecivile.it, guida on-line sulla mediazione civile, pubblicheranno su Twitter

"La mediazione civile in 140 caratteri"

Mini-guida al decreto legislativo n. 28 del 2010

La mini-guida sarà pubblicata da @iusreporter su Twitter a partire dal 6 febbraio 2012 e sarà contraddistinta dall' "etichetta" (hashtag) #irguidamediazione.

Sarà naturalmente possibile interagire in ogni momento con l'Avv. Giuseppe Briganti, autore della guida, tramite Twitter.

I tweet saranno diffusi anche tramite i profili facebook e linkedin dell'autore.



Anche chi non è iscrittto a Twitter potrà seguire la mini-guida collegandosi qui o tramite il box sottostante, che si aggiornerà automaticamente.

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti

Formatore nei corsi di formazione per mediatori civili e mediatore professionista

La Guida sulla mediazione civile e commerciale di Iusreporter.it

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Testi senza carattere di ufficialità

« RELAZIONE SULL'AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA NELL'ANNO 2011

INTRODUZIONE

Sig. Presidente,

Onorevoli Deputati,

Mi sia anzitutto consentito di rivolgere al Signor Presidente della Repubblica, garante del corretto equilibrio tra i poteri dello Stato e custode della nostra Costituzione, un deferente ossequio, cui aggiungo il mio personale ringraziamento per le parole di considerazione ed incoraggiamento che ha inteso rivolgermi in occasioni di incontri istituzionali.

Un saluto particolare desidero rivolgere anche a Lei, Sig. Presidente della Camera, che con saggezza ed equilibrio guida i lavori di quest'assemblea che nei prossimi mesi sarà chiamata ad adottare anche in materia di Giustizia decisioni di grande importanza.
On. Deputati,

per la prima volta sono chiamata ad illustrare in quest'Aula - ove risiede la massima espressione della sovranità popolare - l'andamento dell'amministrazione della Giustizia nel corso del 2011, nonché gli interventi che il Governo ha già adottato o si prefigge di adottare durante l'anno in corso.
Sarebbe inutile nascondere l'emozione di un esordio che ben posso dire inatteso sino a poco tempo addietro; emozione che diventa più intensa non soltanto per la solennità di questo luogo ma anche per la piena consapevolezza che il Governo di cui faccio parte - comunque lo si voglia definire (tecnico, di salvezza nazionale, di emergenza, ecc.) - trae la sua unica fonte di legittimazione dalla larga fiducia che il Parlamento ha inteso riconoscergli, offrendo una prova di coesione nazionale di cui tutti gli italiani possono andare orgogliosi.

Questa circostanza vale, di per sé, ad alimentare il senso di responsabilità per le scelte che il Governo sarà chiamato ad operare in materia di giustizia, in armonia con la maggioranza parlamentare che lo sostiene e con tutta la condivisione possibile, nel comune intento di servire il Paese in tempi così difficili.
Al termine del mio intervento depositerò una completa documentazione sullo stato della giustizia, anche su supporto informatico, in modo da garantire il massimo della trasparenza e dell'accessibilità dei dati, mentre concentrerò l'esposizione sui punti di maggiore criticità del sistema giudiziario italiano e sui possibili rimedi che intendiamo proporre all'esame del Parlamento, alcuni dei quali avevano già trovato una iniziale attivazione nella precedente legislatura.

Si tratta di emergenze ben note che riguardano:

a) l'attuale stato delle carceri e le problematiche condizioni dei 66.897 detenutiche, salvo poche virtuose eccezioni, soffrono modalità di custodia francamente inaccettabili per un Paese come l'Italia;

b) il deficit di efficienza degli uffici giudiziari rispetto ad una domanda di giustizia che, in termini quantitativi, appare nettamente sovradimensionata nel confronto con le altre democrazie occidentali (il rapportoCEPEJ 2010 ci dice che, nel civile, con 4.768 contenziosi ogni 100.000 abitanti, l'Italia è al quarto posto in Europa per tasso di litigiosità, dietro Russia, Belgio e Lituania su 38 paesi censiti). Anche su questo ci si dovrebbe forse interrogare maggiormente: questo elevato tasso di litigiosità da cosa deriva? Da una propensione socio-culturale italiana alla conflittualità? Da una scarsa fiducia nella possibilità di affrontare a monte la controversia e di trovare soluzioni ragionevoli nel dialogo tra cittadini? Da una eccessiva complessità del tessuto normativo, tale da generare essa stessa un proliferare di contrasti interpretativi, la cui soluzione va devoluta al giudice? Ognuna di queste domande richiederebbe una approfondita analisi, perché la risposta ad esse potrebbe segnare un cambiamento di politica legislativa, volto ad incidere sulle cause di una domanda di giustizia così diffusa;

c) la problematica individuazione degli strumenti attraverso i quali, soprattutto nel settore civile, sia possibile procedere alla rapida eliminazione dell'arretrato accumulatosi negli ultimi trent'anni, senza stravolgere i nostri principi fondamentali, senza deludere le aspettative di quanti hanno già da tempo intrapreso il cammino processuale e senza limitare eccessivamente l'accesso del cittadino al sistema giudiziario per nuove istanze;

d) l'indifferibile razionalizzazione organizzativa e tecnologica dell'intera struttura amministrativa dei servizi giudiziari, in modo da utilizzare al meglio le risorse umane e finanziarie disponibili, realizzando risparmi di spesa che siano il frutto di interventi strutturali e non di semplici tagli alle dotazioni di bilancio. Vedete, in questi primissimi mesi di Governo mi sono resa conto di come i risparmi più razionali si potrebbero realizzare anche sulle spese "minori", sol che si modificasse l'erronea attitudine mentale a pensare che il denaro e le risorse pubbliche siano "di nessuno", convertendola nella corretta concezione che il denaro pubblico è "di noi tutti", perché proviene dalle nostre tasse, dalla nostra fatica quotidiana, dal nostro lavoro, dal nostro impegno per contribuire alla crescita del Paese. Allora vedremmo come dalla somma dei piccoli-grandi sprechi e dalla loro eliminazione si potrebbe ottenere un ammontare molto più rilevante di quanto si pensi, ma soprattutto un cambiamento culturale, idoneo a garantire risparmi di spesa strutturali e non episodici.

Queste, dunque, le quattro principali criticità da affrontare che, di certo, non rappresentano una sorpresa se è vero che se ne parla da molti lustri.

Il quadro generale è, infatti, rappresentativo di una situazione che desta forti preoccupazioni sia in ordine all'enorme mole dell'arretrato da smaltire che, al 30 giugno del 2011, è pari a quasi 9 milioni di processi (5,5 milioni per il civile e 3,4 milioni per il penale), sia con riferimento ai tempi medi di definizione che nel civile sono pari a 7 anni e tre mesi (2.645 giorni) e nel penale a 4 anni e nove mesi (1.753 giorni).

Peraltro nel settore civile l'inefficienza nella definizione dell'arretrato ha dato luogo a costose e talvolta paradossali conseguenze.

Si è già detto che il ritardo nella definizione dei giudizi dipende, in larga misura, dal numero davvero esorbitante di questioni per le quali si richiede l'intervento del giudice. Con oltre 2,8 milioni di nuove cause in ingresso in primo grado l'Italia è seconda soltanto alla Russia nella speciale classifica stilata nel citato rapporto CEPEJ....

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Il 19 novembre 2011 è stato ultimato il passaggio del processo civile telematico da una vecchia piattaforma (CPECPT) alla Posta Elettronica Certificata (tutti gli avvocati avevano l'obbligo di comunicare al Consiglio dell'Ordine di appartenenza il proprio indirizzo di PEC entro il 29.11.2009 ai sensi del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185).

A decorrere da tale data i biglietti di cancelleria telematici vengono inviati direttamente all'indirizzo PEC comunicato da ogni avvocato al proprio ordine di appartenenza. Il passaggio è stato effettuato solo da alcuni Tribunali ma, allo stato, ancora molti ordini italiani, non hanno comunicato gli albi completi di indirizzo PEC.

Il termine "processo telematico" rappresenta ancora per molti operatori del settore giustizia qualche cosa di misterioso ed alieno. In realtà, non stiamo parlando di un nuovo sistema processuale ma solo della possibilità data alle parti, al giudice e alla cancelleria di formare, comunicare e notificare gli atti processuali mediante documenti informatici. Il documento informatico sottoscritto con firma digitale ha efficacia probatoria pari a quella della scrittura privata ai sensi dell'art.2702 del codice civile (L. 15 marzo 1997 n.59 e del D.P.R. 10 novembre 1997 n.513).

L'introduzione del processo telematico consente la creazione del fascicolo informatico, formato dalla cancelleria che provvede ad inserire gli atti e i documenti probatori inviati per via telematica dall'avvocato difensore. Evidenti e notevoli i vantaggi sotto il profilo dell'economia processuale, del risparmio sia in termini di costi di materiale, sia di spazi che di personale. Ma il risparmio si spinge bene oltre, sino a consentire agli avvocati una migliore gestione e pianificazione della propria attività di studio evitando continui spostamenti che, specie nelle grandi città, costringono i colleghi a trascorrere ore prima incolonnati nel traffico e poi giunti in tribunale ad attendere il proprio turno nelle ormai note ed interminabili file.

Costituirsi in giudizio o consultare il fascicolo d'ufficio senza più recarsi in Tribunale, con realizzazione di quel principio di economia processuale del quale spesso di disquisisce in modo astratto. Purtroppo il processo telematico non è stato preceduto da una idonea campagna informativa e di alfabetizzazione informatica che avrebbe consentito un approccio più celere all'utilizzo di strumenti informatici (ivi inclusa la riqualificazione del personale interno addetto alle cancellerie).

Già dal 18 maggio 2011 sono divenute efficaci le novità per l'informatizzazione del processo sia civile che penale, ed in particolar modo per il processo telematico, introdotte dal Decreto del Ministero della Giustizia del 21 febbraio 2011 n. 44 Si tratta di regole tecniche per l'adozione nel processo civile e nel processo penale delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione.

Come precedentemente affermato il processo telematico non incide sulla struttura del processo ma prevede la costituzione di una rete informatica tra avvocati e cancellerie, trasformando altresì l'attuale fascicolo cartaceo in un fascicolo virtuale inserito in rete, nonché la creazione di un accesso autorizzato alla rete telematica giudiziaria per ogni operatore di diritto (magistrati, avvocati, personale di cancelleria, ecc.) con diversi gradi di abilità (creazione dell'atto, trasmissione, lettura) e di un indirizzo di casella di posta elettronica certificata cui il programma potrebbe inviare gli avvisi sui depositi eseguiti nel fascicolo virtuale, segnalando altresì le eventuali scadenze per il compimento di atti processuali.

Ogni sistema può divenire efficace solo se viene culturalmente recepito. Molte delle resistenze pratiche allo sviluppo del processo informatico derivano da una scarsa campagna informativa e da un atteggiamento "ostile" delle vecchie generazioni poco avvezze all'utilizzo del sistema informatico. Basterebbe spiegare loro la semplicità sotto il profilo pratico dell'utilizzo dello strumento e degli innumerevoli vantaggi a fronte di un minimo sacrificio di alfabetizzazione informatica.

Dal 2012 è nostra intenzione organizzare una serie di incontri e convegni diretti proprio ad informare avvocati ed operatori della giustizia circa il funzionamento del processo telematico, accelerando al massimo i tempi per il passaggio dal vecchio al nuovo.

L'obbiettivo finale deve essere a mio giudizio l'eliminazione totale del fascicolo cartaceo e dell'uso della carta. A chi obbietta che i dati informatici sono più vulnerabili e maggiormente soggetti ad attacchi di virus informatici e ad accessi non autorizzati con violazione della privacy è agevole rispondere che, i sistemi informatici evoluti prevedono sistemi di back up e di sicurezza molto più incisivi ed efficaci rispetto ai sistemi di sicurezza e agli strumenti predisposti per impedire gli accessi fisici al personale non autorizzato all'interno dei tribunali o nelle cancellerie.

Autore: Matteo Santini (Foro di Roma)

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Con una recente sentenza, la Corte di Giustizia dell'Unione europea è intervenuta sulla nota figura negoziale del drop ship, fornendo un importante chiarimento a chi se ne avvale nell'e-commerce (in particolare a chi opera su eBay) ed ha sempre creduto che il pagamento di dazi doganali e imposte sull'importazione fosse un problema esclusivamente di chi spedisce la merce agli acquirenti.

Il drop ship (o drop shipping), come parte dei lettori saprà, è quel noto modello di vendita a distanza che permette a un soggetto di offrire un certo prodotto senza doverlo materialmente acquistare dal fornitore-grossista (il c.d. drop shipper), risparmiando quindi sui tradizionali costi di magazzino e più in generale sui principali oneri legati alla normale attività di vendita a distanza, lasciando invece al drop shipper il compito di spedire la merce al cliente e -salvo diverso accordo- di risponderne in caso di problemi.

La sentenza in esame rileva principalmente per l'iter giudiziario in cui si inserisce; un contenzioso promosso da un venditore tedesco di eBay nei confronti dell'Ufficio principale delle dogane di Aquisgrana (Germania), per avergli contestato in sede di accertamento doganale il mancato pagamento di circa 31.000 euro (di cui 10.000 a titolo di dazi doganali e 21.000 di IVA insoluti) per le merci vendute attraverso il sito d'aste nel biennio 2004-2006. Merci spedite ai suoi acquirenti tramite drop ship da un fornitore cinese.

In verità alla base dell'accertamento doganale vi sarebbe stata l'introduzione "irregolare" della merce in questione nel territorio europeo, irregolarità dovuta alle false dichiarazioni fatte dal drop shipper cinese sul contenuto e il valore dei plichi postali contenenti la merce, col probabile intento di raggirare i controlli doganali. Pratica tra l'altro conosciutissima tra chi compra e vende online col resto del mondo...

In questo caso, tuttavia, l'escamotage si sarebbe rivelato un vero e proprio boomerang ai danni del venditore, chiamato a rispondere dalle dogane di Aquisgrana per le imposte dovute, nonostante nel meccanismo del drop ship il suo ruolo fosse stato limitato alla sola conclusione delle compravendite su eBay e alla trasmissione dei nominativi al fornitore, senza una qualche partecipazione attiva all'ingresso della merce in Europa.

Da qui la pronuncia pregiudiziale richiesta dalla Corte Tributaria Federale tedesca (adita dal venditore di eBay dopo una prima soccombenza in giudizio) alla Corte di Giustizia dell'Unione europea, sulla base delle argomentazioni difensive dell'ebayer -a suo dire estraneo alle dichiarazioni mendaci fatte dal drop shipper- e delle previsioni contenute nell'art. 202 n. 3 secondo trattino del codice doganale comunitario (Regolamento CEE n. 2913 del 12 ottobre 1992), che, al contrario, lo collocherebbe tra i debitori dell'obbligazione doganale sorta in seguito all'importazione irregolare di merce, quale persona partecipe a detta introduzione "sapendo o dovendo, secondo ragione, sapere che essa era irregolare".

La sentenza in esame -che ricordo essere sul piano interpretativo giuridicamente vincolante anche in Italia- mira in sostanza a rispondere ai seguenti due quesiti:

1) Se chi riveste il ruolo di venditore in un sistema di drop ship, per la semplice qualità di intermediario nella contrattazione, possa considerarsi "partecipe" all'importazione irregolare della merce nell'UE e quindi essere tenuto al pagamento dell'obbligazione doganale già vista.

2) Se, affinché il venditore possa essere considerato debitore delle imposte in questione, sia sufficiente che sappia dell'irregolarità dell'importazione o si limiti, in maniera più ipotetica, a considerare come eventuale una siffatta circostanza.

Come è evidente la Corte ha riconosciuto scontatamente la qualifica di "intermediario" a chi vende in un sistema di drop ship seppur limitandosi a pubblicare le aste online e a raccogliere i dati degli acquirenti, ma in merito alla prima questione ha disatteso le argomentazioni del venditore, ritenendolo comunque "partecipe" e quindi tenuto al pagamento delle somme doganali contestate, anche per non aver prestato direttamente un contributo materiale all'introduzione irregolare delle merci nel territorio doganale dell'UE. Quindi, anche solo per aver posto in essere atti "collegati" a detta introduzione.

Sulla seconda questione, quella relativa alla "consapevolezza" o meno dell'irregolarità dell'importazione, la Corte di Giustizia ha rispedito la questione al mittente, trattandosi per il giudice europeo di un interrogativo la cui risposta spetterebbe all'originario giudice tedesco, alla luce delle circostanze e dei fatti da cui è maturato il contenzioso.

Ciononostante, il massimo organo giurisdizionale europeo, ha comunque indicato alcuni degli aspetti di cui tener conto per valutare (e quindi stabilire) se l'ebayer sia stato o meno consapevole delle irregolarità legate alle importazioni. Tra questi:

- Se, in passato, il venditore avesse mai informato il fornitore cinese dell'obbligo di dichiarare la merce in dogana (non potendo il primo ignorare che sulla merce proveniente da uno Stato extracomunitario non ci fossero dazi da pagare).

- Se nei contratti di compravendita o su altri documenti a disposizione del venditore fosse stato mai previsto il pagamento dei dazi, in modo da lasciar credere all'ebayer che le importazioni erano regolari e quindi "scagionarlo" di fronte ad eventuali pretese dell'Ufficio doganale.

- La durata dell'accordo di drop ship. - Per la Corte, infatti, se venditore e fornitore collaboravano da diverso tempo prima che si scoprissero le irregolarità, è alquanto improbabile che il venditore non fosse già a conoscenza della pratica del drop shipper di dichiarare falsamente le merci spedite nell'UE.

Tutti aspetti che, sono certo, interesseranno i tanti ebayers italiani che hanno stipulato accordi di drop shipping con fornitori esteri e desiderano conoscere il risvolto di situazioni come quella in esame, vista la rischiosità insita in questo tipo di vendita e nei guadagni che ne derivano.

Considerazioni della Corte a parte, ritengo che l'aspetto più interessante della pronuncia in esame sia proprio dato dall'intervento di per sé della giurisprudenza europea su una figura così strettamente legata all'e-commerce b2c ma sconosciuta ancora a molti.

Segno che i tempi cambiano e che, di fronte alle tante incertezze ancora aleggianti nelle vendite a distanza, sia giunto oramai il momento di fornire le dovute e non più trascurabili risposte. Risposte di cui gli operatori dell'e-commerce (soprattutto gli ebayers) dovrebbero iniziare a far tesoro, visti poi i riflessi che inescusabili "leggerezze" come quella in esame possono avere su un'attività di vendita online.

Avv. Rocco Gianluca Massa
Studio Legale Massa - www.legalemassa.eu
Responsabile InterTraders - www.intertraders.eu

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L'omologazione del titolo italiano di laurea in giurisprudenza al corrispondente spagnolo di licenciado en derecho, contrariamente a quanto deciso dalla Corte di Giustizia nel caso C-311/06 e conformemente a quanto deciso nel caso C-118/09, se subordinata al previo superamento di esami integrativi nell'ambito del sistema d'istruzione spagnolo, consente la registrazione ad un ilustre colegio de abogados spagnolo nonchè, ai sensi dell'art. 3 della direttiva 98/5 di esercitare la professione con il titolo di "abogado" in ogni Stato Membro dell'Unione Europea, ciò previa iscrizione presso l'ordine degli avvocati dello Stato Membro nel quale l'abogado internda stabilirsi, che deve aver luogo dietro presentazione del solo requisito normativamente previsto, cioè il certificato d'iscrizione ad un ilustre colegio de abogados ( art. 3 direttiva 98/5 ).

Lo ha definitvamente stabilito la Corte di Cassazione nella recentemente emanata sentenza n. 28340/11 del 22 dicembre 2011, pronunciata a sezioni unite, che ha sancito l'illegittimità delle condotte che, a partire dal 2010, complici due errati pareri del Consiglio Nazionale Forense, gli Ordini degli Avvocati italiani iniziarono a tenere, subordinando l'accoglimento della domanda d'iscrizione presentata ai sensi dell'art. 3 della direttiva 98/5 nonchè del d.lgs. 96/01 a requisiti non previsti dalla pertinente normativa applicabile ( es: al previo superamento di test sulla lingua o sul diritto spagnolo o alla previa produzione di atti, pareri o altri documenti attestanti l'esercizio della professione in Spagna ) ostacolando illegittimamente l'esercizio del diritto di stabilimento degli avvocati che avessero acquisito la propria qualifica professionale in altro Stato Membro.

L'Avv. Filippo Tortorici del foro di Palermo, tra i motivi inseriti nel ricorso che ha determinato l'emanazione della sentenza, ha evidenziato che (..) l'iscrizione alla Sezione speciale dell'Albo degli Avvocati comunitari stabiliti è un provvedimento vincolato e non discrezionale, qualora sussista iscrizione presso la corrispondente organizzazione professionale di altro Stato Membro (..); la Suprema Corte, ritenendo fondate le doglianze presentate e ricalcando le conclusioni già raggiunte dalla Corte di Giustizia UE nelle sentenze C-506/04 e C-193/05, ha ritenuto (..) la pregressa iscrizione nel Registro Generale del Collegio degli Abogados di Barcellona, unica condizione normativamente richiesta per l'iscrizione nella Sezione speciale degli Avvocati comunitari stabiliti (..) sottolineando che (..) l'illegittimità del rifiuto opposto al [ ricorrente ] trova elementi di riscontro nelle citate pronunzie della Corte di Giustizia 29.1.2009 in causa C-311/06, Cavallera, e 22.12.2010, in causa C-118/09, Koller (..) e che (..) dalle complessive determinazioni dei citati arresti, si coglie, infatti, l'affermazione dell'illegittimità di ogni ostacolo frapposto , al di fuori delle previsioni della normativa comunitaria, al riconoscimento, nello Stato di appartenenza, del titolo professionale ottenuto dal soggetto interessato in altro Stato Membro in base all'omologazione del diploma di laurea già conseguito nello stato di appartenenza, se tale omologazione si fondi - così come l'omologazione alla lecencia en derecho spagnola della laurea in giurisprudenza conseguita in altro Stato Membro - su di un ulteriore percorso formativo ( frequenza a corsi universitari e superamento di esami complementari ) nel paese omologante. E tanto, quand'anche nello Stato di appartenenza l'accesso all'esercizio della professione sia subordinato, a differenza che nell'altro Stato Membro, a prova abilitativa ed a tirocinio teorico-pratico (..).

La sentenza della Cassazione si risolve sostanzialmente in una conferma delle conclusioni cui era giunta la Commissione Europea pochi mesi fa: l'on. Clemente Mastella, sollecitato dal presidente ed il segretario pro-tempore dell'A.I.A.S. ( Associazione Italiana Avvocati Stabiliti ), il 6 luglio 2011, presentò al parlamento europeo l'interrogazione P 6732/2011 riguardante la "Presunta violazione italiana della Direttiva europea sulla «libertà di stabilimento» nel caso degli avvocati comunitari", interrogazione che l'8 agosto 2011 ottenne da Michel Barnier, a nome della Commissione Europea, la seguente risposta: "Come indicato nella risposta all'interrogazione P-002260/2011, la Commissione è a conoscenza delle pratiche di alcuni consigli dell'Ordine degli avvocati che appaiono contrarie al diritto dell'Unione e in particolare all'articolo 3 della direttiva 98/5/CE volta a facilitare l'esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica. Diverse denunce contro tali pratiche sono già pervenute tramite Solvit. Tuttavia, tali casi non si sono risolti in modo soddisfacente per i denuncianti. La Commissione intende entrare in contatto con le autorità italiane attraverso il sistema EU Pilot (preinfrazione) per manifestare la propria preoccupazione al riguardo e chiedere l'adozione di misure vincolanti per garantire che tutti i consigli dell'Ordine degli avvocati in Italia ottemperino alla direttiva. In assenza di una risposta soddisfacente, la Commissione prenderà ulteriori opportuni provvedimenti per garantire il rispetto della direttiva da parte dei consigli dell'Ordine in tutta Italia". In proposito, i servizi dell'Unità E4 del direttorato "Internal Market", confermano che la Commissione Europea deciderà quali azioni adottare per restaurare su larga scala la corretta applicazione della direttiva 98/5, entro febbraio del 2012.

Abogado Luca Cortese

Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

Il DECRETO-LEGGE 22 dicembre 2011, n. 212, "Disposizioni urgenti in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento e disciplina del processo civile", pubblicato in GU il 22/12/2011 e in vigore dal 23/12/2011, con riferimento alla mediazione nelle controversie civili e commerciali, prevede le seguenti novità (art. 12):

- il capo di ogni ufficio giudiziario dovrà vigilare sull'applicazione della disciplina della "mediazione obbligatoria" e dovrà adottare iniziative tese a favorire l'espletamento della mediazione su invito del giudice

- con ordinanza non impugnabile pronunciata d'ufficio alla prima udienza, il giudice condannerà la parte costituita che non ha partecipato al procedimento di "mediazione obbligatoria" senza giustificato motivo al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio

Il testo dell'art. 12 DL 212/2011:

Art. 12 
 
 
             Modifiche alla disciplina della mediazione 
 
  1. Al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28,  sono  apportate  le
seguenti modificazioni: 
  a) all'articolo 5, dopo il  comma  6,  e'  aggiunto,  in  fine,  il
seguente:   "6-bis.   Il   capo   dell'ufficio   giudiziario   vigila
sull'applicazione di quanto previsto dal  comma  1  e  adotta,  anche
nell'ambito dell'attivita' di pianificazione  prevista  dall'articolo
37, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito,  con
modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n.  111,  ogni  iniziativa
necessaria a favorire l'espletamento della mediazione su  invito  del
giudice ai sensi del comma 2, e ne riferisce, con frequenza  annuale,
al Consiglio superiore  della  magistratura  ed  al  Ministero  della
giustizia."; 
  b) all'articolo 8, comma 5, al secondo periodo  sono  anteposte  le
seguenti parole: «Con ordinanza non impugnabile pronunciata d'ufficio
alla prima udienza di comparizione delle  parti,  ovvero  all'udienza
successiva di cui all'articolo 5, comma 1,». 

Avvocato e mediatore professionista

La Guida sulla mediazione civile e commerciale di Iusreporter.it

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DECRETO-LEGGE 22 dicembre 2011, n. 212

Disposizioni urgenti in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento e disciplina del processo civile

GU n. 297 del 22/12/2011

Entrata in vigore del provvedimento: 23/12/2011

DECRETO-LEGGE 22 dicembre 2011 , n. 212

Disposizioni urgenti  in  materia  di  composizione  delle  crisi  da
sovraindebitamento e disciplina del processo civile. (11G0255) 

          

            Capo I 
 
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA
 SOVRAINDEBITAMENTO 
 

          
        

 
 
 
                   IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 
 
  Visti gli articoli 77 e 87 della Costituzione; 
  Ritenuta  la  straordinaria  necessita'  ed  urgenza   di   emanare
disposizioni   in   materia   di   composizione   delle   crisi    da
sovraindebitamento e sulla disciplina del processo civile, al fine di
assicurare una maggiore funzionalita' ed efficienza  della  giustizia
civile; 
  Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri,  adottata  nella
riunione del 16 dicembre 2011; 
  Sulla proposta del Presidente del  Consiglio  dei  Ministri  e  del
Ministro della giustizia; 
 
                                Emana 
 
 
                     il seguente decreto-legge: 
 
                               Art. 1 
 
 
                       Finalita' e definizioni 
 
  1. Al fine di porre rimedio alle situazioni di  sovraindebitamento,
il debitore puo' concludere un accordo con  i  creditori  secondo  la
procedura di composizione della crisi disciplinata dagli articoli  da
2 a 11. 
  2. Ai fini del presente decreto si intende per: 
    a) sovraindebitamento: una situazione  di  perdurante  squilibrio
tra le obbligazioni assunte e il  patrimonio  liquidabile  per  farvi
fronte, nonche' la definitiva incapacita' del debitore  di  adempiere
regolarmente le proprie obbligazioni; 
    b)  sovraindebitamento  del  consumatore:  il  sovraindebitamento
dovuto prevalentemente all'inadempimento  di  obbligazioni  contratte
dal consumatore, come definito dal  codice  del  consumo  di  cui  al
decreto legislativo 6 settembre 2005 n. 206. 

        
      

          

            Capo I 
 
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA
 SOVRAINDEBITAMENTO 
 

          
        

                               Art. 2 
 
 
                    Presupposti di ammissibilita' 
 
  1. Il debitore in stato  di  sovraindebitamento  puo'  proporre  ai
creditori, con l'ausilio degli organismi di composizione della  crisi
di cui  all'articolo  10  con  sede  nel  circondario  del  tribunale
competente  ai  sensi  dell'articolo  4,  comma  1,  un  accordo   di
ristrutturazione dei debiti sulla base di un piano  che  assicuri  il
regolare  pagamento  dei  creditori  estranei   all'accordo   stesso,
compreso l'integrale pagamento dei titolari dei crediti  privilegiati
ai quali gli stessi non abbiano rinunciato anche parzialmente,  salvo
quanto previsto dall'articolo 3, comma 4. Il piano prevede i  termini
e le modalita' di pagamento dei  creditori,  anche  se  suddivisi  in
classi,  le  eventuali  garanzie  rilasciate  per  l'adempimento  dei
debiti, le modalita' per l'eventuale  liquidazione  dei  beni.  Fermo
restando quanto previsto dall'articolo 8,  comma  1,  il  piano  puo'
prevedere l'affidamento del patrimonio del debitore a  un  fiduciario
per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del  ricavato  ai
creditori. 
  2. La proposta e' ammissibile quando il debitore: 
    a) non e' assoggettabile alle vigenti procedure concorsuali; 
    b) non ha fatto ricorso, nei precedenti tre anni, alla  procedura
di composizione della crisi da sovraindebitamento. 

        
      

          

            Capo I 
 
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA
 SOVRAINDEBITAMENTO 
 

          
        

                               Art. 3 
 
 
                       Contenuto dell'accordo 
 
  1. La proposta di accordo prevede la ristrutturazione dei debiti  e
la  soddisfazione  dei  crediti  attraverso  qualsiasi  forma,  anche
mediante cessione dei crediti futuri. 
  2. Nei casi in cui i beni  o  i  redditi  del  debitore  non  siano
sufficienti a garantire la fattibilita' del piano, la  proposta  deve
essere  sottoscritta  da  uno  o  piu'  terzi   che   consentono   il
conferimento, anche in garanzia, di redditi o  beni  sufficienti  per
l'attuabilita' dell'accordo. 
  3. Nella proposta di accordo sono  indicate  eventuali  limitazioni
all'accesso al mercato del credito  al  consumo,  all'utilizzo  degli
strumenti di pagamento elettronico a credito e alla sottoscrizione di
strumenti creditizi e finanziari. 
  4. Il piano puo' prevedere una moratoria fino ad  un  anno  per  il
pagamento dei creditori estranei quando ricorrono cumulativamente  le
seguenti condizioni: 
    a) il piano  risulti  idoneo  ad  assicurare  il  pagamento  alla
scadenza del nuovo termine; 
    b) la moratoria non riguardi il pagamento dei titolari di crediti
impignorabili. 

        
      

          

            Capo I 
 
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA
 SOVRAINDEBITAMENTO 
 

          
        

                               Art. 4 
 
 
                 Deposito della proposta di accordo 
 
  1. La proposta di accordo e' depositata  presso  il  tribunale  del
luogo ove il debitore ha la residenza ovvero la sede principale. 
  2. Il debitore, unitamente  alla  proposta,  deposita  l'elenco  di
tutti i creditori, con l'indicazione delle somme dovute, dei  beni  e
degli eventuali atti di disposizione  compiuti  negli  ultimi  cinque
anni, corredati delle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni
e dell'attestazione sulla fattibilita' del  piano,  nonche'  l'elenco
delle spese correnti necessarie al  sostentamento  suo  e  della  sua
famiglia, previa indicazione della composizione del nucleo  familiare
corredata del certificato dello stato di famiglia. 
  3. Il debitore che svolge attivita' d'impresa deposita altresi'  le
scritture  contabili  degli   ultimi   tre   esercizi,   ovvero,   in
sostituzione delle scritture contabili e per periodi  corrispondenti,
gli estratti conto bancari tenuti ai sensi  dell'articolo  14,  comma
10,  della  legge  12  novembre  2011,  n.  183,  unitamente  a   una
dichiarazione che ne attesti la conformita' all'originale. 
... 
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Circolare 20 dicembre 2011 - Interpretazione misure correttive decreto interministeriale 145/2011

20 dicembre 2011

Ministero della Giustizia
Dipartimento per gli affari di giustizia
il Direttore generale della Giustizia civile

Visto l'art. 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28;
visto il decreto interministeriale del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico 18 ottobre 2010 n. 180, pubblicato sulla G.U. 4 novembre 2010 n. 258;
visto il decreto interministeriale 6 luglio 2011 n.145, recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n.180;
ritenuta la necessità di dare specifica indicazione su alcuni profili problematici inerenti la corretta interpretazione ed applicazione del d.i. n.180/2010, così come corretto dal sopra citato d.i. n. 145/2011;
adotta la seguente

CIRCOLARE

Come è noto, a quasi un anno dall'entrata in vigore del d.i. n. 180/2010 si è ritenuta la necessità, con il d.i. 145/2011, di adottare misure correttive nella regolamentazione della disciplina in materia di determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione, nonché in materia di indennità per il compimento del servizio di mediazione e conciliazione.
Tenuto conto delle novità introdotte, dei diversi quesiti pervenuti e dei principali profili di incertezza che sono stati posti all'attenzione, si intende procedere ad offrire la linea interpretativa di questa direzione generale con la indicazione dei criteri direttivi da seguire.

Attività di vigilanza:
L'art.1, comma 2 lett.b) ha specificato che l'attività di vigilanza può essere altresì compiuta avvalendosi dell'Ispettorato generale del Ministero della Giustizia.
Il riferimento alla attività di vigilanza è quella già contemplata nelle previsioni generali di cui all'art.16, comma quarto, del d.lgs. 28/2010 nonché nelle previsioni regolamentari di cui agli artt.3,4,5, 10, 17,18, 19 del d.i. 180/2010.
La norma, dunque, ha una duplice valenza: da un lato, conferma la rilevanza della funzione di vigilanza attribuita all'Amministrazione, d'altro lato, conferisce uno strumento ulteriore per agevolare il concreto esercizio dell'attività di controllo.
L'attività di vigilanza, pertanto, verrà esercitata operando non solo, come già avviene, con un'attenta verifica della regolarità delle istanze proposte, ma anche su come viene concretamente esercitata l'attività di mediazione e di formazione da parte degli Organismi di mediazione e degli enti di formazione.
Pertanto, l'attività di controllo verrà compiutamente esercitata non solo verificando ipotesi di inosservanza delle previsioni di legge (primarie e secondarie), ma anche al non raggiungimento di standard minimi di qualità, requisito necessario per potere validamente svolgere un servizio di mediazione nonché di formazione che sia improntato al presupposto della professionalità, efficienza ed idoneità dei medesimi.
Sotto il primo aspetto, il controllo verrà esercitato tenendo in considerazione, ad esempio, le inosservanze agli obblighi di comunicazione imposti all'organismo, ovvero il venire meno dei requisiti richiesti (il capitale minimo, il numero minimo di mediatori, l'aggiornamento biennale degli stessi, ecc.); sotto il secondo aspetto, si farà riferimento alle modalità concrete di gestione del servizio (tempestività di provvedere alle comunicazioni a seguito della presentazione della istanza di mediazione; fissazione della prima sessione entro quindici giorni dal deposito dell'istanza; rispetto dei criteri di assegnazione degli incarichi ecc.).
Sarà comunque cura della direzione generale rendere noto a tutti gli organismi iscritti su quali profili si appunterà particolarmente l'attenzione per la verifica della rispondenza del servizio offerto dai vari organismi di mediazione con i livelli minimi di qualità esigibili.

Sintesi dei principi espressi:

l'amministrazione esercita il potere di vigilanza e di controllo, sia in fase preventiva (verificando la correttezza della domanda di iscrizione e la sussistenza dei requisiti richiesti) che successiva (verificando il continuo rispetto degli organismi di mediazione e dei mediatori agli obblighi cui sono tenuti secondo le previsioni normative primarie, secondarie nonché le direttive di questa amministrazione).

Il tirocinio assistito:
L'art.2, comma 1, del d.i. 145/2011 ha introdotto una modifica all'art.4, comma 3, del d.i. 180/2011 in tema di formazione dei mediatori.
In particolare, la precedente versione della previsione normativa in esame richiedeva che i mediatori, una volta iscritti, avevano comunque l'obbligo di compiere uno specifico aggiornamento, almeno biennale da acquisire presso enti di formazione accreditati secondo quanto previsto nell'art.18 del medesimo regolamento.
Il suddetto art.18 prevede, per chiarezza, che il percorso di aggiornamento formativo deve avere una durata complessiva non inferiore a 18 ore biennali, articolate in corsi teorici e pratici avanzati, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti ovvero, in alternativa, di sessioni di mediazione.
A completamento di tale previsione, l'art.4 del d.i. 145/2011 prevede che l'organismo iscritto è obbligato a consentire, gratuitamente e disciplinandolo nel proprio regolamento, il tirocinio assistito di cui all'art.4, comma 3, lettera b).
Con la previsione normativa introdotta, si inserisce un ulteriore, distinto, obbligo formativo, consistente nella partecipazione dei mediatori, nel biennio di aggiornamento ed in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso organismi iscritti.
La previsione normativa ha dato luogo a diverse questioni applicative sulle quali occorre fare chiarezza.
Prima di approfondire le singole questioni è tuttavia opportuno precisare quale sia stata la ragione dell'intervento correttivo in esame in modo da potere individuare il fondamento del medesimo e, sulla base di questo, orientare le scelte interpretative.
A tal proposito, va evidenziato che i mesi successivi all'entrata in vigore del regolamento 180/2010 avevano evidenziato un profilo particolarmente rilevante sul piano della effettiva esperienza pratica del mediatore iscritto presso un organismo di mediazione.
Era, infatti, emersa la necessità che, oltre all'attività di formazione teorica di aggiornamento biennale, il mediatore iscritto curasse di compiere una formazione pratica fondamentalmente basata sulla verifica di come altri mediatori, anche essi iscritti, gestissero i diversi momenti del percorso di mediazione, confrontando la propria esperienza pratica con quella di altri mediatori.
Ed è per tale ragione che si è dunque ritenuto necessario aggiungere, ai fini del perseguimento dell'obiettivo di assicurare nel tempo una sempre maggiore competenza tecnica di ciascun mediatore, nell'ambito del percorso di aggiornamento biennale, anche una attività formativa  pratica, imponendo un tirocinio obbligatorio assistito presso altri mediatori.
Questa è la finalità perseguita con la previsione di cui all'art.2 del d.i. 145/2011.
Ciò posto, può procedersi ad esaminare le diverse questioni proposte:

la norma ha valenza per i mediatori da iscrivere ovvero per i mediatori già iscritti?
Il dato testuale della norma (partecipazione nel biennio di aggiornamento) induce a precisare che il suddetto nuovo requisito non possa che riguardare solamente i mediatori già iscritti, essendo impensabile che si sia fatto riferimento ad un biennio di aggiornamento per chi non ha ancora ottenuto l'iscrizione.
Vi sono, poi, due altre ragioni che rafforzano il suddetto convincimento:

non si può imporre un obbligo se non nei confronti di chi è tenuto all'osservanza e, in caso di inosservanza, è passibile di sanzione. Sotto tale profilo, la norma non può che dirigersi nei confronti dei mediatori iscritti i quali, in quanto tali, sono tenuti ad osservare tutte le prescrizioni imposte;
la possibilità di assistere in forma di tirocinio alle mediazioni implica, altresì, che il soggetto tirocinante sia sottoposto al vincolo della segretezza e della riservatezza; tale vincolo non avrebbe senso nei confronti di soggetti che, in quanto non ancora iscritti, non sono sottoposti ad alcun potere di controllo e di vigilanza.

in cosa consiste la partecipazione in forma di tirocinio assistito?
La previsione normativa in esame si limita a prescrivere che la attività formativa pratica dovrà essere compiuta mediante la partecipazione, in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione.
Il termine "tirocinio" è stato utilizzato allo scopo di fare riferimento ad una attività di addestramento pratico. L'assistenza implica che il suddetto addestramento deve essere compiuto con la presenza di altro mediatore.
Di per sé, tuttavia, le norme non indicano le modalità attraverso cui può svolgersi la suddetta attività formativa pratica. In realtà, una risposta in merito può essere data tenuto conto del termine "partecipare" nonché della natura propria dell'attività di mediazione.
Sotto il primo profilo, la partecipazione può essere intesa in forma restrittiva, cioè limitata alla sola assistenza, ovvero in forma più estensiva, cioè contemplando anche la possibilità che il tirocinante svolga talune attività sotto la vigilanza del mediatore.
Preme evidenziare che, in entrambi i casi, , implica comunque un contatto diretto tra il mediatore in tirocinio e le parti coinvolte nella mediazione.
È preferibile la prima soluzione più restrittiva, che postula che il tirocinante deve limitarsi ad assistere alla mediazione compita dal mediatore vigilante senza compiere ulteriori attività.
Ciò appare in linea con la particolare natura della mediazione, in cui massima deve essere la consapevolezza delle parti che la gestione ed il compimento dell'attività diretta alla soluzione concordata della controversia derivi unicamente dal mediatore.
Le parti, cioè, devono potere individuare unicamente nel mediatore titolare il soggetto gestore di tutte le fasi del percorso di mediazione, ciò allo scopo di instaurare compiutamente il necessario rapporto di fiducia che costituisce una componente essenziale della riuscita di una mediazione.
Ancora, non percorribile appare la soluzione di contemplare la possibilità che il suddetto tirocinio possa svolgersi mediante la partecipazione ad una fase preliminare del procedimento di mediazione, per esempio relativamente alla verifica della rispondenza della domanda di mediazione ai requisiti regolamentari, all'individuazione delle indennità dovute, alla verifica dei poteri di rappresentanza ed agli altri aspetti afferenti, nonché la partecipazione in affiancamento ad altro mediatore.
Si tratta, in verità, di una attività che, seppure rilevante, è prodromica o successiva rispetto al nucleo centrale dell'attività di mediazione per la quali si è ritenuto di imporre l'ulteriore attività formativa: quella del momento del confronto delle altrui esperienze nel diretto contatto con le parti e con quanto emerge nel corso delle diverse sessioni.
In conclusione, dunque, il compimento del tirocinio formativo richiede che il mediatore assista, in modo diretto, allo svolgimento, da parte di altro mediatore iscritto, di taluna delle fasi in cui si svolge il percorso di mediazione in presenza delle parti (dalla prima sessione a quella di redazione del verbale conclusivo a seguito dell'accordo ovvero del mancato accordo).
in che modo devono essere conteggiati i venti casi di mediazione?
Si è posta, poi, la questione se, per il raggiungimento dei venti casi di mediazione cui il mediatore iscritto deve partecipare, debba richiedersi la presenza ad un intero percorso di mediazione (che va dalla prima sessione a quella conclusiva di redazione del verbale conclusivo) ovvero si possa più semplicemente partecipare anche a singole fasi del medesimo.
Deve essere preferita l'impostazione secondo cui costituisce partecipazione anche la sola presenza ad una singola fase di cui si compone il percorso di mediazione.
Questa soluzione è più in linea con la reale ratio della previsione normativa in esame che è quella di consentire ai mediatori già iscritti di potere verificare le modalità di gestione della mediazione da parte di altri mediatori, potendo in tal modo arricchire il proprio bagaglio formativo.
Sicchè, dovrebbe essere consentito a ciascun mediatore iscritto di potere verificare e sperimentare l'altrui esperienza ora in sede di prima sessione, ora in un momento successivo, ora nel momento in cui il mediatore ritiene di dovere formulare alle parti la proposta di mediazione, senza porre alcuna ulteriore preclusione.
In conclusione, ciascuna fase del percorso di mediazione costituisce momento utile per il conteggio dei venti casi di mediazione da attuare nel biennio.
Deve, qui, essere affrontato e definito un ulteriore profilo che ha costituito motivo di particolare riflessione.
Si è posto, cioè, il problema se la partecipazione assistita, per avere validità,  debba essere compiuta solo relativamente a fasi di mediazione per così dire attive (ove, cioè, vi è stata la partecipazione di entrambe le parti e si è effettivamente proceduto ad attuare le diverse sessioni, congiunte o private, finalizzate al raggiungimento dell'accordo), ovvero anche ad ipotesi in cui, effettuata la comunicazione all'altra parte, il mediatore, in presenza dell'invitante, prende atto della mancata comparizione redigendo il verbale negativo, secondo quanto previsto nell'art.7, comma quinto, del d.m. 180/2010, come modificato dall'art.3, lett.a) del d.m. 145/2011.
Deve, a tal proposito, precisarsi che, tenuto conto delle ragioni sopra espresse circa le finalità perseguite con l'introduzione di un obbligo di tirocinio assistito per i mediatori, una vera ed effettiva attività in tal senso, ai fini del pieno arricchimento personale, non può che esigere la necessità di una partecipazione ad una mediazione "attiva".
D'altro lato, questa direzione generale non può non considerare l'attuale momento di prima attuazione della disciplina della mediazione ed in particolare la circostanza che, dalle rilevazioni statistiche ad oggi fornite dalla direzione generale di statistica del Ministero, i procedimenti di mediazione con comparizione dell'aderente sono solo il 30,62% ma che, laddove invece l'aderente compare, il 52,58% delle mediazioni si chiudono con un verbale di conciliazione.
In questa fase, dunque, imporre l'espletamento dell'obbligo di tirocinio assistito solo per le mediazioni "attive" significherebbe limitare enormemente la possibilità di potere adempiere a quanto richiesto, in quanto difficilmente ciascuno mediatore già iscritto potrebbe, nel biennio, espletare la suddetta attività formativa.
D'altro lato, ci si rende altresì conto che ricercare, da parte del mediatore che intende partecipare ad una mediazione in tirocinio, il procedimento di mediazione "attivo" potrebbe comportare, stante il limitato numero di mediazioni in tal senso, il rischio di una disponibilità di tempo cui potrebbe non corrispondere una effettiva utilità ove si dovesse, invero, riscontrare, che il procedimento di mediazione deve chiudersi per mancata partecipazione della parte invitata.  
Pertanto, deve ritenersi che, fino a quando la mediazione stragiudiziale non avrà, come invece ci si auspica, particolare seguito sotto il profilo della partecipazione della parte invitata al procedimento di mediazione, la necessità di consentire a tutti i mediatori iscritti di potere adempiere al proprio obbligo formativo introdotto con il decreto correttivo impone di ritenere valida, ai fini del conteggio delle venti partecipazioni nel biennio a titolo di tirocinio assistito, anche la presenza del mediatore in tirocinio alla redazione del verbale negativo redatto dal mediatore titolare, secondo quanto previsto dall'art.7, comma quinto, del d.m. 180/2010, come modificato dall'art.3, lett.a) del d.m. 145/2011.
Solo in un secondo momento, laddove cioè si avrà modo di riscontrare una tendenza al rialzo del numero di procedimenti di mediazione conclusisi con la partecipazione della parte invitata, si procederà ad una modifica del presente orientamento, esigendosi, invero, che l'obbligo del tirocinio assistito debba essere compiuto necessariamente partecipando a fasi "attive" del procedimento di mediazione, cioè a momenti del percorso di mediazione caratterizzati dalla partecipazione della parte invitata.  
il tirocinio assistito deve essere rinnovato ogni biennio?
La previsione normativa in esame precisa letteralmente che la partecipazione in forma di tirocinio assistito ad almeno venti casi di mediazione deve essere compiuta nel biennio di aggiornamento.
Il che implica, di conseguenza, che l'obbligo di compiere tale ulteriore adempimento formativo deve essere costantemente aggiornato, così come, del resto, il medesimo impegno formativo sussiste per l'aggiornamento biennale da acquisirsi presso gli enti di formazione in base all'art.18, così come già prevedeva (e continua a prevedere) l'art.4, comma terzo, del d.i. 180/2010.
In conclusione, i mediatori iscritti, per ogni biennio successivo alla loro iscrizione, oltre a seguire uno specifico aggiornamento formativo presso gli enti di formazione in base all'art.18, dovranno altresì partecipare, sempre per ogni biennio successivo alla iscrizione, ad almeno venti casi di mediazione in forma di tirocinio assistito.
È appena il caso di precisare che deve compiersi una distinzione fra i mediatori già iscritti al momento dell'entrata in vigore del D.M. 145/2011 (26 agosto 2011) e quelli iscritti successivamente.
Per i mediatori già iscritti, il biennio ha inizio dalla data di entrata in vigore del suddetto decreto correttivo: è evidente, infatti, che solo da tale date può esigersi per essi il rispetto dell'ulteriore obbligo di aggiornamento.
Per i mediatori iscritti in data successiva, l'obbligo di aggiornamento avrà decorrenza dalla data di iscrizione di ciascuno di essi presso l'elenco dell'organismo di mediazione di appartenenza.
quanti tirocinanti possono essere presenti per ciascuna mediazione?
Non è possibile compiere in modo aprioristico ed astratto una delimitazione del numero di mediatori in tirocinio che possono, di volta in volta, essere presenti per ciascuna mediazione.
La soluzione più ragionevole, in mancanza di specifica indicazione normativa, è quella di lasciare la valutazione al responsabile di ciascun organismo di mediazione che dovrà tenere conto dei profili organizzativi, di appositi spazi a disposizione, del numero delle parti presenti, e cosi via.
Il principio di fondo, che deve costituire criterio essenziale di riferimento, è quello della capacità organizzativa di ciascun organismo quale esplicazione del requisito dell'efficienza richiesto dall'art.16, comma 1, del d.lgs. 28/2010.
L'applicazione di tale principio comporta, anche, la valutazione da parte del responsabile dell'organismo di mediazione del miglior modo di gestione del servizio, in ciò considerando pure, pertanto, la necessità di tutelare l'interesse delle parti in mediazione ad un ambiente sereno e privo di fonti di distrazione; il che si traduce, a seconda delle circostanze, anche nella valutazione di quale debba essere il numero di tirocinanti che possono essere presenti per ciascuna mediazione.
Non corretta, invece, è la soluzione di una registrazione della mediazione per una successiva visualizzazione, in quanto, per come detto, tale attività non è caratterizzata dalla percezione immediata ed in tempo reale ed è esclusa la possibile di immediata interlocuzione con il mediatore....

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REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 11235 del 2010, proposto da:

Unione Nazionale delle Camere Civili (Uncc) di Parma, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Storace e Antonio De Notaristefani Di Vastogirardi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Crescenzio, 20;

contro

Ministero della giustizia, Ministero dello sviluppo economico, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del decreto n. 180 del 18 ottobre 2010, adottato dal Ministro della giustizia di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 4 novembre 2010.

Visto il ricorso;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della giustizia e di Ministero dello sviluppo economico;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2011 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Considerato che non sussistono i presupposti per la concessione della richiesta misura cautelare;

Ritenuto, in particolare, l'insussistenza di un danno grave e irreparabile;

Considerato che sussistono giusti motivi per compensare tra le parti costituite le spese di lite della presente fase;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

Respinge la suindicata domanda incidentale.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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RISOLUZIONE N. 113 /E
Roma, 29 novembre 2011
OGGETTO: Interpello - articolo 11, legge 27 luglio 2000, n. 212. Trattamento
tributario dell'attività di mediazione svolta ai sensi del decreto
legislativo 4 marzo 2010, n. 28


Con l'interpello specificato in oggetto è stato esposto il seguente

QUESITO
Il Consiglio Nazionale Forense, organismo di rappresentanza istituzionale e
generale dell'Avvocatura ai sensi del Regio  Decreto Legge 27 novembre 1933, n.
1578 e del Regio Decreto 22  gennaio 1934, n. 37, riferisce che, in base a quanto
previsto dall'art. 18 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, i singoli consigli
degli ordini degli avvocati  possono istituire, presso ciascun tribunale, organismi
aventi la funzione di gestire il procedimento di mediazione finalizzato, secondo le
disposizioni dello stesso D.Lgs. n. 28 del 2010, alla conciliazione di controversie
civili e commerciali vertenti su diritti disponibili.
Il Consiglio Nazionale Forense fa presente, in particolare, che gli organismi
di mediazione in argomento possono essere istituiti dai singoli consigli degli ordini
degli avvocati:
A) sia quali dipartimenti degli stessi consigli degli ordini;
B) sia quali enti autonomi rispetto ai singoli consigli degli ordini.
Direzione Centrale Normativa 2
Ciò posto, l'ente istante chiede di conoscere, in relazione ad ambedue  le
ipotesi [sub A) e B)] di organismi di mediazione costituiti dai consigli degli ordini
degli avvocati, il trattamento tributario sia ai fini IRES che IVA:
1) dei contributi erogati in favore degli organismi  di mediazione dai singoli
consigli degli ordini o da altri enti pubblici; 
2) dei proventi conseguiti, nell'esercizio della propria attività, dagli organismi di
mediazione di cui  trattasi, derivanti dagli importi versati dai clienti che
intendono avvalersi dell'istituto della mediazione (di seguito "parti").

SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA DALL'INTERPELLANTE
Il Consiglio Nazionale Forense ritiene che l'attività svolta dagli organismi di
mediazione istituiti quali dipartimenti dei singoli consigli degli ordini degli avvocati,
[ipotesi sub A)], "in quanto attribuita ex lege" ai consigli degli ordini, costituisce "a
tutti gli effetti attività istituzionale" non avente carattere commerciale.
Nell'ipotesi in cui l'attività di mediazione venga  svolta da organismi di
mediazione istituiti dai consigli degli ordini territoriali degli avvocati quali enti
autonomi rispetto a questi ultimi [ipotesi sub B)], l'ente interpellante è dell'avviso
che, anche in tal caso, detta attività non  abbia natura commerciale per le seguenti
ragioni: ...

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SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

24 novembre 2011

«Società dell'informazione - Diritto d'autore - Internet - Programmi "peer-to-peer" - Fornitori di accesso a Internet - Predisposizione di un sistema di filtraggio delle comunicazioni elettroniche al fine di impedire gli scambi dei file che ledono i diritti d'autore - Assenza di un obbligo generale di sorvegliare le informazioni trasmesse»

Nel procedimento C-70/10,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'art. 267 TFUE, dalla cour d'appel de Bruxelles (Belgio), con decisione 28 gennaio 2010, pervenuta in cancelleria il 5 febbraio 2010, nella causa

Scarlet Extended SA

contro

Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM),

con l'intervento di:

Belgian Entertainment Association Video ASBL (BEA Video),

Belgian Entertainment Association Music ASBL (BEA Music),

Internet Service Provider Association ASBL (ISPA),

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dal sig. J. Malenovský (relatore), dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász e G. Arestis, giudici,

avvocato generale: sig. P. Cruz Villalón

cancelliere: sig.ra C. Strömholm, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza del 13 gennaio 2011,

considerate le osservazioni presentate:

-        per la Scarlet Extended SA, dagli avv.ti T. De Meese e B. Van Asbroeck, avocats;

-        per la Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), la Belgian Entertainment Association Video ASBL (BEA Video) e la Belgian Entertainment Association Music ASBL (BEA Music), dagli avv.ti F. de Visscher, B. Michaux e F. Brison, avocats;

-        per la Internet Service Provider Association ASBL (ISPA), dall'avv. G. Somers, avocat;

-        per il governo belga, dai sigg. T. Materne e J.-C. Halleux, nonché dalla sig.ra C. Pochet, in qualità di agenti;

-        per il governo ceco, dal sig. M. Smolek e dalla sig.ra K. Havlícková, in qualità di agenti;

-        per il governo italiano, dalla sig.ra G. Palmieri, in qualità di agente, assistita dal sig. S. Fiorentino, avvocato dello Stato;

-        per il governo olandese, dalle sig.re C. Wissels e B. Koopman, in qualità di agenti;

-        per il governo polacco, dai sigg. M. Szpunar, M. Drwiecki e J. Golinski, in qualità di agenti;

-        per il governo finlandese, dalla sig.ra M. Pere, in qualità di agente;

-        per la Commissione europea, dalle sig.re J. Samnadda e C. Vrignon, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 14 aprile 2011,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione delle seguenti direttive:

-        direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1);

-        direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione (GU L 167, pag. 10);

-        direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale (GU L 157, pag. 45; rettifiche nella GU 2004, L 195, pag. 16);

-        direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 24 ottobre 1995, 95/46/CE, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (GU L 281, pag. 31), e

-        direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche) (GU L 201, pag. 37).

2        Questa domanda è stata presentata nel contesto di una controversia tra la Scarlet Extended SA (in prosieguo: la «Scarlet») e la Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM) (in prosieguo: la «SABAM») vertente sul rifiuto della Scarlet di predisporre un sistema di filtraggio delle comunicazioni elettroniche realizzate tramite programmi per lo scambio di archivi (detti «peer-to-peer»), onde impedire gli scambi dei file che ledono i diritti d'autore.

Contesto normativo

Il diritto dell'Unione

La direttiva 2000/31

3        Ai sensi del quarantacinquesimo e del quarantasettesimo 'considerando' della direttiva 2000/31:

«(45) Le limitazioni alla responsabilità dei prestatori intermedi previste nella presente direttiva lasciano impregiudicata la possibilità di azioni inibitorie di altro tipo. Siffatte azioni inibitorie possono, in particolare, essere ordinanze di organi giurisdizionali o autorità amministrative che obbligano a porre fine a una violazione o impedirla, anche con la rimozione dell'informazione illecita o la disabilitazione dell'accesso alla medesima.

(...)

(47)      Gli Stati membri non possono imporre ai prestatori un obbligo di sorveglianza di carattere generale. Tale disposizione non riguarda gli obblighi di sorveglianza in casi specifici e, in particolare, lascia impregiudicate le ordinanze emesse dalle autorità nazionali secondo le rispettive legislazioni».

4        L'art. 1 di questa direttiva così recita:

«1.      La presente direttiva mira a contribuire al buon funzionamento del mercato interno garantendo la libera circolazione dei servizi della società dell'informazione tra Stati membri.

2.      La presente direttiva ravvicina, nella misura necessaria alla realizzazione dell'obiettivo di cui al paragrafo 1, talune norme nazionali sui servizi della società dell'informazione che interessano il mercato interno, lo stabilimento dei prestatori, le comunicazioni commerciali, i contratti per via elettronica, la responsabilità degli intermediari, i codici di condotta, la composizione extragiudiziaria delle controversie, i ricorsi giurisdizionali e la cooperazione tra Stati membri.

(...)».

5        L'art. 12 di detta direttiva, che figura nella Sezione 4 del Capo II della stessa ed è intitolato «Responsabilità dei prestatori intermediari», dispone quanto segue:

«1.      Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell'informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non sia responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che egli:

a)      non dia origine alla trasmissione;

b)      non selezioni il destinatario della trasmissione; e

c)      non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse. ...

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SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

25 ottobre 2011

«Regolamento (CE) n. 44/2001- Competenza giurisdizionale ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale - Competenza "in materia di illeciti civili dolosi o colposi" - Direttiva 2000/31/CE - Pubblicazione di informazioni su Internet - Violazione dei diritti della personalità - Luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto o può avvenire - Diritto applicabile ai servizi della società dell'informazione»

Nei procedimenti riuniti C-509/09 e C-161/10,

aventi ad oggetto due domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell'art. 267 TFUE, dal Bundesgerichtshof (Germania) (C-509/09) e dal Tribunal de grande instance de Paris (Francia) (C-161/10) con decisioni 10 novembre 2009 e 29 marzo 2010, pervenute in cancelleria rispettivamente il 9 dicembre 2009 e il 6 aprile 2010, nelle cause

eDate Advertising GmbH

contro

X

e

Olivier Martinez,

Robert Martinez

contro

MGN Limited,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, U. Lõhmus e M. Safjan (relatore), presidenti di sezione, dai sigg.  E. Levits, A. Ó Caoimh, L. Bay Larsen e T. von Danwitz, giudici,

avvocato generale: sig. P. Cruz Villalón

cancelliere: sig. B. Fülöp, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza del 14 dicembre 2010,

considerate le osservazioni presentate:

-        per l'eDate Advertising GmbH, dagli avv.ti H. Graupner e M. Dörre, Rechtsanwälte;

-        per il sig. X, dall'avv. A. Stopp, Rechtsanwalt;

-        per la MGN Limited, dall'avv. C. Bigot;

-        per il governo tedesco, dal sig. J. Möller e dalla sig.ra J. Kemper, in qualità di agenti;

-        per il governo francese, dal sig. G. de Bergues e dalla sig.ra B. Beaupère-Manokha, in qualità di agenti;

-        per il governo danese, dal sig. C. Vang, in qualità di agente;

-        per il governo ellenico, dalla sig.ra S. Chala, in qualità di agente;

-        per il governo italiano, dalla sig.ra W. Ferrante, in qualità di agente;

-        per il governo lussemburghese, dal sig. C. Schiltz, in qualità di agente;

-        per il governo austriaco, dalla sig.ra C. Pesendorfer e dal sig. E. Riedl, in qualità di agenti;

-        per il governo del Regno Unito, dalla sig.ra F. Penlington, in qualità di agente, assistita dalla sig.ra J. Stratford, QC;

-        per la Commissione europea, dal sig. M. Wilderspin, in qualità di agente,

sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 29 marzo 2011,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull'interpretazione dell'art. 5, punto 3, del regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 2001, L 12, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento»), nonché dell'art. 3, nn. 1 e 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva»).

2        Tali domande sono state presentate nell'ambito di due controversie che vedono contrapposti rispettivamente, da un lato, il sig. X e l'eDate Advertising GmbH (in prosieguo: l'«eDate Advertising») e, dall'altro, i sigg. Olivier e Robert Martinez e la MGN Limited (in prosieguo: la «MGN»), in merito alla responsabilità civile dei predetti convenuti per informazioni e foto pubblicate su Internet.

Contesto normativo

Il regolamento

3        L'undicesimo 'considerando' del regolamento così recita :

«Le norme sulla competenza devono presentare un alto grado di prevedibilità ed articolarsi intorno al principio della competenza del giudice del domicilio del convenuto, la quale deve valere in ogni ipotesi salvo in alcuni casi rigorosamente determinati, nei quali la materia del contendere o l'autonomia delle parti giustifichi un diverso criterio di collegamento. Per le persone giuridiche il domicilio deve essere definito autonomamente, in modo da aumentare la trasparenza delle norme comuni ed evitare i conflitti di competenza».

4        Ai sensi dell'art. 2, n. 1, del regolamento, contenuto nel capo II («Competenza») di quest'ultimo, sezione 1, intitolata «Disposizioni generali»:

«Salve le disposizioni del presente regolamento, le persone domiciliate nel territorio di un determinato Stato membro sono convenute, a prescindere dalla loro nazionalità, davanti ai giudici di tale Stato membro».

5        L'art. 3, n. 1, del medesimo regolamento così dispone:

«Le persone domiciliate nel territorio di uno Stato membro possono essere convenute davanti ai giudici di un altro Stato membro solo in base alle norme enunciate nelle sezioni da 2 a 7 del presente capo».

6        Al capo II, sezione 2, intitolata «Competenze speciali», l'art. 5, punto 3, è formulato nei seguenti termini :

«La persona domiciliata nel territorio di uno Stato membro può essere convenuta in un altro Stato membro:

(.)

3)       in materia di illeciti civili dolosi o colposi, davanti al giudice del luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto o può avvenire».

La direttiva

7        La quarta frase del ventiduesimo 'considerando' della direttiva ha il seguente tenore:

«Inoltre, per garantire efficacemente la libera circolazione dei servizi e la certezza del diritto per i prestatori e i loro destinatari, questi servizi devono in linea di principio essere sottoposti alla normativa dello Stato membro nel quale il prestatore è stabilito».

8        Il ventitreesimo 'considerando' della direttiva sancisce quanto segue:

«La presente direttiva non è volta a introdurre norme supplementari di diritto internazionale privato sui conflitti di leggi, né tratta della competenza degli organi giurisdizionali. Le disposizioni della legge applicabile in base alle norme del diritto internazionale privato non limitano la libertà di fornire servizi della società dell'informazione come stabilito dalla presente direttiva».

9        Il venticinquesimo 'considerando' della direttiva precisa quanto segue:

«Le giurisdizioni nazionali, anche civili, chiamate a dirimere controversie di diritto privato possono adottare provvedimenti per derogare alla libertà di fornire servizi della società dell'informazione conformemente alle condizioni stabilite nella presente direttiva».

10      Conformemente al suo art. 1, n. 1, la direttiva mira «a contribuire al buon funzionamento del mercato garantendo la libera circolazione dei servizi della società dell'informazione tra Stati membri».

11      L'art. 1, n. 4, della direttiva è redatto nei seguenti termini:

«La presente direttiva non introduce norme supplementari di diritto internazionale privato, né tratta delle competenze degli organi giurisdizionali».

12      Ai termini dell'art. 2, lett. h), sub i), della direttiva :

«[L]'ambito regolamentato riguarda le prescrizioni che il prestatore deve soddisfare per quanto concerne:

-        l'accesso all'attività di servizi della società dell'informazione, quali ad esempio le prescrizioni riguardanti le qualifiche e i regimi di autorizzazione o notifica;

-        l'esercizio dell'attività di servizi della società dell'informazione, quali ad esempio le prescrizioni riguardanti il comportamento del prestatore, la qualità o i contenuti del servizio, comprese le prescrizioni applicabili alla pubblicità e ai contratti, oppure la responsabilità del prestatore».

13      L'art. 3, nn. 1 e 2, della direttiva così dispone:

«1.      Ogni Stato membro provvede affinché i servizi della società dell'informazione, forniti da un prestatore stabilito nel suo territorio, rispettino le disposizioni nazionali vigenti in detto Stato membro nell'ambito regolamentato.

2.      Gli Stati membri non possono, per motivi che rientrano nell'ambito regolamentato, limitare la libera circolazione dei servizi [della] società dell'informazione provenienti da un altro Stato membro».

14      L'art. 3, n. 4, della direttiva precisa le condizioni in presenza delle quali gli Stati membri possono adottare provvedimenti in deroga al n. 2, per quanto concerne un determinato servizio della società dell'informazione....

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Sistemi di localizzazione dei veicoli nell'ambito del rapporto di lavoro - 4 ottobre 2011

Registro dei provvedimenti
n. 370 del 4 ottobre 2011

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, in presenza del prof. Francesco Pizzetti, presidente, del dott. Giuseppe Chiaravalloti, vice presidente, del dott. Mauro Paissan e del dott. Giuseppe Fortunato, componenti, e del dott. Daniele De Paoli, segretario generale;

VISTO il Codice in materia di protezione dei dati personali (d.lg. 30 giugno 2003, n. 196);

VISTI gli atti d'ufficio;

VISTE le osservazioni formulate dal segretario generale ai sensi dell'art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATORE il dott. Mauro Paissan;

PREMESSO

1. Sistemi di localizzazione dei veicoli nell'ambito del rapporto di lavoro per soddisfare esigenze organizzative, produttive ovvero per la sicurezza sul lavoro e disciplina di protezione dei dati personali
1.1. Con frequenza crescente sistemi di localizzazione e di comunicazione (anche in tempo reale) della posizione rilevata sono installati a bordo dei veicoli impiegati da datori di lavoro pubblici e privati per soddisfare esigenze organizzative e produttive ovvero per la sicurezza sul lavoro nell'ambito della fornitura di servizi di trasporto di persone o cose nonché per dare esecuzione ad ulteriori prestazioni, con riflessi sulla possibilità di localizzare la posizione dei lavoratori assegnatari dei veicoli medesimi.

I dati relativi all'ubicazione dei veicoli, in quanto (direttamente o indirettamente) associati ai lavoratori, costituiscono però anche informazioni personali riferibili a questi ultimi (art. 4, comma 1, lett. b), del Codice) con la conseguenza che al trattamento di tali informazioni trova applicazione la disciplina contenuta nel Codice. Ciò, anche nel caso in cui i dati di localizzazione del veicolo non siano associati immediatamente dal sistema informativo al nominativo dei lavoratori interessati, atteso che il datore di lavoro, titolare del trattamento, è di regola in condizione di risalire in ogni momento al lavoratore di volta in volta assegnatario di ciascun veicolo (cfr., in proposito, Parere n. 5/2005 del 5 novembre 2005 sull'uso di dati relativi all'ubicazione al fine di fornire servizi a valore aggiunto del Gruppo di lavoro articolo 29 per la protezione dei dati, WP 115, p. 10; v. altresì Parere n. 4/2007 sul concetto di dati personali, WP 136, p. 11).

La disciplina di protezione dei dati personali non trova invece applicazione ove le informazioni concernenti la gestione del parco automezzi (quali quelle relative al consumo di carburante e commisurazione delle distanze percorse dai singoli veicoli, utilizzate di regola al fine di programmare un'efficiente manutenzione) siano trattate senza poter essere in alcun modo ricondotte ai lavoratori.

1.2. In relazione ai trattamenti effettuati mediante tali sistemi nell'ambito dell'esecuzione del rapporto di lavoro per soddisfare esigenze organizzative e produttive ovvero per la sicurezza sul lavoro, il Garante ha adottato nel tempo alcune decisioni, sia nell'ambito di procedimenti di verifica preliminare, sia nell'esercizio della propria attività di controllo (cfr. Provv.ti 18 febbraio 2010, in www.garanteprivacy.it, doc. web n. 1703103; 7 ottobre 2010, doc. web n. 1763071; 7 luglio 2011, docc. web n. 1828371 e 1828354).

Anche altre autorità di controllo europee si sono pronunciate in merito e, da ultimo, il "Gruppo di lavoro articolo 29", nel Parere 13/2011 dedicato alla protezione dei dati relativo ai servizi di geolocalizzazione su dispositivi mobili intelligenti (WP 185, adottato il 16 maggio 2011, p. 15), ha affermato che "il datore di lavoro deve [.] evitare il monitoraggio costante [. e che i] dispositivi di tracciamento dei veicoli non sono dispositivi di tracciamento del personale, bensì la loro funzione consiste nel rintracciare o monitorare l'ubicazione dei veicoli sui quali sono installati. I datori di lavoro non dovrebbero considerarli come strumenti per seguire o monitorare il comportamento o gli spostamenti di autisti o di altro personale, ad esempio inviando segnali d'allarme in relazione alla velocità del veicolo". Inoltre, riconoscendo che "il consenso come motivo di legittimazione del trattamento è problematico in un contesto lavorativo, [ha auspicato che], invece di chiedere il consenso, i datori di lavoro devono accertarsi che sia possibile dimostrare la necessità di vigilare sull'esatta ubicazione dei dipendenti per una finalità legittima e valutare tale necessità a fronte dei diritti e delle libertà fondamentali dei dipendenti. Nei casi in cui la necessità può essere adeguatamente giustificata, il fondamento giuridico del trattamento si potrebbe basare sull'interesse legittimo" del titolare del trattamento (art. 7, lett. f, direttiva 95/46/CE).

1.3. Alla luce delle considerazioni svolte, il Garante ritiene quindi opportuno individuare, in termini generali, le condizioni di liceità di tali trattamenti effettuati per soddisfare esigenze organizzative e produttive ovvero per la sicurezza sul lavoro nell'ambito del rapporto di lavoro ed in particolare intende, con il presente provvedimento, dare attuazione, nell'ambito qui considerato, all'istituto del c.d. bilanciamento di interessi (non diversamente dalla determinazione già adottata in passato nella Del. n. 13 del 1° marzo 2007, "Linee guida del Garante per posta elettronica e internet", con particolare riferimento al punto 7, doc. web n. 1387522) e prescrivere, ai sensi dell'art. 154, comma 1, lett. c), del Codice alcune misure opportune rispetto al trattamento dei dati in questione....

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