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Tema di DIRITTO AMMINISTRATIVO svolto dall'Avv. Matteo di Bari al Concorso a 500 posti di Magistratura a Rho - Fiera internazionale (MI) il 22 - 11 - 2008.

Traccia

Contratti di servizio della pubblica amministrazione e riparto di giurisdizione.

Svolgimento

Quando si parla di contratti di servizio della pubblica amministrazione si fa riferimento a tutti quei contratti stipulati dalla pubblica amministrazione per procurare un servizio a sé o ai propri amministrati o alla funzione amministrativa che svolge.

Secondo la definizione normativa di cui all'art. 3 comma 3° del D.Lgs n. 163/2006 (c.d. testo unico dei contratti pubblici) "i contratti o i contratti pubblici sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi (...)".

Secondo la definizione di cui all'art. 3 comma 6° del medesimo decreto, sono "appalti pubblici" "i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici aventi per oggetto la prestazione di servizi (...)".

Gli "appalti pubblici di servizi" - in particolare - sono - ai sensi dell'art. 3 comma 10° - "appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione di servizi (...)".

La "concessione di servizi" è "un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi adeccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzoo (art. 3 comma 12° D.Lgs 163/2006)".

Queste premesse terminologiche servono per comprendere il riparto di giurisdizione previsto dalla legislazione vigente, così come modificato dalla giurisprudenza.

Il codice dei contratti pubblici, attuativo delle direttive comunitarie n. 2004/17/CE e n. 2004/18/CE, ha previsto - infatti - un'apposita norma in materia di giurisdizione.

Trattasi dell'art. 244 del D.Lgs 163/2006. Questa norma s'inserisce - per la verità - in un tessuto normativo molto tormentato negli ultimi anni. Il riparto do giurisdizione è stato fatto oggetto di numerosi ritocchi normativi e di numerose pronunce giurisprudenziali.

Ai sensi dell'art. 244 D.Lgs 163/2006 "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale".

Questa norma - dunque - sancisce, con una regola generale, la giurisdizione esclusiva su tutte le controversie aventi tali caratteristiche. Ma non basta.

Il comma 3° dell'art. 244 D.Lgs 163/06 ha specificato che "sono devolute alla giurisidizione esclusiva del giudice amministrativo" alcune tipologie ricorrenti di contenzioso nel particolare settore dei contratti di servizio.

E cioé "le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici".

Ancora "le controversie relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica nell'ipotesi di cui all'art. 115".

Infine "le controversie relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133 commi 3 e 4".

In tutte queste materie - dunque - per espressa previsione di legge (art. 244 commi 1° e 3° D.Lgs 1663/06) vige la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Una norma analoga era prevista all'art. 6 legge 205/2000 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa); ma - a scanso di equivoci e coonflitti di interpretazione - il legislatore del codice dei contratti - all'art. 256 - ne ha previsto l'abrogazione.

Non è stata abrogata - invece - e pertanto va coordinata con il codice dei contratti, la norma di cui all'art. 33 del D.Lgs 80/98, su cui ha avuto modo di intervenire pure la Corte costituzionale, con la sentenza n. 204/2004.

La norma prevedeva una regola generale al pari di quanto previsto dall'art. 244 D.Lgs 1663/06. E una serie di ipotesi particolari, di specificazione della regola generale.

La Corte costituzionale - come detto - ha riscritto la norma sancendo che "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi".

La Corte costituzionale ha voluto cioé restringere il campo di applicazione della norma che devolveva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi". Restano escluse le cause concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.

Vanno - invece - al giudice amministrativo in giurisdizione esclusiva le controversie relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo ex lege 241/1990.

E - ancora - vanno alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative all'affidamento di un pubblico servizio ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore. Così la Corte costituzionale n. 204/2004.

Restano - infine - per il dettato dell'art. 33 D.Lgs 80/98 - devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie afferenti alla vigilanza sul credito sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, sul servizio farmaceutico, sui trasporti, sulle telecomunicazioni e sui servizi di cui alla legge 14 novembre 1995 n. 481.

Ne esce fuori un panorama normativo - giurisprudenziale frammentato. In realtà - con la dottrina più autorevole - si può trovare un filo conduttore logico. Il legislatore quando ha intravisto un connotato di gestione pubblicistica di un servizio pubblico, o attraverso gli apaplti pubblici di servizi o attraverso le concessioni di servizi, ha sempre ritenuto di prevedere - pur nella moltitudine di norme e sentenze - la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, comprendendovi - da ultimo - su sollecito delal giurisprudenza, anche il profilo risarcitorio. Quindi si può rinvenire la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni qual volta si controverta in materia di procedure di affidamento di lavori, forniture e servizi in applicazione di normative comunitarie, nazionali o regionali. Viceversa, quando vengano meno i presupposti che richiedono il ricorso alla giurisdizione amministrativa, si riespande quella del giudice ordinario. Così - per esempio - restano riservate al giudice ordinario (per la previsione dell'art. 5 Legge 1034/71 c.d. Legge TAR) le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.

Così - ancora - restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria - ex art. 7/8 Legge TAR - le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio e la risoluzione dell'incidente di falso.

Come pure restano riservate - a titolo di esempio - al giudice ordinario le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa (art. 34 D.Lgs 80/98).

E ciò anche quando si controverta in materia di contratti di servizio sopra descritta.

 

 

Tema di DIRITTO CIVILE svolto dall'Avv. Matteo di Bari al Concorso a 500 posti di Magistratura a Rho - Fiera internazionale (MI) il 20 - 11 - 2008.

Traccia

Premessi brevi cenni sulla successione testamentaria tratti il candidato del diritto di abitazione spettante al coniuge superstite e della tutela del legittimario rispetto ad un atto simulato posto in essere dal de cuius.

Svolgimento

Il libro II del codice civile, sulle successioni, dopo aver trattato vari istituti successori, si sofferma - al capo X - sui diritti dei legittimari e sulle azioni ad essi spettanti per tutelare i propri diritti.

La legge indica espressamente chi sono i legittimari.

Ai sensi dell'art. 546 c.c. i legittimari sono: "le persone a favore delle quali la legge riserva una quota di eredità o altri diritti nella successione".

Essi sono: il coniuge, i figli legittmi, i figli naturali, gli ascendenti legittimi.

A ognuno di essi la legge riserva una quota- parte sull'eredità.

A titolo di esempio al figlio legittimo o naturale che sia unico, la legge (art. 537 c.c.) riserva la metà del patrimonio, sempreché non debba concorrere con il coniuge superstite (art. 542 c.c.). In questo caso spetta un terzo all'uno e un terzo all'altro (art. 542, 1° comma, c.c.).

Se i figli sono più (art. 537, 2° comma, c.c.) a loro spetta la quota dei due terzi del patrimonio, da dividersi in parti uguali tra loro siano essi legittimi o naturali.

Al coniuge spetta - art. 540 c.c. - la metà del patrimonio sempreché non concorra con uno o più figli (art. 542 c.c.).

Ma qui non si tratta di descrivere le riserve varie previste dal legislatore a favore dei legittimari (art. 537 ? - ) bensì di parlare - in modo specifico - di uno dei diritti riservati dal legislatore al coniuge superstite: quello sulla casa di abitazione (art. 540, 2° comma, c.c.).

Accadeva - infatti - che, deceduto il coniuge, una volta aperta la successione, l'altro restasse senza privata dimora perché devoluta - magari - ad altro erede o successore.

Si è così previsto - con la riforma del diritto di famiglia - di tutelare il coniuge superstite: "al coniuge, anche quando concorra con altri chiamati, sono riservati i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano, se di proprietà del defunto o comuni". Secondo l'art. 542 "tali diritti gravano sulla porzione disponibile e, qualora questa non sia sufficiente, per il rimanente sulla quota di riserva del coniuge ed eventualmente sulla quota riservata ai figli". Questa la norma.

Il legislatore ha voluto - in questo modo - predisporre una tutela forte per il coniuge superstite, sobbarcandone l'onere sull'eredità e, quando questa non sia sufficiente, sulla quota riservata al coniuge o ai figli. Il diritto di abitazione sulla casa adibita a residenza e il diritto di uso sui mobili che la corredano - inseriti dalla Legge 19 maggio 1975 n. 151 - sono diritti reali e - come tali - possiedono tutte le caratteristiche della categoria, ivi compresa l'efficacia erga omnes.

Inoltre il legislatore ha previsto pure una serie di strumenti di azione a favore dell'erede pretermesso (artt. 553 - 564 c.c.). Si tratta dell'azione di riduzione ovvero di reintegrazione della quota riservata agli eredi legittimari. Così l'art. 553 c.c. prevede che gli eredi legittimari possano aggredire i beni ricevuti dagli eredi legittimi in eccedenza della legittima.

Ai sensi dell'art. 554 c.c. le disposizioni testamentarie eccedenti la quota di legittima si devono ridurre entro la quota medesima. E l'art. 55? prevede che detta riduzione avvenga proporzionalmente senza distinzione tra eredi e legatari.

Ai sensi dell'art. 555 c.c. le donazioni fatte in eccedenza della legittima si devono ridurre fino al raggiungimento della quota legittima. E l'art. 559 c.c. spiega che tale riduzione deve avvenire cominciando dall'ultima e risalendo via via alle anteriori.

Una questione particolare - tuttavia - si è posta di recente all'attenzione della Cassazione. E riguarda i limiti di esercizio dell'azione di riduzione.

Di recente - per la verità - è intervenuto il legislatore, il quale - con il D.L. 14 marzo 2005 n. 35 - ha modificato l'art. 563 c.c. in materia di azione contro gli aventi causa dai donatari sancendo che tale azione non può essere esercitata trascorsi venti anni dalla trascrizione della donazione.

Ma la Cassazione è intervenuta su altri aspetti.

E' controverso - infatti - se l'azione di riduzione esercitata dal coerede comporti o meno la necessità di integrare il contraddittorio agli altri coeredi, se l'azione cioé richieda il litisconsorzio necessario fra tutti i coredi. Una recente sentenza ha sancito che ciò non sarebbe necessario ribaltando il pronunciamento contrario precedente. Ma la questione pare ben lungi dall'essere risolta.

Come pure contrasto di orientamenti vi è sull'altra grande questione che riguarda l'azione di riduzione.

Accade spesso che l'azione di riduzione del coerede sia esercitata contestualmente all'azione di simulazione di un atto lesivo che si ritiene simulato. E' un problema di limiti probatori all'azione di simulazione del coerede.

Secondo il precedente orientamento - infatti - il coerede legittimario che esercitasse un'azione di simulazione di un atto di disposizione del de cuius incappava nei limiti di cui all'art. 1417 c.c. In quanto era considerato parte. E, quindi, pur potendo fal valere l'illiceità del contratto dissimulato, non poteva - però - provare per testimoni la simulazione.

Di recente la Cassazione ha cambiato orientamento e ha considerato anche il coerede come terzo, ammettendo così che egli possa provare la simulazione coi testimoni.

 

 

Tema di DIRITTO PENALE svolto dall'Avv. Matteo di Bari al Concorso a 500 posti di Magistratura a Rho - Fiera internazionale (MI) il 21 - 11 - 2008.

Traccia

Premessi adeguati cenni sul nesso di causalità, anche alla luce della teoria del rischio, si soffermi il candidato, nell'ambito dei reati derivanti da infortunio sul lavoro: a) sui criteri di individuazione del responsabile all'interno dell'impresa; b) sull'eventuale interruzione del nesso di causale nella verificazione dell'evento delittuoso.

Svolgimento

Il tema del nesso di causalità in materia penale, per quanto sia stato fatto oggetto di numerosi studi da parte di illustri giuristi, rimane un argomento di grande attualità.

Questo perché - in ultima analisi - su di esso si fonda l'intero giudizio di colpevolezza in molti processi penali ed in special modo di alcuni grandi processi all'attenzione della pubblica opinione.

Il nesso di causalità - ricordiamolo - secondo la teoria generale del reato, è uno degli elementi fondamentali del reato.

Esso - infatti - è disciplinato dall'art. 40 c.p. all'interno del titolo III dedicato al reato.

Dopo l'art. 39 c.p. Che regola la distinzione tra delitti e contravvenzioni, il legislatore penale si è preoccupato di regoalre il nesso di causalità.

Ai sensi dell'art. 40 c.p. "nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato se l'evento dannoso o pericoloso da cui dipende l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione".

L'evento previsto dalla norma penale (per esempio la morte nell'omicidio ex art. 575 c.p.) deve potersi ricollegare all'azione od omissione di colui che si intende punire.

Sulla natura giuridica di qquesto collegamento (c.d. Nesso di causalità) sono state formulate diverse teorie.

Secondo alcuni autori il collegamento persona - evento deve intendersi in senso oggettivo, cioé come materiale riconducibilità dell'evento all'azione od omissione del soggetto.

Secondo altri autori - invece - tale collegamento va inteso in senso soggettivo, cioé come riconducibilità alla sfera giuridica del soggetto. In mezzo sono state formulate diverse altre teorie (si pensi - per esempio - alla teoria della causalità adeguata, ecc.). Ma quella più moderna riguarda la contemplazione del rischio. Vediamo di cosa si tratta.

Rispetto alla formulazione del codice Rocco, viviamo - oggi - tempi di grande sviluppo tecnologico. Rispetto agli anni '30 in cui ci si muoveva per lo più in bicicletta, oggi si ricorre all'uso di auto, moto, treni, aerei, ecc. Ma mentre la bicicletta era un mezzo semplice e sicuro, l'automobile - per esempio - è un mezzo molto più pericoloso. Una guida sconsiderata - infatti - può fare dell'automobile o di una moto uno strumento di morte. Poco tempo fa si pose in giurisprudenza e in dottrina il problema di come arginare il fenomeno delle stragi per le strade. E fu formulata una teoria che - ritenendo insufficiente la sanzione prevista per l'omicidio colposo - tentava di ricondurre l'evento morte al conducente che l'aveva provocata sulla base del rischio e della sua accettazione. La morte del pedone veniva così ricondotta al guidatore che non avesse rispettato i limiti di velocità perché superandoli egli avrebbe accettato il rischio di investire qualcuno e di provocarne la morte.

Questa teoria è stata molto criticata.

Oggi - tuttavia - essa viene riproposta con riguardo a un altro grande e recente allarme sociale, quello degli infortuni sul lavoro. Anche in questa materia - infatti - si tenta di fare un analogo ragionamento. L'imprenditore che non adotta le misure necessarie per evitare l'infortunio sul lavoro, ne accetterebbe il rischio.

Non vi è chi non veda come - negli ultimi tempi - sia aumentata in maiera esponenziale l'attenzione sociale sugli infortuni sul lavoro.

L'art. 437 c.p. prevede che "chiunque ometta di collocare impianti, apparecchi o segnali destinati a prevenire (...) infortuni sul lavoro ovvero li rimuove o li danneggia è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni. Se dal fatto deriva (...) un infortunio, la pena è della reclusione da tre a dieci anni".

Gli artt. 678 - 681 c.p. prevedono le contravvenzioni per la prevenzione di infortuni nelle industrie o nella custodia di materie esplodenti.

Ma queste norme, citate a titolo di esempio, dovevano fare i conti con difficoltà applicative non indifferenti.

La loro applicazione doveva fare i conti spesso con l'organizzazione interna delel imprese.

Se - infatti - può essere ragionevolmente semplice individuare la responsabilità penale nelel piccole aziende (si pensi - per esempio - ad una ditta individuale), molto più complesso diventa tale accertamento all'interno dei grandi complessi industriali.

E' ora intervenuto il legislatore - con D.Lgs 9 aprile 2008 n. 81 (Disposizioni urgenti in materia di salute e sicurezza dei luoghi di lavoro) che, sull'onda dell'allarme sociale provocato da una serie di eventi letali, ha previsto una serie di norme per l'individuazione dei criteri di responsabilità all'interno delle imprese.

Il legislatore ha così codificato gli obblighi del datore di lavoro (art. 18 D.Lgs 81/08) in materia.

Ha - inoltre - previsto quello che egli non può delegare a terzi (art. 16 D.Lgs 81/08). Egli non può delegare a terzi né la valutazione dei rischi e la predisposizione conseguente del documento di valutazione rischi ex art. 28 né la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi.

Per il resto sembrerebbe possibile ricorrere alla delega di funzioni di cui all'art. 16 D.Lgs 81/08 laddove è previsto che la delega sia ammessa purché: risulti da atto atto scritto di data certa, il delegato possegga i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla natura delel funzioni, il delegato sia dotato dei poteri di organizzazione, gestione e controllo, sia dotato di autonomia di spesa per l'esercizio delle funzioni e - soprattutto - la delega sia accettata dal delgato per iscritto.

Si tratta di una serie di limiti e condizioni piuttosto stringenti. Si è introdotto il principio - per esempio - che la delega di funzioni - per essere valida - deve essere accettata - per iscritto - dal delegato. Al datore di lavoro non basterà indicare una persona da lui diversa per liberarsi della responsabilità penale ma dovrà fornire la prova di questa investitura e della sua accettazione. Solo così la responsabilità penale potrà passare dal datore di lavoro al suo delegato. In mancanza egli resterà penalmente responsabile.

Sono stati censiti - sulla base della medesima logica - gli obblighi di tutte le figure operanti all'interno dell'azienda.

Sono stati così previsti gli obblighi del dirigente (art. 18 D.Lgs 81/08). Sono stati previsti gli obblighi del preposto (art. 19) e quelli del medico competente (art. 25 D. Lgs 81/08).

Infine sono stati persino previsti (art. 20) gli obblighi dei lavoratori. Perché è chiaro che anche il lavoratore deve attivarsi per salvare sé e gli altri da un possibile infortunio.

Prevede l'art. 20 che "ogni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delel altre persone presenti sul luogo di lavoro su cui ricadono gli effetti delle sue azioni od omissioni".

E' chiaro - infatti - che se - dopo un infortunio - si accerta che lo stesso è stato provocato dalla disattenzione dello stesso lavoratore o di altri, nessun rimprovero di tipo penale potrà essere mosso al datore di lavoro.

Viceversa, qualora si accerti che il lavoratore ha seguito le istruzioni impartite e utilizzato le dotazioni fornite e - ciononostante sia perito, andranno ricercate le responsabilità nelal organizzazione. La quale pure risulterà esente da responsabilità qualora risulti che siano state adottate tutte le misure previste secondo le precrizioni tecniche del tipo di attività esercitata e secondo al conoscenza scientifica in quel momento disponibile.

In conclusione il legislatore ha previsto obblighi e responsabilità di ciascuno all'interno dell'impresa.

Ha previsto espressamente la delega di funzioni. E' chiaro - però - che laddove la responsabilità della sicurezza non risulti trasferita ad altri - per iscrtto - responsabile ultimo sarà il datore di lavoro.

 

 

Avv. Matteo di Bari
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