Iusreporter.it - biblioteca e formazione giuridicahttp://www.iusreporter.it/dblog/ Iusreporter.it - biblioteca e formazione giuridicait <![CDATA[C’era una volta un castello, un castello chiamato eBay – Tribunale di Messina, provvedimento del 6 luglio 2010 ex art. 700 c.p.c.]]> Diritto e Internet (Copyright immagine khz) Iusreporter.it - Documenti

"C'era una volta un castello, un castello chiamato eBay.
E c'erano una volta gli ebayers, circa 5 milioni, che frequentavano il maniero, animandolo quotidianamente con aste, vendite dirette e perché no, anche qualche truffa. C'era infine il diritto (quello italiano), relegato per anni alle mansioni più scomode e umilianti di quel castello, ridotto a semplice sguattero della community. Poco o per nulla indispensabile alla sua vita e tirato prevalentemente in ballo (alias applicato) quando l'ebayer di turno alzava troppo il gomito e iniziava a truffare qualche decina o centinaio di frequentatori del castello.
Ciononostante, il tempo scorreva giulivo su eBay, il suo nome era ormai divenuto una forte attrazione per molti viandanti e le sue qualità (e le sue pecche) riecheggiavano nei quattro angoli del regno del Web.
Insomma, tutti o quasi vivevano felici e contenti, fino a che un bel giorno, da una terra lontana, arrivò un cavaliere..."

Potrei continuare ad allietare e incuriosire i lettori con questa singolare e metaforica narrazione, raccogliendo probabilmente il sorriso e il plauso di chi, per passione o per lavoro, vive la propria quotidianità sul noto portale di e-commerce, e aspetta da tempo, troppo tempo, qualche pronuncia giudiziaria italiana che faccia luce sui tanti aspetti critici del mondo delle aste online.
L'importanza del provvedimento che in questa sede mi appresto a recensire, tuttavia, è tale da richiedere un serio e doveroso commento. Ragion per cui, mettiamo da parte fate e incantesimi e vediamo cosa è accaduto recentemente in Sicilia.

Con provvedimento del 6 luglio scorso, il giudice delegato del Tribunale di Messina, dott. Orifici, ha ordinato a eBay Europe S.à.r.l. di riattivare l'account della società messinese Arcapel S.r.l., specializzata nell'import-export di vari prodotti, condannando tra l'altro il colosso delle aste online alle spese del procedimento d'urgenza.
Interessanti le principali argomentazioni alla base del provvedimento cautelare (pubblicato originariamente da www.eBayabuse.com), frutto di un ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto dalla società siciliana che, nel gennaio scorso, nonostante lo status di PowerSeller e un punteggio di feedback sostanzialmente cristallino, si è vista letteralmente chiudere le porte da eBay.it, dopo due commenti negativi su un totale di 449 giudizi ricevuti dai vari utenti.

Il G.D., riconoscendo la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora, ha rilevato taluni aspetti nella contrattazione tra eBay e la propria utenza civilisticamente illeciti. In particolare quello relativo alla condotta contrattuale di eBay, ritenuta dal giudice responsabile della sospensione fin troppo arbitraria e illegittima dell'account della ricorrente. Un'esclusione dalla piattaforma nei fatti a tempo indeterminato e tale da arrecare un serio pregiudizio economico all'ebayer, senza che vi fosse alla base una grave violazione delle regole del sito.

Quest'ultimo aspetto è indubbiamente meritevole di attenzione, si legge infatti nell'ordinanza:
"[.]
Rilevato che la sospensione dell'account, operata peraltro a tempo indeterminato, può certamente essere equiparata, alla luce degli effetti prodotti dalla stessa, alla risoluzione per inadempimento del venditore;
Considerato, in punto di fatto, che la condotta della parte contrattuale può determinare la risoluzione del contratto solo se essa si connoti quale di particolare gravità, secondo quanto disposto in tema dalle norme sulla risoluzione contenute nel codice civile;
Rilevato che pertanto, affinchè si possa procedere alla sospensione dell'account, è necessario l'accertamento del presupposto di un grave inadempimento del debitore, sotto il profilo della gravità della violazione o del numero delle condotte non conformi alle regole contrattuali;
Rilevato che l'attribuzione all'hoster di un potere di decidere, anche in assenza di qualsiasi valutazione circa la gravità dell'inadempimento, la risoluzione del contratto e la sospensione dell'account, attribuirebbe in realtà allo stesso un potere di recedere unilateralmente dal rapporto, clausola da considerarsi certamente vessatoria, e bisognevole quindi di specifica approvazione (non appare applicabile al caso di specie la normativa sulla tutela del consumatore);
[.]"

E' il caso di dire che qualcuno ha fatto capire a eBay che con gli accounts e le attività di taluni merchants vanno fatte le dovute valutazioni prima di intervenire, e ciò con buona pace di tutti quei venditori che da qualche tempo lamentano le c.d. sospensioni facili da parte del sito d'aste.
Il rilievo fatto poi in merito al potere per l'auction provider di recedere unilateralmente dal contratto concluso con l'utenza e la mancanza di specifica approvazione per iscritto ex art. 1341 c.c., è sintomatico dell'impugnabilità di talune clausole contenute nel "contrattone" (alias l'Accordo per gli utenti), a cui devono necessariamente aderire tutti coloro che intendono registrarsi al sito.
Clausole come quelle su responsabilità, manleva, risarcimento e foro competente che formano un allegro trenino vessatorio, senza tralasciare altre aspetti che ictu oculi creerebbero nei fatti uno squilibrio contrattuale tra le parti e alla luce dei più recenti orientamenti giurisprudenziali andrebbero pertanto approfonditi.

A corollario di tutto non si dimentichi che quando l'ebayer è un consumatore (ovvero agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale), ai sensi del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del Consumo) le clausole vessatorie per non essere nulle devono essere oggetto di "trattativa individuale", che è cosa ben diversa e più articolata della semplice approvazione per iscritto. E che, quando la clausola limita l'esperibilità da parte del consumatore di azioni per inadempimento, è nulla in ogni caso, trattativa o meno che vi sia.

Altro aspetto di rilevo del provvedimento è quello concernente la carenza di legittimazione passiva e l'erronea indicazione di eBay Italia S.r.l. quale controparte contrattuale e destinataria del procedimento d'urgenza.
Sebbene dal testo della pronuncia non siano chiare le argomentazioni poste alla base di tale scelta, il G.D. pur ritenendo inammissibile il ricorso verso eBay Italia, ha rilevato che la chiamata in giudizio di quest'ultima -tra l'altro già oggetto di un'eccezione sollevata da eBay in altri procedimenti nel nostro Paese- appare del tutto giustificata compensandone persino le spese legali.

Purtroppo, non avendo contezza diretta degli atti di causa, non è possibile esaminare in questa sede tutte le argomentazioni alla base della scelta della ricorrente, ma val la pena ugualmente fare una una piccola precisazione.
Vero è che nella pagina principale dell'Accordo per gli utenti è indicato chiaramente che "parte contrattuale di coloro che risiedono all'interno dell'Unione Europea è eBay Europe S.à.r.l", tuttavia, intestataria del dominio italiano www.ebay.it è eBay Italia S.r.l., e il ruolo esatto di quest'ultima non è generalmente noto.
Non tutti sanno, infatti, che il ruolo di eBay Italia S.r.l. è di semplice assistenza e consulenza nel settore marketing e pubblicità per il nostro Paese di eBay Europe.

Il problema della carenza di legittimazione passiva, tuttavia, presenta anche un altro risvolto: quello di natura squisitamente procedurale legato agli adempimenti necessari per la notifica degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile o commerciale a soggetti residenti in altro Stato UE, di cui al Regolamento CE 1393/2007. Iter da percorrere per l'azione contro eBay Europe e che, ove consentita ex lege, non renderebbe di certo agevole l'iniziativa giudiziaria del singolo utente, costretto ad avvalersi del supporto di uno studio legale con un minimo di esperienza in materia.

In chiusura, un altro punto importante dell'ordinanza è quello in cui viene riconosciuta l'importanza della stessa eBay per chi opera nell'e-commerce, e nel procedimento in oggetto ritenuta addirittura "indispensabile" ai fini della sopravvivenza della ricorrente, a nulla rilevando che quest'ultima fosse titolare di altri siti Internet.
E' un aspetto che indubbiamente fa riflettere e che mette ancora una volta il dito nella piaga delle lacune normative italiane in materia di aste online, del ruolo e della responsabilità di chi gestisce queste ultime.

Un portale di aste online, in particolare nella struttura e funzionalità di eBay, come ho già evidenziato in passato, non può godere delle immunità responsabilistiche di cui alla Direttiva 2000/31/CE e del D.Lgs. 70/2003 di attuazione.
La circostanza che percepisca duplici ricavi dalle sue aste (a titolo di tariffa di inserzione e commissione sul valore finale), che utilizzi -imponendolo in alcuni casi- il suo sistema di pagamento PayPal con ulteriori ricavi sui pagamenti, che abbia un team finalizzato alle investigazioni sulle aste, che predisponga un apposito "Spazio soluzioni" con tanto di ruolo attivo per la risoluzione dei contrasti tra venditori e acquirenti, unitamente a tanti altri aspetti sui quali potrei scrivere un articolo a parte, non le permettono nei fatti di "ricucirsi" il ruolo passivo e di terzo estraneo previsto dalla nota direttiva sull'e-commerce.
E neanche a volerlo, nei giorni scorsi in Francia, la Corte d'Appello di Reims ha confermato la sentenza di primo grado nel procedimento tra eBay e l'azienda francese di moda Hermès, riconoscendo la copevolezza del sito d'aste nella vendita di articoli contraffatti sulla sua piattaforma ed escludendola esplicitamente, proprio in ragione dei molteplici aspetti della sua attività, dal novero dei providers di cui alla Direttiva 2000/31/CE.

L'ordinanza in esame offrirebbe ulteriori spunti di riflessione giuridica, tuttavia, la mancanza nel testo di dettagli esplicativi e ricostruttivi delle argomentazioni delle parti (in particolare sul punto relativo all'ammissibilità del provvedimento che impone obblighi di fare infungibili) precludono l'aggiunta di ulteriori rilevanti commenti.

Pronuncia a parte, quel che a mio parere è ormai certo e non sottovalutabile, è il grado di insofferenza generalizzata nel Web tra gli ebayers e allo stesso tempo il ruolo che eBay ha ormai assunto nell'e-commerce mondiale, una posizione a cui vanno indubbiamente riconosciuti meriti e onori, ma che proprio per questo non può privarsi degli oneri. Al giorno d'oggi, infatti, sono già in molti i venditori che hanno trasferito totalmente la loro attività online e la chiusura non ponderata di un account può mettere in ginocchio l'economia di un'azienda o di un'intera famiglia.


Avv. Rocco Gianluca Massa
Titolare Studio Legale Massa - www.legalemassa.eu
Responsabile www.intertraders.eu







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Termine prescrizionale quinquennale (e non gia' biennale) applicabile alla responsabilità da circolazione dei veicoli da cui derivino lesioni peronali: Cass., sez. un. civ., 18/11/2008 n. 27337


Giorgio Vanacore

avvocato in Napoli

giorgiovanacoreavv@libero.it



Il diritto vivente - inaugurato dalle Sezioni Unite della Cassazione -, è ormai unanime nel ritenere che in materia di danno prodotto da circolazione dei veicoli da cui derivi lesione personale - come nel caso che ci occupa - trovi applicazione la norma dell'art. 2947, comma 3, c.c., con conseguente applicazione del termine prescrizionale previsto dalla norma penale, e quindi, vertendosi in materia di reato di lesioni personale, quinquennale.

Cfr., sul punto, CASS., SEZ. UN. CIV., 18/11/2008 n. 27337:

"Nel caso in cui l'illecito civile sia considerato dalla legge come reato, ma il giudizio penale non sia stato promosso, anche se per mancata presentazione della querela, l'eventuale più lunga prescrizione prevista per il reato si applica anche all'azione di risarcimento, a condizione che il giudice civile accerti, incidenter tantum, e con gli strumenti probatori ed i criteri propri del procedimento civile, la sussistenza di una fattispecie che integri gli estremi di un fatto-reato in tutti i suoi elementi costitutivi, soggettivi ed oggettivi, e la prescrizione stessa decorre dalla data del fatto".

L'esposto principio di diritto è stato ritenuto - rileva la Corte - maggiormente armonizzabile con il generale principio in tema di termine di prescrizione emergente dalla lettera dell'art. 2947, comma 3, prima parte, c.c., il quale ultimo sancisce che l'applicabilità di tale norma prescinde dalla procedibilità del reato.

Sia solo il caso di rammentare che, in caso di reato di lesioni personali, il termine prescrizionale penale è di cinque anni, e ciò in virtù del disposto dell'art. 157, comma 1, n. 4, c.p. essendo il reato di lesioni personali, dolose o colpose, punito con la reclusione inferiore a cinque anni (art. 582 - art. 590 cp).

In definitiva, ad avviso delle Sezioni Unite, anche se contro il responsabile dell'incidente, e delle lesioni, non è stato avviato alcun procedimento penale e non è nemmeno stata presentata querela da parte della vittima, è invocabile non già l'art. 2947, comma 2, del codice civile - che, infatti, stabilisce che per i danni derivanti dalla circolazione stradale il tempo massimo per agire in giudizio è di due anni -, ma il comma 3, che fa salvo il caso in cui il fatto sia preveduto dalla legge come reato, stabilendo che il termine di prescrizione penale, se più lungo rispetto a quello di prescrizione civile, si applichi anche alla fattispecie civile.

E ciò - si ripete - anche se, in ragione del reato, contro il responsabile dell'incidente, e delle lesioni, non è stato avviato alcun procedimento penale e non è nemmeno stata presentata querela da parte della vittima.

Il caso esaminato dalle Sezioni Unite riguardava un incidente avvenuto a Torino nel 1994, nel quale fu coinvolto un minore al quale i medici legali riconobbero un'invalidità permanente del 100 per cento. Precisamente quattro anni e 11 mesi dopo il sinistro, i genitori del ragazzo convennero in giudizio l'Assicurazione; il giudizio pervenne alla S.C, prima innanzi alla sezione semplice (la III), poi innanzi alle Sezioni Unite, che ebbero a sostenere il principium iuris sopra trascritto.

"Sono due le condizioni - si legge ancora nella motivazione della sentenza - che rendono applicabile il terzo comma dell'art. 2947 c.c.: 1) la configurabilità di un reato nel fatto dannoso; 2) la previsione per la prescrizione del reato di un termine più lungo di quelli stabiliti nei primi due commi dello stesso art. 2947.

Il concorso di entrambe queste condizioni, che va preliminarmente accertato, rende applicabile una disciplina della prescrizione che è in ogni caso derogatoria rispetto a quella dettata dai primi due commi dell'art. 2947 c.c. (o per l'entità o per la decorrenza del termine di prescrizione).

Per "fatto considerato dalla legge come reato" (dizione adoperata dall'incipit dell'art. 2947, comma 3, c.c.) proseguono le Sezioni, devesi intendere "che il fatto deve avere gli elementi sostanziali soggetti ed oggettivi del reato, astrattamente previsto, mentre le condizioni di procedibilità (tra cui la querela) hanno natura solo processuale e non sostanziale" (motivazione, punto 6).



Giorgio Vanacore

avvocato in Napoli

giorgiovanacoreavv@libero.it







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IL CASO FORTUITO, IL "FATTO DELLA COSA" E LA RESPONSABILITA' OGGETTIVA PER I DANNI CAUSATI DALLE COSE IN CUSTODIA.

1..La colpa presunta del custode e l'esimente del caso fortuito - 2. Il fortuito che qualifica la responsabilità del custode come oggettiva. - 3.La responsabilità di mera posizione del custode: il "fatto della cosa" - 4. Inquadramento storico-sistematico dell'art. 2051 c.c. - 5. L'emersione in via interpretativa della colpa come elemento qualificante della responsabilità. - 6. Le basi metagiuridiche della supposta responsabilità di mera posizione del custode. - 7. Considerazioni finali


1. La colpa presunta del custode e l'esimente del caso fortuito.

In un passato non lontano era consolidata e pacifica opinione giurisprudenziale che la responsabilità extracontrattuale per danni provocati da cose in custodia, regolata dall'art. 2051 c.c., in nulla differisse dall'archetipo di responsabilità aquiliana delineato dall'art. 2043 c.c., salvo che per il fatto che l'art. 2051 c.c., diversamente dalla regola-base, non pone a carico del danneggiato l'onere di provare la colpa del danneggiante al fine di essere risarcito del danno, ma a carico del danneggiante l'onere di provare l'assenza di colpa per sottrarsi al risarcimento.

L'art. 2051 c.c., invero, fa conseguire l'esclusione della responsabilità del custode-danneggiante unicamente dalla prova da lui eventualmente fornita che il danno è opera del "caso fortuito". Si riteneva che gravasse sul custode, inteso puramente e semplicemente come colui che ha di fatto un potere di controllo e vigilanza sulla cosa, il generale dovere di fare in modo che la cosa non arrechi nocumento a terzi. Il danno prodotto dalla cosa in custodia per opera del fortuito si riteneva che escludesse la responsabilità del custode sul piano della colpa giacché, essendosi il danno prodotto per l'intervento di un fattore che esula dalle possibilità di previsione del custode, a costui non potessero muoversi rimproveri non per avere attuato le misure necessarie ad evitare il danno.

2. Il fortuito che qualifica la responsabilità del custode come oggettiva.

Detto modo d'intendere la responsabilità del custode è divenuto bersaglio di aspre critiche da parte di non pochi giuristi, secondo i quali l'art. 2051 c.c. non descriverebbe una fattispecie di responsabilità da colpa, ma oggettiva.

Questo alternativo approccio è da qualche anno condiviso dalla III Sezione civile della Corte di Cassazione. La compiuta esposizione dell'impianto teorico che sorregge la concezione in chiave oggettivistica della responsabilità del custode si ritrova pedissequamente ripetuta in molte pronunce della stessa Sezione della Corte. Una di queste è la sentenza 6/7/2006 n.15383 (in tema di responsabilità della P.A. per danni da mancata o insufficiente manutenzione di strade pubbliche) alla quale farò paradigmatico riferimento per illustrare quali siano le fondamenta giustificative dell'orientamento giurisprudenziale che qui interessa vagliare.

Dagli enunciati della pronuncia giurisdizionale sopra ricordata si apprende, in primis, che l'impossibilità di seguitare a configurare in termini di colpa presunta la responsabilità del custode è imposta da un fondamentale dato ermeneutico: il "caso fortuito", che l'art. 2051 c.c. individua come la sola condizione di esclusione della responsabilità del custode, non influisce sull'aspetto della rimproverabilità del danno al custode, ma al profilo oggettivo della vicenda che consente di ricondurre il danno provocato dalla cosa in custodia nell'alveo della fattispecie di responsabilità aquiliana prevista dall'art. 2051 c.c.

Illuminante, a questo proposito, il seguente passo della sentenza: <<...il solo limite (alla responsabilità del custode - n.d.r.) previsto dall'articolo in esame (2051 c.c.- n.d.r.) è l'esistenza del caso fortuito ed in genere si esclude che il limite del fortuito si identifichi con l'assenza di colpa. Va, quindi, affermata la natura oggettiva della responsabilità per danno di cose in custodia.>>.

Sulla caratterizzazione dell'azione esimente dispiegata dal fortuito in rapporto alla responsabilità del custode, la sentenza rinvia alla funzione esimente che è oggi prevalentemente assegnata al caso fortuito nel diritto penale. In proposito, il lettore focalizzi l'attenzione sui seguenti brani: << Ai fini della causalità materiale nell'ambito della responsabilità aquiliana la giurisprudenza e la dottrina prevalenti fanno applicazione dei principi penalisti di cui agli artt. 40 e 41 c.p. (...). La dottrina e la giurisprudenza penalistiche tradizionali ritenevano che il caso fortuito presupponesse il nesso causale e che esso operasse nell'ambito della colpevolezza, quale causa di esclusione della stessa. Sennonchè, da oltre quaranta anni, la dottrina penalistica dominante ritiene che il fortuito costituisca una causa di esclusione del nesso causale in quanto l'art. 45 c.p., nel far seguire al verbo "ha commesso" la preposizione "per", sta ad indicare "a causa di". All'attore compete provare l'esistenza del rapporto eziologico tra la cosa e l'evento lesivo; il convenuto per liberarsi dovrà provare l'esistenza di un fattore estraneo alla sua sfera soggettiva, idoneo ad interrompere quel nesso causale.>>.

Occorre subito sottolineare che quest'ultima affermazione sul caso fortuito che "interrompe" (o, come si legge in altri passi, "recide") il nesso di causalità rilevante per l'affermazione della responsabilità, denuncia una commistione concettuale fra il caso fortuito riguardato dall'art. 45 c.p. e la causa sopravvenuta indipendente di cui si occupa l'art. 41 c.p.

E' infatti quest'ultima e non il fortuito che interrompe il nesso di causalità fra la condotta dell'agente e l'evento di reato. La causa sopravvenuta indipendente implica che un'azione od omissione idonea a causare l'eventum criminis sia compiuta dall'agente; l'evento, però, è interamente cagionato da una causa autonoma, cosicché è solo a questa e non all'agente che va riferito il fatto di reato dal punto di vista eziologico. La causa sopravvenuta, di conseguenza, interrompe, recide il nesso materiale di causalità sussistente fra la condotta e l'evento.

Il fortuito, invece, non interrompe alcunché, dato che l'art. 45 c.p. rende non punibile l'agente che abbia "commesso il fatto per caso fortuito". La condizione per l'operare dell'esimente è che a causare l'evento di reato sia stato proprio l'agente con la sua condotta. Il fortuito, pur implicando (come la causa sopravvenuta) che una condotta sia stata posta in essere dall'agente, presuppone, all'opposto, che quella condotta non fosse idonea a determinare l'evento prima dell'intervento del fortuito stesso e che dell'evento sia divenuta la causa per l'irrompere in scena di un fattore anomalo che ha fatto scaturire dalla condotta un effetto atipico ed imprevedibile. Nella ratio dell'art. 45 c.p., il fortuito s'incunea nel normale processo dinamico di una condotta "neutra", deviandolo nella direzione dell'evento penalmente rilevante. Pertanto, che si intenda il fortuito come elemento che incide sul nesso di causalità o sulla colpa, la sua azione si concretizza sempre nel trasformare una condotta soggettiva di per sé non idonea a produrre l'evento nel fattore che lo cagiona. Ergo, sul terreno naturalistico, il fortuito non interrompe un legame eziologico fra la condotta e l'evento, ma lo crea ex novo.

In base all'art. 45 c.p., dunque, l'esclusione della riferibilità eziologica all'agente del fatto penalmente rilevante non avviene, come per la causa sopravvenuta, in considerazione di una sopravvenuta inefficienza causale della condotta umana nella causazione del fatto, ma per la ragione opposta. L'appartenenza materiale del fatto all'agente c'è, ma è disconosciuta per una precisa scelta legislativa: quella di individuare nel fortuito il limite generale al principio della "causalità materiale" (o della "condicio sine qua non") sancito dagli artt. 40 e 41 c.p., principio la cui applicazione porterebbe a considerare il fatto il cui verificarsi è stato influenzato dal fortuito come appartenente all'agente sul piano dell'imputazione oggettiva del reato. Detto altrimenti, la ratio dell'esimente penale costruita sul fortuito è quella di dequalificare sul piano giuridico il comportamento dell'agente che, altrimenti, si qualificherebbe, a norma degli artt. 40 e 41 c.p., come un antecedente causale del fatto, qualificando l'agente come l'autore del reato sul piano oggettivo.

Fatte queste preliminari precisazioni sulla causa di esenzione della responsabilità penale contemplata dall'art. 45 c.p. e tenendo presente che, secondo la sentenza in attenzione, l'esimente di cui parla l'art. 2051 c.c. è esattamente quella contemplata da detta norma penale nell'interpretazione oggi datane dalla dominante dottrina penalistica, la sentenza prosegue affermando: <>.

Queste asserzioni vanno approfondite.

Nel riportato brano di sentenza si parla di un fortuito che libera il custode dalla responsabilità in quanto "recide" non il nesso causale fra il danno ed un comportamento del custode stesso, ma il nesso causale fra il danno e la cosa in sé e per sé considerata. Eppure, come s'è notato, l'esimente di cui si occupa l'art. 45 c.p., con l'escludere la responsabilità penale di chi ha "commesso" il fatto per caso fortuito, pone quest'ultimo in necessaria correlazione con un comportamento di colui al quale la responsabilità dovrebbe ipoteticamente imputarsi.

Se, dunque, si sostiene che il fortuito liberatore del custode è quello preso in considerazione dall'art. 45 c.p. e che quest'ultimo va inteso nel senso che l'esimente opera sul nesso causale e non sulla colpa, la previsione del fortuito quale causa limitatrice della responsabilità del custode può, sì, condurre a sostenere il carattere oggettivo della responsabilità stessa, ma non che il comportamento del custode sia irrilevante ai fini dell'oggettiva imputazione del danno. Se nella sentenza si professa l'irrilevanza del comportamento del custode, ciò significa che, in realtà, la Corte pensa che un comportamento di quel soggetto sia irrilevante a prescindere dal fatto che la causa di esclusione della responsabilità è data dal caso fortuito.

3. La responsabilità di mera posizione del custode: il "fatto della cosa".

Bisogna allora ritenere che dietro l'affermazione del carattere oggettivo della responsabilità custodiale c'è dell'altro oltre alla mera constatazione che la prevista esimente della responsabilità non riguarda la colpa ma il profilo oggettivo della fattispecie. Se si fosse limitata a quella constatazione, la Corte avrebbe dovuto concludere che, tolta la rilevanza dell'elemento psicologico della colpa in considerazione della particolare esimente contemplata dall'art. 2051 c.c. , la responsabilità del custode presenta, per il resto, i caratteri della fattispecie-archetipo di responsabilità civile tratteggiati dall'art. 2043 c.c. L'operazione della Corte, invece, è quella di adattare l'odierna nozione penalistica di caso fortuito ad un modello di responsabilità civile che essa già a priori considera differente da quello delineato dall'art. 2043 c.c.; questo perché la Corte ritiene che la responsabilità ex art. 2051 c.c. sia di per sé strutturata sulla base di un criterio dell'imputazione oggettiva del danno al responsabile che diverge dal criterio generale stabilito dalla suddetta norma-archetipo, per la quale il danno si imputa al responsabile oltre che in ragione della colpa anche in ragione di una qualche condotta del responsabile che abbia oggettivamente contribuito a causare il danno stesso. Il criterio dell'imputazione oggettiva al custode della responsabilità, invece, prescinderebbe dalla necessaria dipendenza del danno da un fatto di cui il custode sia stato il materiale autore sul piano eziologico: << La responsabilità si fonda non su un comportamento o un'attività del custode, ma su una relazione (di custodia) intercorrente tra questi e la cosa dannosa>>.

Nella visione della Corte, il custode risponde del danno della cosa per il solo fatto di esserne il custode. Si tratterebbe, dunque, di una responsabilità di "mera posizione", ossia di un modello d'imputazione personale del danno che si fonda su pure e semplici relazioni di fatto o di diritto intercorrenti fra il soggetto responsabile del danno e le persone o le cose cui il danno si imputa materialmente. La responsabilità non solo è disancorata dalla colpa di chi deve sopportare il costo del danno provocato da altri o di cui sia fonte un'entità puramente oggettuale, ma astrae dalla stessa necessità di appartenenza del danno al responsabile sotto il profilo oggettivo, non richiedendosi per l'imputazione che il responsabile abbia contribuito al verificarsi del danno con un qualche contegno, sia pure solo occasionante.

Dal momento che la ragione per cui si afferma l'irrilevanza del comportamento del custode non si desume dall'essere il caso fortuito la causa di esonero della responsabilità, tale ragione dev'essere ricercata altrove. E questa indagine deve prendere le mosse da una precisa affermazione contenuta nella pronuncia giurisdizionale in disamina, ossia quella secondo cui ciò che unicamente rileva ai fini dell'imputazione di responsabilità al custode è il "fatto della cosa" e non quello del custode: <>.

Che mai deve intendersi per "fatto della cosa"?

Gli oggetti non determinano modificazioni fisiche della realtà, a meno che fattori esterni non imprimano loro il dinamismo necessario perché ciò avvenga. Il danno di cui si occupa l'art. 2051 c.c. non è mai un "fatto della cosa", ma il frutto dell'interazione di fattori causali interni ed esterni alla cosa e che possono essere tanto di origine umana che naturale.

La sentenza in osservazione, in realtà, richiamandosi a "le fait de la chose" di cui parlava il Code Napoleon a proposito della responsabilità del custode, con quella sintesi verbale vuole sottintendere che il custode risponde del danno che la cosa produce quali che siano le cause che hanno reso la cosa nociva. La circostanza che fra le cause del danno vi sia o non vi sia il "fatto dell'uomo", ossia il comportamento del custode, è influente tanto ai fini di affermare quanto di negare la sua responsabilità.

Sennonché, nessuno in passato ha mai messo in dubbio che nella responsabilità custodiale solo il "fatto della cosa" e non quello del custode ha importanza. Però, "le fait de la chose" non è stato inteso come sembra intenderlo la Corte, ma come il danno che la cosa in custodia produce per cause diverse dall'uso nocivo che il custode stesso ne abbia fatto (il custode di un'arma da fuoco non risponde del fatto della cosa ma del fatto proprio se spara e colpisce qualcuno). Il "fatto della cosa" si identifica in negativo, ossia per ciò che non è rispetto al "fatto dell'uomo", il quale ultimo è il danno che si verifica in quanto il custode ponga in essere una condotta che ha concretato la causa efficiente del nocumento scaturito dalla res.

Ma che il fatto della cosa si distingua dal fatto dell'uomo, inteso nel senso appena precisato, non obbliga a concludere che dietro il danno prodotto dalla cosa non possa esservi ugualmente un fatto dell'uomo-custode di altro genere. Nell'eziologia del "fatto della cosa" un fatto del custode diverso dalla condotta direttamente causativa del danno è perfettamente concepibile in termini di contributo "mediato" alla produzione del fatto dannoso, contributo fornibile attraverso una condotta semplicemente occasionante del pregiudizio, cioè un comportamento commissivo od omissivo che abbia consentito ad altri agenti causali di esercitare sulla cosa il dinamismo fisico che l'ha resa veicolo del danno. Ed è esattamente in questo modo che il "fatto della cosa" è stato inteso per lustri, nell'alveo di un ordinamento giuridico che, come il nostro, è storicamente ancorato al basilare principio di civiltà del diritto per cui "nulla poena sine culpa" e dove, nel dubbio interpretativo, ogni fattispecie di responsabilità per la quale sia possibile scorgere una rilevanza dell'elemento soggettivo della colpa è risolto in senso favorevole all'imputabilità del danno per colpa.

4. Inquadramento storico-sistematico dell'art. 2051 c.c.

Anche se la ricostruzione della fattispecie in termini di imputazione colposa del danno al custode sembra effettivamente ostacolata dalla previsione normativa del fortuito quale causa di esclusione della responsabilità (conclusione alla quale, peraltro, può giungersi a condizione di ritenere che il fortuito operi sul nesso di causalità e non sulla colpa), nulla ostacola la possibilità, seppur in una prospettiva esclusivamente oggettivistica della responsabilità, di conferire rilevanza all'obiettivo contributo occasionante dato dal custode nella causazione del danno della cosa . Via la colpa, resta il "nudo e crudo" contributo causale del custode come elemento di qualificazione della sua responsabilità.

In effetti, l'esegesi storico-sistematica della fattispecie non evidenzia credibili appigli per affermare che la responsabilità di cui si discorre debba prescindere dall'ordinario criterio della riferibilità causale del danno ad un comportamento del responsabile.

L'antecedente transalpino rappresentato da "le fait de la chose", richiamato nella sentenza in esame quale prova storica dell'irrilevanza del comportamento del custode, assume scarsa pregnanza in un ordinamento che, come il nostro, tradizionalmente rifiuta l'idea che la responsabilità per fatto illecito possa essere sganciata dalla violazione di un qualche dovere di agire affinche il fatto non si abbia. Il Code Napoleon indubbiamente parlava di un "fait de la chose" del quale i cittadini dovevano rispondere in quanto la "chose" fosse loro affidata in custodia; ed è altresì un dato di fatto che questa impostazione è stata recepita dal codice civile del 1865. Ma il vigente codice civile del 1942, col prevedere il limite del fortuito per la responsabilità custodiale, ha inteso introdurre un temperamento ad una fattispecie che il previgente codice sembrava delineare alla stregua di una responsabilità di pura posizione. Del resto, deve indurre a riflettere il fatto che, laddove il codice del '42 ha inteso costruire un siffatto tipo di responsabilità in casi specifici (es. artt. 2049 e 2050 c.c.), non ha previsto alcuna causa di esonero; sicché, laddove ha invece introdotto espressamente cause di esonero, si ha argomento per ritenere che non abbia voluto configurare responsabilità di mera posizione.

Ma che l'original intent dell'art. 2051 c.c. non fosse quello di prevedere una fattispecie di responsabilità oggettiva e, tanto meno, di mera posizione è attestato dalla banalissima osservazione che, quando il vigente codice civile fu varato, il caso fortuito era concepito quale causa di esclusione della responsabilità operante non sul nesso di causalità ma sulla colpevolezza. In armonia con questo original intent, dottrina e giurisprudenza del secondo dopoguerra hanno considerato la responsabilità del custode fondata sulla colpa presunta, intendendo il fortuito liberatore come lo si intendeva allora, ossia l'accadimento che, pur causando il danno grazie al concorso causale del custode, esclude la possibilità di rimproverare al custode l'inosservanza del dovere di evitare il fatto fonte della responsabilità. Oltretutto, è francamente arduo supporre che il Legislatore, nel mentre prevedeva una causa di esenzione della responsabilità identificandola nella irregolarità del modo in cui la cosa produce il danno, intendesse strabicamente individuare un criterio d'imputazione di quella responsabilità imperniato sulla sola posizione custodiale, criterio in relazione al quale non assume alcun rilievo chi e cosa abbia portato la res a generare il danno e se questo si sia generato per cause normali o anormali.

Del resto - come s'è già rilevato - non a più fruttuosi risultati esegetici conduce l'applicazione alla fattispecie della moderna teoria del fortuito fatta propria dalla Suprema Corte (quella secondo cui il fortuito incide sul nesso di causalità e non sulla colpa), stante che anche questa visione dell' esimente considerata postula un inscindibile collegamento logico-funzionale del fortuito con una condotta causalmente significativa del custode. L'art. 45 c.p. - lo si è rimarcato e lo si ribadisce - esonera dalla responsabilità l'agente quando a causare l'evento per caso fortuito sia stato l'agente stesso e non fattori umani o naturali estranei alla sua sfera comportamentale: "Non è imputabile chi ha commesso il fatto per caso fortuito".

5. L'emersione in via interpretativa della colpa come elemento qualificante della responsabilità.

Ma è lo stesso significato che si dà all'art. 2051 c.c. per effetto del nuovo modo di concepire il fortuito a non trovare una congrua giustificazione. Se, come si è osservato, il Legislatore ha inteso limitare la responsabilità del custode richiamandosi ad una causa di esonero che esso intendeva riferita all'elemento psicologico dell'illecito civile, la ratio legis di quella limitazione afferisce alla colpa del custode e non al nesso causale fra il danno e la cosa; e poco o nulla comporta che il significato successivamente assunto negli ambienti gius-penalistici dalla causa di esenzione richiamata dall'art. 2051 c.c. non sia più quello che le era attribuito nel 1942.

Infatti, se l'interprete della legge "non può attribuire ad essa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore" (art. 12 Prel.), il significato proprio delle parole "caso fortuito", in pieno accordo con l'intenzione del Legislatore, vieta di interpretare la norma come un'ipotesi di responsabilità che prescinde dalla colpa del custode. Questo perché l'attribuzione ad un testo di legge di significati diversi da quello corrente all'epoca dell'approvazione è operazione autorizzata a patto che il senso originario delle espressioni lessicali non si accordi più col mutato contesto normativo in cui la disposizione continua ad operare, oppure quando, per effetto di nuovi fenomeni e problematiche socio-politiche collegati all'applicazione della norma, il contenuto semantico di essa necessiti di essere inteso secondo un differente significato pur sempre ritraibile dal suo tenore letterale.

Ma, nel caso dell'art. 2051 c.c. quali sopravvenute modifiche del contesto normativo o nuove esigenza socio-politiche giustificano un'interpretazione evolutiva nei sensi illustrati?

Sul versante del contesto normativo non sono intervenute modifiche che abbiano inciso negativamente sull'applicabilità della disposizione codicistica secondo l'originario significato; e tanto meno si sono imposte esigenze d'ordine socio-politico che richiedano un adeguamento semantico nel modo di intendere l'espressione "caso fortuito", visto che, con riguardo alla responsabilità custodiale, non si sono nel tempo evidenziate specifiche problematiche di rilevanza civile e sociale che inducano a ritenere necessario elevare il livello di responsabilità del custode attraverso l'attribuzione di un diverso significato alla suddetta espressione. Nei particolari casi in cui la responsabilità da custodia è apparsa inadeguata così come genericamente disciplinata dall'art. 2051 c.c., il Legislatore, sia nella stessa fase di redazione del codice civile che con interventi successivi, ha avuto cura di stralciare fattispecie ad hoc di responsabilità per danni provocati da particolari categorie di beni oggetto di custodia e/o di custodi; sicché, nei residuali casi aspecifici disciplinati dalla norma codicistica in questione non si pongono esigenze di sue riletture suggerite dalla necessità di adeguarne il significato a nuovi assetti normativi o all'emergere di nuovi bisogni socialmente diffusi.

D'altra parte, è singolare notare come, nel contesto di successive pronunce, la stessa Sezione della Corte che così fermamente persegue e calorosamente perora l'orientamento giurisprudenziale in disamina mostri i segni di una certa difficoltà ad orientarsi al di fuori dei territori della tradizionale colpa presunta del custode. Si prenda la sentenza n° 20415/09, dove il Collegio ha applicato gli stessi enunciati che si leggono nell'arresto alla presente attenzione ad un caso di danno derivato a persona che si era arrampicata all'incontrario sullo scivolo di un parco-giochi a causa di una malformazione dello scivolo stesso. Là si ha modo di leggere che: <<. poiché funzione dell'art. 2051 cod. civ. è di imputare la responsabilità a chi si trova nelle condizioni di controllare i rischi ad essa inerenti . il dovere del custode di segnalare il pericolo connesso all'uso improprio - da parte del terzo o del danneggiato - della cosa si arresta soltanto al caso in cui la pericolosità dell'anomala utilizzazione di essa, intesa come fattore causale esterno, sia talmente evidente ed immediatamente apprezzabile da chiunque, da renderla del tutto imprevedibile e perciò inevitabile>>; e si legge altresì che spettava al custode dello scivolo <<.dimostrare che . l'evento non era evitabile mediante l'adozione di opportune cautele, come ad esempio il divieto di tale uso improprio, ovvero il rivestimento dei tubolari sottostanti la lamiera con materiale di gomma o comunque non tagliente.>>. Ma come??? Si proclama l'irrilevanza del comportamento del custode e si parla di un suo"dovere" di evitare il danno che si arresta solo innanzi al fortuito nonché di "opportune cautele" che il custode, per andare esente dalla responsabilità, dovrebbe dimostrare di aver assunto al fine di prevenire il fatto?

A conti fatti, dunque, come abbiamo visto, dall'analisi esegetica condotta intorno all'art. 2051 c.c. non sortiscono ragioni che conducano ad affermare che la responsabilità del custode deve prescindere dal comportamento dello stesso nella vicenda causativa del danno di cui è responsabile. Per converso, quella disamina fa emergere consistenti prove del fatto che la responsabilità custodiale non può concepirsi alla stregua di un addebito avulso non solo dalla suitas oggettiva (condotta causativa del custode) ma anche soggettiva (colpa) che lega il danno a chi deve pagarne il costo.

E, allora, come si giustifica la tesi (in via di galoppante consolidamento giurisprudenziale) secondo cui la fattispecie si qualifica alla stregua di una responsabilità oggettiva e, per di più, di "mera posizione"del custode?

6. Le basi metagiuridiche della supposta responsabilità di mera posizione del custode.

Più teorie si sono succedute con l'intento di munire di giustificazione questa prospettiva interpretativa: << La ratio dell'accollo del costo del danno al custode>> si legge nella sentenza in analisi <ratio vada individuata nel principio dell'esposizione al pericolo o all'assunzione del rischio, ovvero nell'imputare il costo del danno al soggetto che aveva la possibilità della "cost-benefit analysis", per cui doveva sopportarne la responsabilità, per essersi trovato, prima del suo verificarsi, nella situazione più adeguata per evitarlo nel modo più conveniente, sicchè il verificarsi del danno discende da un'opzione per il medesimo, assunta in alternativa alla decisione contraria.>>.

Per un verso, l'estensione al campo della responsabilità da custodia delle teorie della deep pocket e della richesse oblige poggia sul grossolano ed aberrante equivoco che il custode sia assimilabile al "ricco capitalista" al quale è socialmente giusto addossare i costi economici dei rischi che crea nel lucrare dal proprio potere di organizzazione e sfruttamento dei beni materiali a sua disposizione. Ovvietà richiederebbe di tralasciare ogni considerazione in proposito, tant'è evidente che nella condizione soggettiva presa in considerazione dall'art. 2051 c.c., volenti o nolenti, ci troviamo costantemente immersi tutti noi e ciò per il semplice fatto di possedere un qualsivoglia oggetto potenzialmente produttore di danno e, peraltro, senza lucrare alcunché da tale situazione ovvero ricavandone vantaggi di entità tale da non giustificare minimamente un simile innalzamento del livello di responsabilità.

Per altro verso, quelle tesi appaiono perfino preferibili a certi loro "più moderni affinamenti", ai quali pure fa cenno la pronuncia giurisdizionale attenzionata e che individuano il nucleo fondante della responsabilità di posizione del custode nel fatto che, in virtù della stessa posizione, egli può scegliere se agire o non agire in modo da evitare che la cosa sia fonte di danno. L'incoerenza di questa premessa giustificativa rispetto a ciò che con essa si vuole dimostrare è addirittura sconcertante: al custode il danno deve essere accollato a prescindere da cosa abbia o non abbia fatto per evitarlo, ma si individua la ragione di tale accollo nel fatto che il custode deve sopportare il danno perché ha deciso di non adottare le misure che lo avrebbero evitato. In parole povere, il succo del discorso è più o meno questo: "Caro custode, visto che sei nelle condizioni di evitare che la cosa provochi danni, di questi devi rispondere perché non hai scelto di agire in modo da evitare il danno prodotto dalla cosa; se poi hai fatto quanto di meglio per evitarlo ma esso si è ugualmente verificato, beh....ti arrangi e paghi lo stesso!". Oltretutto, gli argomenti che dovrebbero convincere del fatto che si tratta di responsabilità oggettiva pongono in luce come l'elemento determinante che dovrebbe giustificare il carattere oggettivo della responsabilità è individuato in un aspetto che connota tipicamente ed esclusivamente la responsabilità per fatto colposo: l'avere il responsabile scelto di agire in modo da non evitare il danno.

V'è poi chi, volendo spiegare perché il custode deve rispondere "a prescindere", va a scomodare il dovere di solidarietà sociale di cui all'art. 2 Cost., compiendo, né più né meno, che un'operazione di mero maquillage delle suddette teorie applicative dei principi della deep pocket e della richesse oblige. Del resto, i caldeggiatori dell'idea che sul custode debba gravare il rischio di posizione imposto da quel dovere, oltre a non considerare la strutturale assenza, nella fattispecie, dei pre-requisiti eticamente e socialmente richiesti perché tale rischio valga a fondare un'imputazione di responsabilità per i danni che ne sono manifestazione (su tale aspetto ci si intratterrà maggiormente al termine del presente scritto), non sanno spiegare il perché questo rischio, ad esempio, dovrebbe gravare sul quivis de populo per i danni che potrebbero provocare i pur modestissimi beni personali da lui posseduti (ogni oggetto è potenziale fonte di danni) e non grava sull'imprenditore che organizza e gestisce redditizie attività pericolose, posto che costui, a mente dell'art. 2050 c.c., non risponde per la propria posizione ma per colpa presunta, ossia qualora non provi di avere tenuto il comportamento che avrebbe evitato il pregiudizio derivato dallo svolgimento dell'attività pericolosa o dai mezzi impiegati. Vero è che la ratio della prevista responsabilità per colpa e non oggettiva di costui risiede nella valutata opportunità di non inibire eccessivamente lo stimolo verso lo svolgimento di attività socialmente utili anche se pericolose; ma è altrettanto vero che se il criterio della colpa denota la responsabilità per i danni provocati da oggetti latori di elevate potenzialità di rischio, un'interpretazione razionale del sistema obbligherebbe a ritenere che il criterio della colpa non può che denotare anche il livello della più generica responsabilità ex art. 2051 c.c., la quale, per esclusione, copre i rischi correlati alla custodia di cose meno pericolose di quelle prese in considerazione dall'art. 2050 c.c.

7. Considerazioni finali.

La verità è che, per chi da tempo teorizza ed auspica un generalizzato superamento del tradizionale schema che vuole la responsabilità civile fondarsi sulla violazione di un dovere, non c'è spazio per altre ragioni se non per quelle di chi subisce il danno: chi subisce il danno è il "soggetto debole" e va ad ogni costo ristorato da qualcuno, a prescindere da come questo qualcuno abbia agito in relazione al verificarsi del danno; il risarcimento del danno non deve più essere visto come una sanzione inflitta al danneggiante che ha violato il dovere di non nuocere ai propri simili, ma come un "costo sociale" comportato dal puro fatto che ci si trova in una data relazione con le persone o i beni che sono la fonte immediata del danno del quale si risponde. Il costo del danno deve essere posto a carico del responsabile non perché sia iniquo che il terzo sopporti un danno che non vi sarebbe stato se il responsabile avesse osservato le regole che doveva osservare per evitarlo, ma perché vi sono trascendenti ragioni etico-sociali che rendono giusto ed opportuno individuare a priori il "soggetto forte" che sempre e comunque quel costo deve sopportare perché il danno non resti a carico del danneggiato "soggetto debole".

Tralasciando ogni considerazione sul grave significato involutivo che una simile unilateralizzazione degli interessi del danneggiato riflette sul piano antropologico e della civiltà del diritto; e tacendo pure dei devastanti effetti pratici che una tale visione della responsabilità civile si candida a legittimare cancellando la funzione autoresponsabilizzante che da sempre è svolta dalla colpa come criterio di imputazione della responsabilità, ci sono, comunque, un paio di "dettagli" che ostacolano un approccio alla fattispecie contemplata dall'art. 2051 c.c. da parte di quella concezione della responsabilità civile.

Il primo lo si rinviene nel fatto che, in rapporto alla responsabilità in argomento, non sono in alcun modo individuabili a priori figure corrispondenti al "soggetto forte" ed al "soggetto debole". La responsabilità custodiale non vede quali strutturali ed invariabili parti coinvolte nelle vicende di danno un soggetto "forte" (il custode) ed uno "debole" (il danneggiato); per intenderci, mutatis mutandis, non si ha per il custode ed il danneggiato dalla cosa un qualcosa di simile a quanto accade, ad esempio, per le figure del datore di lavoro e del lavoratore subordinato, che possono in ogni caso considerarsi, rispettivamente, soggetto "forte" e "debole" del reciproco rapporto giuridico-economico. Si è più sopra notato che custodi di qualcosa lo siamo indiscriminatamente tutti, senza distinzione di classe sociale, di condizione personale, di sesso, razza ecc.. Cosicché, la responsabilità custodiale è caratterizzata, quanto alla tipologia del soggetto danneggiante e di quello danneggiato, dalla massima trasversalità possibile. Può quindi accadere che nella singola vicenda assuma le vesti di custode l'imprenditore che gestisce e controlla i beni aziendali da cui il danno deriva, così come accade che in quel ruolo ci capiti il classico "povero Cristo" chiamato a rispondere del danno cagionato da un qualsivoglia bene di comune uso personale.

L'altro motivo ostativo - forse il più pregnante - sta nel fatto che la teoria della responsabilità di posizione poggia - dal punto di vista etico, politico e sociale - sull'idea che l'imputazione di responsabilità ad un soggetto si colleghi ad una consapevole scelta di costui di assumere, con tutti i suoi "pro" ed i suoi "contro", la posizione normativamente responsabilizzante. E se, come di continuo ribadisce la stessa Corte, la relazione di custodia fra un individuo ed un bene materiale è relazione di puro fatto che prescinde dall'assunzione da parte del soggetto di un obbligo specifico di custodire beni materiali, ciò vuol dire che non solo il venire in essere di quella relazione prescinde in re ipsa da ogni rilevanza giuridica di eventuali scelte che il custode abbia potuto compiere nei precisati sensi, ma che la stessa relazione può finanche essere subita dal custode in forza di un'imposizione legale, come per esempio accade all'ente pubblico rispetto a certi beni pubblici affidatigli in cura o che gli appartengono ope legis.

Non è da escludere che l'intento di ricostruire il criterio d'imputazione del danno della cosa intorno alla pura e semplice posizione del custode tragga spinta motivazionale dall'esigenza di superare nei soli confronti dei custodi "soggetti forti" il criterio ancorato alla suitas soggettiva ed oggettiva del danno. Ma, come tutti intendono, una volta ancorato alla mera posizione custodiale quel criterio, esso non può che rimanere fissato per tutti i custodi, unica essendo la norma che regola la responsabilità del custode ed unica dovendo essere la sua interpretazione per tutti ed in tutti i casi. Sicché, volendo colpire il custode "forte" per proteggere il danneggiato "debole", si colpisce il custode "debole" proteggendo il danneggiato "forte" le volte che il destino decida di invertire le parti della commedia.

- Claudio Silvis -

 

 







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Misure a tutela della c.d. "Ricerca inversa" dei vecchi abbonati ai servizi telefonici - 8 aprile 2010
(G.U. n. 99 del 29 aprile 2010)



IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, in presenza del prof. Francesco Pizzetti, presidente, del dott. Giuseppe Chiaravalloti, vice presidente, del dott. Mauro Paissan e del dott. Giuseppe Fortunato, componenti e del dott. Daniele De Paoli, segretario generale reggente;

VISTO il Codice in materia di protezione dei dati personali (d.lg. 30 giugno 2003, n. 196, di seguito "Codice");

VISTA la direttiva 2002/58/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 luglio 2002, relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche;

VISTO il provvedimento del Garante del 15 luglio 2004 (in www.garanteprivacy.it, doc. web n. 1032381) in materia di elenchi telefonici "alfabetici" del servizio universale;

VISTA la documentazione in atti;

VISTE le osservazioni dell'Ufficio formulate dal segretario generale ai sensi dell'art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000 del 28 giugno 2000;

RELATORE il dott. Mauro Paissan;

PREMESSO

Con il provvedimento del 15 luglio 2004 sopra indicato (di seguito, "Provvedimento"), l'Autorità, ai sensi dell'art. 129 del Codice, ha individuato le modalità di inserimento e di successivo utilizzo dei dati personali relativi agli abbonati e agli acquirenti del traffico prepagato negli elenchi telefonici, costituiti tramite estrazione dalla base di dati unica degli operatori di comunicazione elettronica e realizzati in qualsiasi forma.

Successivamente all'entrata in vigore del regime degli elenchi telefonici introdotto dal Provvedimento, l'Autorità ha ricevuto numerose segnalazioni concernenti la c.d. funzione di "ricerca inversa o derivata" (di seguito, indicata per brevità come "ricerca inversa"), consistente nella possibilità, per i fornitori di servizi di informazione sugli elenchi, di comunicare a chi ne faccia richiesta, online o al telefono, i dati personali degli abbonati presenti negli elenchi telefonici, effettuando la ricerca sulla base del numero telefonico o di altro dato degli stessi.

In particolare, due dei predetti fornitori (Seat Pagine Gialle S.p.A. e Telextra S.r.l.) hanno chiesto un intervento del Garante volto a modificare il predetto regime con particolare riferimento appunto alla funzione di "ricerca inversa" degli abbonati presenti negli elenchi telefonici.

1. La disciplina applicabile alla "ricerca inversa".
Come noto, il Provvedimento in ragione delle potenzialità dei predetti servizi, che consentono ad esempio di reperire l'identità e l'indirizzo di una persona a chi ne conosca anche solo il numero telefonico ha previsto che i servizi di informazione sugli elenchi dei singoli operatori, in caso di utilizzo dei servizi di ricerca inversa, devono essere "progettati per consentire la visualizzazione di un numero limitato di risultati per pagina" (cfr. Allegato I, punto 6.1 e Allegato II, punto 1 del Provvedimento).

Il Provvedimento ha stabilito altresì che l'utilizzazione dei dati personali nell'ambito dei predetti servizi di informazione deve essere stata portata a conoscenza degli interessati con un'idonea informativa ai sensi dell'art. 13 del Codice (All. I, punto 2.2) e che l'attivazione della funzione di "ricerca inversa" sui dati degli interessati presuppone il consenso specifico degli stessi (All. I, punto 4.2.1), coerentemente con quanto sostenuto da tempo anche in sede comunitaria dal Gruppo ex art. 29 (cfr. parere n. 5/2000 del 13 luglio 2000, in www.europa.eu.int).

In ragione di ciò, quindi, il questionario contenuto nel modulo di informativa e raccolta del consenso che ciascun operatore telefonico sottopone ai propri clienti per consentire loro di decidere se e con quali informazioni essere presenti negli elenchi telefonici, contempla anche una richiesta di consenso esplicito all'utilizzo del numero telefonico per finalità di ricerca inversa (All. IV al Provvedimento).

Discorso in parte diverso va fatto in relazione ai "vecchi" abbonati alla telefonia fissa, i cui nominativi erano già presenti negli elenchi precedentemente pubblicati. Riguardo a tali soggetti, infatti, il Provvedimento ha previsto una disciplina transitoria per la quale, in assenza di risposta da parte degli stessi nel termine di sessanta giorni dalla ricezione del predetto modulo, sarebbero rimaste valide le manifestazioni di volontà eventualmente espresse in passato.

Da ciò è derivato che, in assenza di risposta al questionario, i dati personali degli abbonati già presenti nei vecchi elenchi sono stati inseriti automaticamente anche nei nuovi elenchi, mentre, non essendo in passato mai stata chiesta agli stessi alcuna manifestazione di volontà in merito all'utilizzabilità dei loro dati nei servizi di ricerca inversa, tale funzione, in caso di assenza di risposta, è stata generalmente intesa come inibita nei loro confronti.

2. Le richieste pervenute al Garante.
I fornitori sopra indicati, in particolare Seat Pagine Gialle, hanno messo in evidenza come, a seguito dell'entrata in vigore del ricordato regime degli elenchi telefonici, in ragione dell'esiguo numero di interessati che hanno compilato e riconsegnato il predetto questionario, sia divenuto pressoché impossibile per gli operatori del settore "continuare a mantenere la funzione di ricerca inversa, creando un vero e proprio disservizio che rende insoddisfatti tanto gli inseriti, tanto gli utilizzatori".

La funzione in oggetto, infatti, sarebbe "molto apprezzata dai consumatori", in quanto "rende facilmente rintracciabili gli abbonati che hanno dato il proprio consenso ad essere inseriti in elenco, senza ledere minimamente i loro interessi né la legittima tutela della loro privacy, trattandosi solo di una chiave di ricerca differente" (cfr. note di Seat Pagine Gialle del 14 novembre 2005 e del 15 novembre 2006).

In particolare, Seat ha rappresentato che, sulla base della propria esperienza, molti abbonati hanno percepito il blocco della ricerca inversa come un disservizio, poiché erano convinti che non sarebbe cambiato nulla rispetto al passato e non avevano compreso che la mancata restituzione del questionario avrebbe coinciso con l'inibizione della fornitura del servizio (cfr. nota del 24 febbraio 2009).

Le predette società e Assotelecomunicazioni (Asstel), appositamente coinvolte in merito alla possibile realizzazione di una campagna informativa mirata a raggiungere tutti gli utenti di telefonia fissa già inseriti in un elenco pubblico alla data del 1° febbraio 2005, hanno rappresentato alcune proposte sulle modalità di comunicazione agli interessati di quanto previsto con il presente provvedimento.

3. Ricerca "one to one" per i "vecchi" abbonati.
Come noto, la scelta del Garante relativa ai c.d. "vecchi" abbonati può essere ricondotta alla direttiva 2002/58/CE, che ha previsto un regime transitorio per gli abbonati già inseriti in un elenco pubblico alla data di entrata in vigore delle misure nazionali di recepimento (data che in Italia va individuata nel 1° febbraio 2005, considerato il combinato disposto dell'art. 129 del Codice e del predetto Provvedimento -All. III, punto 1  cui tale articolo demanda la residuale disciplina per gli elenchi).

Più specificamente, l'art. 16, paragrafo 2 della direttiva stabilisce che i dati personali dei vecchi abbonati possono restare inseriti negli elenchi cartacei o elettronici, "comprese le versioni con funzioni di ricerca inverse, salvo altrimenti da essi comunicato dopo essere stati pienamente informati degli scopi e delle possibilità in conformità con l'articolo 12 della presente direttiva".

In ragione di quanto detto, pertanto, limitatamente ai "vecchi" abbonati, si ritiene possa ammettersi un sistema che permetta di mantenere operativa la funzione di ricerca inversa, anche senza il consenso espresso degli abbonati, salvo il rispetto di eventuali volontà contrarie comunicate al proprio operatore dagli stessi. Ciò, soltanto con riferimento alla ricerca del nominativo dell'abbonato sulla base del suo numero telefonico, che, consentendo di ottenere singoli risultati per singole richieste (operatività c.d. "one to one"), risulta facilmente configurabile come mera chiave di consultazione degli elenchi elettronici.

In merito ai "nuovi" abbonati, viceversa, non si ritiene che il principio del consenso espresso degli interessati sancito dal Provvedimento, che come si è detto è di matrice comunitaria (cfr. art.12 della direttiva 2002/58/CE), debba essere messo in discussione in questa sede.

TUTTO CIÒ PREMESSO IL GARANTE

A. ai sensi degli artt. 143, comma 1. lett. b) e 154, comma 1, lett. c) del Codice:

1. dispone che, con esclusivo riferimento ai "vecchi" abbonati i cui dati erano già inseriti in un elenco pubblico alla data del 1° febbraio 2005, possa essere attivata a partire dal 1° gennaio 2011 la funzione di ricerca inversa, consistente nella ricerca del nominativo di un abbonato sulla base del suo numero telefonico, anche senza il consenso espresso degli abbonati, salvo il rispetto di eventuali volontà contrarie comunicate dagli stessi al proprio operatore;

2. dispone che gli operatori telefonici  che abbiano clienti i cui dati erano già inseriti in un elenco pubblico alla data del 1° febbraio 2005  rendano nota a tali abbonati l'attivazione della funzione di ricerca inversa nei loro confronti nei termini indicati al precedente punto 1, mediante idonea informativa, da inserire nella bolletta contenente il conto telefonico entro il 31 dicembre 2010 e da pubblicare sui propri siti web entro il 31 maggio 2010. Entro il medesimo termine del 31 maggio dovrà essere trasmessa a questa Autorità una copia dell'informativa, che dovrà contenere la chiara indicazione della possibilità per gli abbonati interessati di opporsi all'attivazione della funzione di ricerca inversa sul proprio nominativo;

B. dispone la trasmissione di copia del presente provvedimento al Ministero della giustizia-Ufficio pubblicazione leggi e decreti, per la sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

Roma, 8 aprile 2010

IL PRESIDENTE
F.to Pizzetti

IL RELATORE
F.to Paissan

IL SEGRETARIO GENERALE REGGENTE
F.to De Paoli

 

Fonte: www.garanteprivacy.it

 







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Testi senza carattere di ufficialità]]> http://www.iusreporter.it/dblog/articolo.asp?articolo=234 2010-05-28T14:37:23+01:00 admin <![CDATA[Mediazione civile: cosa e’ previsto per l’entrata in vigore? – Mediazione civile e commerciale – Guida breve (22)]]> Mediazione nelle controversie civili e commerciali (Copyright foto olly - Fotolia.com)Ai sensi dell'art. 24 del decreto legislativo 28/2010 sulla mediazione civile e commerciale, le disposizioni di cui all'articolo 5, comma 1, del decreto, ossia quelle relative ai casi in cui la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, acquistano efficacia decorsi dodici mesi dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 28/2010, vale a dire dal 20 marzo 2011, e si applicano ai processi successivamente iniziati.

Tutte le altre disposizioni del decreto legislativo 28/2010 sono invece in vigore dal 20 marzo 2010.

 

 

 

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti

Avvocato e conciliatore professionista

La Guida sulla mediazione civile e commerciale di Iusreporter.it




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]]> http://www.iusreporter.it/dblog/articolo.asp?articolo=233 2010-05-18T19:30:08+01:00 admin <![CDATA[Etichettatura dei prodotti e “Made in Italy”: la legge 55/2010]]> Legge (Copyright immagine dynamix)

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LEGGE 8 aprile 2010, n. 55

Disposizioni concernenti la commercializzazione di prodotti tessili, della pelletteria e calzaturieri

 

(GU n. 92 del 21/04/2010 )

Entrata in vigore del provvedimento: 06/05/2010

 

 

  La  Camera  dei  deputati  ed  il  Senato  della  Repubblica  hanno
approvato; 
 
                   IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 
 
 
                              promulga 
 
la seguente legge: 
                               Art. 1 
 
 
                     Etichettatura dei prodotti 
                          e «Made in Italy» 
 
  1.  Al  fine  di  consentire  ai  consumatori  finali  di  ricevere
un'adeguata informazione sul processo di lavorazione dei prodotti, ai
sensi dell'articolo 2, comma 2,  e  dell'articolo  6,  comma  1,  del
codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6  settembre  2005,
n. 206, e  successive  modificazioni,  e'  istituito  un  sistema  di
etichettatura  obbligatoria  dei   prodotti   finiti   e   intermedi,
intendendosi per tali quelli che sono  destinati  alla  vendita,  nei
settori tessile, della pelletteria e calzaturiero,  che  evidenzi  il
luogo di origine di  ciascuna  fase  di  lavorazione  e  assicuri  la
tracciabilita' dei prodotti stessi. 
  2. Ai fini della presente legge, per «prodotto tessile» si  intende
ogni  tessuto  o  filato,  naturale,  sintetico  o  artificiale,  che
costituisca  parte  del  prodotto  finito  o   intermedio   destinato
all'abbigliamento,  oppure  all'utilizzazione  quale  accessorio   da
abbigliamento,  oppure  all'impiego  quale  materiale  componente  di
prodotti destinati all'arredo della casa  e  all'arredamento,  intesi
nelle loro piu' vaste accezioni, oppure come prodotto calzaturiero. 
  3. Nell'etichetta dei prodotti finiti e intermedi di cui  al  comma
1, l'impresa produttrice deve fornire  in  modo  chiaro  e  sintetico
informazioni specifiche sulla conformita' dei processi di lavorazione
alle norme vigenti in materia di lavoro, garantendo il rispetto delle
convenzioni siglate in  seno  all'Organizzazione  internazionale  del
lavoro lungo tutta la catena di fornitura,  sulla  certificazione  di
igiene e di sicurezza dei prodotti, sull'esclusione  dell'impiego  di
minori nella produzione, sul rispetto della normativa europea  e  sul
rispetto degli accordi internazionali in materia ambientale. 
  4.  L'impiego  dell'indicazione  «Made  in   Italy»   e'   permesso
esclusivamente  per  prodotti  finiti  per  i  quali   le   fasi   di
lavorazione, come definite ai commi 5, 6, 7, 8 e 9, hanno avuto luogo
prevalentemente nel territorio nazionale e in particolare  se  almeno
due delle fasi di lavorazione per ciascun settore sono state eseguite
nel territorio medesimo e se per le rimanenti fasi e' verificabile la
tracciabilita'. 
  5. Nel settore tessile, per fasi di lavorazione  si  intendono:  la
filatura, la tessitura, la nobilitazione e la confezione compiute nel
territorio italiano anche utilizzando fibre naturali,  artificiali  o
sintetiche di importazione. 
  6. Nel settore  della  pelletteria,  per  fasi  di  lavorazione  si
intendono: la concia, il taglio, la preparazione, l'assemblaggio e la
rifinizione  compiuti  nel  territorio  italiano  anche   utilizzando
pellame grezzo di importazione. 
  7. Nel settore calzaturiero, per fasi di lavorazione si  intendono:
la  concia,  la  lavorazione  della  tomaia,  l'assemblaggio   e   la
rifinizione  compiuti  nel  territorio  italiano  anche   utilizzando
pellame grezzo di importazione. 
  8. Ai fini  della  presente  legge,  per  «prodotto  conciario»  si
intende il prodotto come  definito  all'articolo  1  della  legge  16
dicembre 1966, n. 1112, che costituisca parte del prodotto  finito  o
intermedio  destinato  all'abbigliamento,  oppure   all'utilizzazione
quale accessorio da abbigliamento, oppure all'impiego quale materiale
componente  di   prodotti   destinati   all'arredo   della   casa   e
all'arredamento, intesi nelle loro piu' vaste accezioni, oppure  come
prodotto calzaturiero. Le fasi di lavorazione del prodotto  conciario
si concretizzano in riviera, concia, riconcia, tintura -  ingrasso  -
rifinizione. 
  9. Nel settore dei divani, per fasi di lavorazione si intendono: la
concia, la lavorazione del poliuretano, l'assemblaggio dei fusti,  il
taglio della pelle e  del  tessuto,  il  cucito  della  pelle  e  del
tessuto, l'assemblaggio e  la  rifinizione  compiuti  nel  territorio
italiano anche utilizzando pellame grezzo di importazione. 
  10. Per ciascun prodotto di  cui  al  comma  1,  che  non  abbia  i
requisiti per l'impiego dell'indicazione «Made in Italy», resta salvo
l'obbligo  di  etichettatura  con  l'indicazione   dello   Stato   di
provenienza, nel rispetto della normativa comunitaria. 

        
      
                               Art. 2 
 
 
                         Norme di attuazione 
 
  1. Con decreto del Ministro dello sviluppo economico,  di  concerto
con il Ministro dell'economia e delle finanze e con il  Ministro  per
le politiche europee, da emanare entro quattro  mesi  dalla  data  di
entrata in vigore della presente  legge,  previa  notifica  ai  sensi
dell'articolo 8, paragrafo 1, della direttiva 98/34/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio,  del  22  giugno  1998,  sono  stabilite  le
caratteristiche  del  sistema  di  etichettatura  obbligatoria  e  di
impiego dell'indicazione «Made in  Italy»,  di  cui  all'articolo  1,
nonche' le modalita' per l'esecuzione dei relativi  controlli,  anche
attraverso  il  sistema  delle  camere   di   commercio,   industria,
artigianato e agricoltura. 
  2. Il Ministro della salute, di  concerto  con  il  Ministro  dello
sviluppo economico e previa intesa in sede di  Conferenza  permanente
per i rapporti tra lo Stato, le regioni e  le  province  autonome  di
Trento e di Bolzano, adotta, entro tre mesi dalla data di entrata  in
vigore della presente  legge,  un  regolamento  recante  disposizioni
volte a garantire elevati livelli di  qualita'  dei  prodotti  e  dei
tessuti in commercio, anche al fine di tutelare  la  salute  umana  e
l'ambiente, con cui provvede, in particolare: 
    a) all'individuazione delle autorita' sanitarie competenti per  i
controlli e per la  vigilanza  sulla  qualita'  dei  prodotti  e  dei
tessuti in commercio, anche  attraverso  l'effettuazione  di  analisi
chimiche, al fine di individuare la presenza negli stessi di sostanze
vietate dalla normativa vigente e  ritenute  dannose  per  la  salute
umana; 
    b) al riconoscimento, attraverso l'introduzione  di  disposizioni
specifiche, delle peculiari  esigenze  di  tutela  della  qualita'  e
dell'affidabilita' dei prodotti per  i  consumatori,  anche  al  fine
della tutela della produzione nazionale, nei settori  tessile,  della
pelletteria e calzaturiero; 
    c) all'individuazione dei soggetti  preposti  all'esecuzione  dei
controlli e delle relative modalita' di esecuzione; 
    d) a stabilire l'obbligo  della  rintracciabilita'  dei  prodotti
tessili e degli accessori destinati al consumo in tutte le fasi della
produzione, della trasformazione e della distribuzione. 
  3. Il regolamento di cui al comma 2 e'  aggiornato  ogni  due  anni
sulla base  delle  indicazioni  fornite  dall'Istituto  superiore  di
sanita'. 
  4. All'attuazione dei controlli di  cui  al  presente  articolo  le
amministrazioni  interessate  provvedono  nell'ambito  delle  risorse
umane, finanziarie e strumentali disponibili a  legislazione  vigente
e, comunque, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica. 

        
      
                               Art. 3 
 
 
                        Misure sanzionatorie 
 
  1.  Salvo  che  il  fatto  costituisca  reato,  chiunque  violi  le
disposizioni di cui all'articolo 1, commi 3 e 4,  e'  punito  con  la
sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro. Nei  casi
di maggiore gravita' la sanzione e' aumentata fino a due  terzi.  Nei
casi di minore gravita' la sanzione e' diminuita fino a due terzi. Si
applicano il sequestro e la confisca delle merci. 
  2. L'impresa che violi le disposizioni di cui all'articolo 1, commi
3 e 4, e' punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da  30.000
a 70.000 euro. Nei casi di maggiore gravita' la sanzione e' aumentata
fino a due  terzi.  Nei  casi  di  minore  gravita'  la  sanzione  e'
diminuita fino a due terzi. In caso di reiterazione della  violazione
e' disposta la sospensione dell'attivita' per un periodo da un mese a
un anno. 
  3. Se le violazioni di cui al comma 1 sono commesse  reiteratamente
si applica la pena della reclusione da uno a  tre  anni.  Qualora  le
violazioni  siano  commesse  attraverso  attivita'  organizzate,   si
applica la pena della reclusione da tre a sette anni. 

        
      
                               Art. 4 
 
 
          Efficacia delle disposizioni degli articoli 1 e 3 
 
  1. Le disposizioni di cui agli articoli 1 e 3 acquistano  efficacia
dal 1° ottobre 2010. 
  La presente legge, munita del sigillo dello Stato,  sara'  inserita
nella  Raccolta  ufficiale  degli  atti  normativi  della  Repubblica
italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di osservarla e di farla
osservare come legge dello Stato. 
    Data a Roma, addi' 8 aprile 2010 
 
                             NAPOLITANO 
 
 
                                Berlusconi, Presidente del  Consiglio
                                dei Ministri 
 
Visto, il Guardasigilli: Alfano

 

Fonte: www.gazzettaufficiale.it. Testi senza carattere di ufficialità, consultazione gratuita.

 

 







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Note legali]]> http://www.iusreporter.it/dblog/articolo.asp?articolo=232 2010-05-15T14:42:23+01:00 admin <![CDATA[Mediazione civile: quali i rapporti con i procedimenti di conciliazione e mediazione già previsti? – Mediazione civile e commerciale – Guida breve (21)]]> Mediazione nelle controversie civili e commerciali (Copyright foto olly - Fotolia.com)Ai sensi dell'art. 23 del decreto legislativo 28/2010 sulla mediazione civile e commerciale, sono abrogati gli articoli da 38 a 40 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (conciliazione societaria), e i rinvii operati dalla legge a tali articoli si intendono riferiti alle corrispondenti disposizioni del decreto legislativo 28/2010.

Restano ferme le disposizioni che prevedono i procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati, nonche' le disposizioni concernenti i procedimenti di conciliazione relativi alle controversie di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile. I procedimenti di cui al periodo precedente sono esperiti in luogo di quelli previsti dal decreto legislativo 28/2010.

 

 

 

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti

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]]> http://www.iusreporter.it/dblog/articolo.asp?articolo=231 2010-05-11T12:33:57+01:00 admin <![CDATA[Mediazione civile: cosa e’ previsto in tema di credito d’imposta? – Mediazione civile e commerciale – Guida breve (20)]]> Mediazione nelle controversie civili e commerciali (Copyright foto olly - Fotolia.com)Prevede l'art. 20 del decreto legislativo 28/2010 sulla mediazione civile e commerciale che alle parti che corrispondono l'indennita' ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione presso gli organismi e' riconosciuto, in caso di successo della mediazione, un credito d'imposta commisurato all'indennita' stessa, fino a concorrenza di euro cinquecento. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d'imposta e' ridotto della meta'.


A decorrere dall'anno 2011, con decreto del Ministro della giustizia, entro il 30 aprile di ciascun anno, e' determinato l'ammontare delle risorse a valere sulla quota del «Fondo unico giustizia» di cui all'articolo 2, comma 7, lettera b), del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, destinato alla copertura delle minori entrate derivanti dalla concessione del credito d'imposta di cui sopra relativo alle mediazioni concluse nell'anno precedente.

Con il medesimo decreto e' individuato il credito d'imposta effettivamente spettante in relazione all'importo di ciascuna mediazione in misura proporzionale alle risorse stanziate e, comunque, nei limiti dell'importo sopra indicato.

Il Ministero della giustizia comunica all'interessato l'importo del credito d'imposta spettante entro 30 giorni dal termine sopra indicato per la sua determinazione e trasmette, in via telematica, all'Agenzia delle entrate l'elenco dei beneficiari e i relativi importi a ciascuno comunicati.


Il credito d'imposta deve essere indicato, a pena di decadenza, nella dichiarazione dei redditi ed e' utilizzabile a decorrere dalla data di ricevimento della comunicazione di cui sopra, in compensazione ai sensi dell'articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, nonche', da parte delle persone fisiche non titolari di redditi d'impresa o di lavoro autonomo, in diminuzione delle imposte sui redditi.

Il credito d'imposta non da' luogo a rimborso e non concorre alla formazione del reddito ai fini delle imposte sui redditi, ne' del valore della produzione netta ai fini dell'imposta regionale sulle attivita' produttive e non rileva ai fini del rapporto di cui agli articoli 61 e 109, comma 5, del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917.



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IL MATRIMONIO OMOSESSUALE FRA IL "NON S'HA DA FARE" DELL'ART. 29 ED IL "SI PUO' FARE" DELL'ART. 2 DELLA COSTITUZIONE

di Claudio Silvis

 

Com'è ormai noto, la Corte costituzionale, con la recente sentenza n.138/2010, ha affrontato, per la prima volta, la querelle dell'aderenza o meno alla Carta fondamentale della Repubblica delle vigenti norme legislative del diritto di famiglia che precludono il matrimonio fra soggetti dello stesso sesso, questione da qualche tempo al centro di un appassionato dibattito non solo giuridico, ma - e forse soprattutto - politico e culturale.

Il responso dato dalla Corte è stato negativo su tutti i fronti d'attacco aperti dai giudici rimettenti.

Le questioni sottoposte alla Consulta riguardavano l'aderenza alla Costituzione delle vigenti norme di legge ostative al matrimonio omosessuale sotto svariati profili. Qui ci si occupa solo di quelli attinenti ai rapporti di quelle norme con l'art. 2 Cost., da un canto, e con gli artt. 29 e 3 Cost., dall'altro.

Con riferimento al prospettato contrasto con l'art. 2 Cost., i rimettenti avevano essenzialmente rimarcato come le denunciate disposizioni di legge neghino alle coppie formate da persone dello stesso sesso biologico un diritto che appartiene a tutti gli esseri umani, vale a dire quello di dare vita, al pari delle coppie eterosessuali, ad unioni giuridicamente riconosciute e regolamentate.

La questione, peraltro, non è stata rigettata perché giudicata infondata, ma in quanto ritenuta inammissibile.

La sentenza giustifica la ravvisata inammissibilità adducendo la carenza di potere del Giudice costituzionale a statuire sull'incostituzionalità delle norme portate al suo esame.

Analizziamo il ragionamento al riguardo sviluppato dalla Corte.

Si afferma nella sentenza che, quando l'art.2 Cost. parla di diritti fondamentali dell'uomo nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità, <>, nozione in cui << è da annoverare anche l'unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone - nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge - il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri.>>; tuttavia, occorre <<...escludere che l'aspirazione a tale riconoscimento (...) possa essere realizzata soltanto attraverso una equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio>>, sicché, << nell'ambito applicativo dell'art. 2 Cost., spetta al Parlamento, nell'esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette, restando riservata alla Corte costituzionale la possibilità d'intervenire a tutela di specifiche situazioni. Può accadere, infatti, che, in relazione ad ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che questa Corte può garantire con il controllo di ragionevolezza.>>.

In estrema sintesi: benché sia innegabile che l'aspirazione delle coppie omosessuali a conseguire un riconoscimento giuridico sostanzia un diritto inviolabile presidiato dall'art. 2 Cost., non è detto che le vigenti norme interdittive del matrimonio fra persone dello stesso sesso siano necessariamente lesive di quel diritto inviolabile, posto che unicamente al Legislatore spetta decidere, secondo la sua piena discrezionalità, se quel diritto inviolabile debba essere riconosciuto estendendo alle coppie omosessuali la possibilità di contrarre matrimonio oppure creando un modello ad hoc di convivenza giuridicamente sancita e disciplinata.

L'anello debole del ragionamento seguito dalla Corte sta nell'affermazione che il diritto inviolabile delle convivenze omosessuali di vedersi riconosciute e garantite dall'ordinamento giuridico italiano debba trovare effettività <<nei "tempi"...stabiliti dalla legge.>>.

Se la Corte ammette che le coppie omosessuali vantano un diritto inviolabile ad essere riconosciute e regolamentate dallo Stato, quel diritto inviolabile non è lasciato in balìa di un'insindacabile scelta del Legislatore circa il momento in cui assicurargli effettività. L'art. 2 Cost. non tollera che i poteri pubblici deputati possano darsi liberamente i "tempi" entro cui munire di garanzie giuridiche i diritti inviolabili, implicando una siffatta prerogativa che la Repubblica possa anche sottrarsi del tutto all'ottemperanza del precetto rivoltole dall'art. 2 ("La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo...").

Se il diritto di cui si discorre è realmente "inviolabile", esso, al pari di qualunque altro diritto inviolabile (nell'accezione che questo attributo riveste per l'art. 2 Cost.), non si presta ad essere oggetto di scelte sul se e sul quando troverà riconoscimento e garanzia. Il suo riconoscimento è, per così dire, immanente all'ordinamento repubblicano, nel senso che, per effetto della clausola generale contenuta nell'art. 2 Cost., la qualificazione di inviolabilità delle istanze subiettive considerate comporta che le stesse sono, ipso iure, già implicitamente ed automaticamente oggetto di riconoscimento da parte del diritto oggettivo nazionale.

Da questo carattere immanente del riconoscimento giuridico dei diritti inviolabili dell'uomo discende un'importante conseguenza sul piano esegetico-sistematico: al Legislatore ordinario non è data alcuna prerogativa di scelta in relazione al se ed al quando riconoscerli o non riconoscerli. Nella assenza di previsioni normative indispensabili ad assicurare un'effettiva esplicazione dei diritti in questione, essi, in quanto ipso iure riconosciuti dall'ordinamento, debbono trovare, per quanto possibile, possibilità di concreta esplicazione attraverso i già previsti istituti giuridici che, pur riferiti ad altre fattispecie, siano in grado di assicurare quel risultato.

Ne segue che, se - come nel caso in esame - l'effettiva realizzazione di un dato diritto inviolabile necessita del varo di una normativa ad hoc mai varata, lo iato che si crea fra l'ordinamento positivo e l'art. 2 Cost. va eliminato enucleando de iure condito la disciplina necessaria a rendere attuabile il diritto stesso e non certo attendendo aleatori interventi futuri del Legislatore finalizzati a colmare la lacuna.

Sicchè, non avendo nel caso di specie il Legislatore introdotto alcuna disciplina positiva allo scopo di sovvenire all'esigenza di regolamentare le unioni fra persone dello stesso sesso, tale regolamentazione - che rappresenta il proprium del diritto inviolabile ravvisato dalla Corte in capo alle coppie omosessuali - andrebbe assicurata estendendo a quelle unioni l'istituto matrimoniale quale unico assetto giuridico-normativo delle convivenze intersoggettive oggi esistente nel panorama del diritto oggettivo nazionale.

Le previsioni di legge che i rimettenti avevano additato incostituzionali impediscono obiettivamente l'espansione alle coppie omosessuali della concreta possibilità, data a quelle eterosessuali, di esplicare, contraendo matrimonio, il relativo diritto inviolabile alla reciproca convivenza regolamentata. Esse norme, pertanto, si pongono inevitabilmente in contrasto con l'art.2 Cost., perché precludono la effettiva realizzazione di un diritto che, in quanto inviolabile, è già implicitamente riconosciuto dall'ordinamento e nell'ordinamento statuale.

Ne segue che la loro espunzione dalla compagine ordinamentale sarebbe possibile (anzi, doverosa), a tutto prescindere da considerazioni sul come il Legislatore garantirebbe il diritto fondamentale in argomento semmai un bel dì si decidesse a farlo.

Non si mette in dubbio che al Potere legislativo spetta la prerogativa di scegliere le forme, le modalità ed i limiti di tutela dei diritti fondamentali presi in considerazione dall'art. 2 Cost.; pur tuttavia, tale prerogativa si configura quando ed a condizione che il Legislatore si attivi nella direzione di ottemperare il precetto costituzionale di apprestare concreta tutela a quelle posizioni soggettive. Se resta inerte, la prerogativa in argomento non ha ragione di venire in considerazione, divenendo prioritaria ed improcrastinabile l'esigenza di dare copertura di effettività a quel diritto soggettivo attraverso quei possibili adattamenti del vigente diritto oggettivo alla fattispecie che il Giudice delle leggi sia eventualmente chiamato ad operare nell'adempimento e con le forme proprie di esplicitazione delle sue attribuzioni istituzionali.

Il ragionamento seguito dalla Corte costituzionale nella sentenza de qua potrebbe attagliarsi ai casi (invero piuttosto scolastici) in cui, nel totale vuoto di una qualsivoglia possibile disciplina necessaria a dotare di effettività un diritto costituzionalmente protetto, si richiedesse a quel Giudice di dettare, in sostituzione del potere legislativo, una fra le possibili discipline idonee a rendere attuabile il diritto. Ma quando, come nella fattispecie d'interesse, di vero e proprio vuoto legislativo non è possibile parlare - in quanto il vigente ordinamento offre istituti oggettivamente idonei a consentire la concretizzazione del diritto inviolabile previa la rimozione di specifiche norme che quel risultato impediscono - dovrebbe aversi esclusivo riguardo delle attuali e concrete potenzialità rinvenientisi nel vigente ordinamento positivo e considerare senz'altro in contrasto con l'art. 2 Cost le norme che, vietando l'espansione di altre norme alla fattispecie, impediscono al diritto inviolabile di assumere effettività.

Veniamo ora all'ulteriore profilo d'illegittimità costituzionale evidenziato dai rimettenti e che il presente scritto intende analizzare in rapporto al modo in cui esso è stato valutato dalla Corte costituzionale. Si tratta, in sostanza, di verificare la congruenza del percorso logico-giuridico che ha condotto il Supremo Interprete della Costituzione a ritenere insussistente l'additato contrasto con gli artt. 29 e 3 Cost. delle più volte dette norme di legge ordinaria.

I motivi di tale contrasto erano stati individuati dai rimettenti, per un verso, nel fatto che le denunciate disposizioni legislative disconoscono all'omosessuale una dignità pari a quella riservata all'eterosessuale col non consentire al primo di realizzarsi attraverso il matrimonio con persona dello stesso sesso (art. 3 Cost.); per altro verso, nel fatto che le medesime disposizioni poggiano su una concezione della famiglia e della relativa funzione etico-sociale che, in realtà, l'art. 29 Cost. non cristallizza e non impone quale unico modello possibile di consorzio familiare.

La Corte respinge quelle prospettazioni censorie sulla scorta di due fondamentali argomenti, concatenati secondo un rapporto sillogistico di premessa-conseguenza. Difatti, nella sentenza si premette che l'art. 29 Cost. si riferisce esclusivamente alla famiglia costituita fra persone di sesso biologico diverso e si conclude che << con riferimento all'art. 3 Cost., la censurata normativa del codice civile che contempla esclusivamente il matrimonio tra uomo e donna non può considerarsi illegittima sul piano costituzionale. Ciò, sia perché essa trova fondamento nel citato art. 29 Cost., sia perché la normativa medesima non dà luogo ad una irragionevole discriminazione, in quanto le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio.>>.

La rilevata "non omogeneità al matrimonio delle coppie omosessuali" e l'assenza, in subiecta materia, di un contrasto dell'odierno assetto legislativo con l'art. 3 Cost. (che da quella non omogeneità viene fatta derivare per logica conseguenza) sono, a loro volta, il precipitato di una certa interpretazione che la Corte dà dell'art. 29 Cost.

Il Giudice delle leggi, infatti, nel mentre riconosce che << ....i concetti di famiglia e di matrimonio non si possono ritenere "cristallizzati" con riferimento all'epoca in cui la Costituzione entrò in vigore, perché sono dotati della duttilità propria dei princìpi costituzionali e, quindi, vanno interpretati tenendo conto non soltanto delle trasformazioni dell'ordinamento, ma anche dell'evoluzione della società e dei costumi >> , compie un inaspettato revirement quando soggiunge che << detta interpretazione, però, non può spingersi fino al punto d'incidere sul nucleo della norma, modificandola in modo tale da includere in essa fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata. Infatti, come risulta dai citati lavori preparatori, la questione delle unioni omosessuali rimase del tutto estranea al dibattito svoltosi in sede di Assemblea. I costituenti, elaborando l'art. 29 Cost., discussero di un istituto che aveva una precisa conformazione ed un'articolata disciplina nell'ordinamento civile. Pertanto, in assenza di diversi riferimenti, è inevitabile concludere che essi tennero presente la nozione di matrimonio definita dal codice civile entrato in vigore nel 1942, che, come sopra si è visto, stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso. In tal senso orienta anche il secondo comma della disposizione che, affermando il principio dell'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, ebbe riguardo proprio alla posizione della donna cui intendeva attribuire pari dignità e diritti nel rapporto coniugale.>>.

La Corte, dunque, se da un canto ammette pacificamente la possibilità di interpretare in senso evolutivo l'art. 29 Cost., riconoscendo expressis verbis che al modello di famiglia avuto in mente dal Costituente è possibile, oggi, affiancare altri modelli di consorzio familiare alla luce delle evoluzioni della società civile, dall'altro esclude che le stesse evoluzioni possano condurre a superare l'idea, storicamente caratterizzata, che i Padri costituenti avevano della famiglia e del matrimonio quali realtà che postulano la diversità sessuale fra i coniugi.

Autorevoli commentatori della sentenza (Antonio Trabucco: "Famiglia: tra cristallizzazione del significato e contenuto essenziale delle norme costituzionali" - http://www.filodiritto.com/index.php?azione=visualizza&iddoc=1841) ipotizzano che la Corte abbia implicitamente posto a base della divisata preclusione di un modello di famiglia fondato sul matrimonio fra persone dello stesso sesso quel particolare significato che interpreti (d'ispirazione cattolica) dell'art. 29 Cost. diedero al riferimento, ivi contenuto, alla famiglia come "società naturale", propugnando l'idea che, attraverso la precisazione del carattere "naturale" del consorzio matrimoniale, la norma costituzionale rivolga un implicito comando al Legislatore di conservare l'istituto familiare aderente al modello di famiglia così come sentito e concepito nella tradizione culturale e religiosa italiana.

Ma se fosse questa la premessa logico-ideologica da cui la sentenza ha preso le mosse per affermare l'impossibilità di intendere l'art. 29 Cost. come riferibile ad unioni matrimoniali contratte fra persone dello stesso sesso biologico, si tratterebbe di un approccio ermeneutico assai debole perché ampiamente e reiteratamente smentito, nelle sue premesse generali, dalle trasformazioni ed innovazioni cui il Legislatore ha nel tempo sottoposto l'ordinamento familiare, sì da attribuirgli un aspetto non soltanto diverso ma, per certi versi, sovvertito rispetto a quello che avrebbe dovuto mantenere stando alla tesi del congelamento costituzionale dell'istituto all'interno del suo tradizionale modello cultural-religioso (si pensi solo alla totale antitesi creatasi rispetto a quel modello in seguito all'entrata in vigore delle leggi sul divorzio e sull'aborto).

Del resto, è proprio la sentenza in commento che sembra dar prova di lontananza da quella esegesi quando proclama che << i concetti di famiglia e di matrimonio non si possono ritenere "cristallizzati" con riferimento all'epoca in cui la Costituzione entrò in vigore, perché sono dotati della duttilità propria dei princìpi costituzionali e, quindi, vanno interpretati tenendo conto non soltanto delle trasformazioni dell'ordinamento, ma anche dell'evoluzione della società e dei costumi >>.

Ma, a questo punto, si pone l'esigenza di comprendere perché la sentenza in esame, dopo aver "scacciato dalla porta" l'interpretazione dell'art. 29 Cost. come norma di staticizzazione del modello tradizionale di famiglia, la faccia poi "rientrare dalla finestra" negando che alla classica famiglia incentrata sull'eterosessualità biologica dei coniugi possano affiancarsene altre in risposta ad esigenze scaturenti dall'evolversi della società e dei costumi.

Ad impedire l'affiancarsi al matrimonio eterosessuale di quello omosessuale - si spiega nella sentenza - è l'impossibilità di spingere l'interpretazione evolutiva dell'art. 29 Cost. <<...fino al punto d'incidere sul nucleo della norma, modificandola in modo tale da includere in essa fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata.>>. <> si soggiunge appena dopo <<...in assenza di diversi riferimenti, è inevitabile concludere che essi (i Costituenti) tennero presente la nozione di matrimonio definita dal codice civile entrato in vigore nel 1942, che, come sopra si è visto, stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso. In tal senso orienta anche il secondo comma della disposizione che, affermando il principio dell'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, ebbe riguardo proprio alla posizione della donna cui intendeva attribuire pari dignità e diritti nel rapporto coniugale. (...) Non è casuale, del resto, che la Carta costituzionale, dopo aver trattato del matrimonio, abbia ritenuto necessario occuparsi della tutela dei figli (art. 30), assicurando parità di trattamento anche a quelli nati fuori dal matrimonio, sia pur compatibilmente con i membri della famiglia legittima. La giusta e doverosa tutela, garantita ai figli naturali, nulla toglie al rilievo costituzionale attribuito alla famiglia legittima ed alla (potenziale) finalità procreativa del matrimonio che vale a differenziarlo dall'unione omosessuale>>..

L'assunto persuade molto poco.

Per un verso, il fatto che il matrimonio omosessuale fosse lontano persino dall'essere concepito quando la Carta costituzionale fu varata non dovrebbe portare a concludere che, oggi, il dettato costituzionale non possa prestarsi a fornire risposte positive ad emergenti istanze della società civile che premano in direzioni che i Costituenti, all'epoca, non potevano lontanamente immaginare. Per altro verso, il fatto che i Costituenti possano aver tenuto presente la nozione di matrimonio definita dal (previgente) codice civile del '42 non dovrebbe dispiegare alcuna forza di resistenza nei confronti della possibilità di estendere l'istituto matrimoniale alle coppie omosessuali e questo perché è la stessa sentenza, poche righe prima, che si preoccupa di chiarire che i precetti costituzionali e, nella specie, quello contenuto nell'art. 29 Cost. sono da interpretare in modo elastico ed adattivo, sì da essere storicamente adeguati alle nuove istanze socio-politiche e culturali via via emergenti nel consesso civile.

Inoltre, se la nozione di matrimonio e di famiglia recepita dall'art. 29 Cost. è quella definita dalle norme del codice civile nella formulazione dell'epoca del varo della Costituzione, quella nozione dovrebbe opporsi non solo al matrimonio omosessuale, ma - come già rilevato - a molte delle rilevanti modifiche successivamente apportate alla primeva normativa codicistica, le quali dovrebbero essere considerate incostituzionali in re ipsa, giacché incompatibili con l'idea di ordinamento familiare alla quale il codice originariamente si ispirava (si pensi sempre al divorzio ed all'aborto).

Ma c'è dell'altro. Dalla constatazione che l'art.29 Cost. sancisce la parità morale e giuridica dei coniugi, non si ritraggono univoche ed incontrovertibili prove del fatto che il matrimonio è riservato a persone di diverso sesso. Infatti, il riferimento a quella parità, per un verso, può valere in relazione a forme di discriminazione coniugale ulteriori e diverse da quelle fondate sulla diversità sessuale e, per altro verso, il precetto costituzionale può comunque essere correttamente inteso nel senso che la garanzia di non discriminazione in ragione della diversità sessuale assume pregnanza laddove occorre che l'assuma, ossia quando i coniugi sono di diverso sesso.

Neppure la constatazione che il matrimonio è "potenzialmente" finalizzato alla procreazione ed alla educazione della prole giustifica l'esclusione asserita dalla Corte. In verità, secondo il nostro codice civile ed, a fortiori, l'art. 29 Cost., l'originaria ed irrimediabile mancanza di quelle potenzialità nei coniugi eterosessuali non inficia la loro unione matrimoniale (diversamente da quanto accade nel diritto canonico). Sicché, non è possibile affermare con ragione che le coppie omosessuali non possono accedere al matrimonio in quanto ab origine ed irrimediabilmente prive di dette potenzialità. Seppure il matrimonio è pensato dall'art. 29 Cost. principalmente per le unioni eterosessuali in ragione della loro attitudine a procreare ed educare la prole, esso, tuttavia, non è impedito alle coppie già prive di tali attitudini all'atto della conclusione del negozio nuziale, come lo sono, per l'appunto, le unioni formate da appartenenti al medesimo sesso biologico.

In definitiva, la Legge fondamentale della Repubblica non evidenzia alcun dato oggettivo da cui possano ricavarsi inconfutabili preclusioni ad un matrimonio fra soggetti dello stesso sesso: non riferimenti espliciti alla necessaria diversità sessuale dei coniugi; non funzionalizzazioni dell'istituto matrimoniale alla esclusiva realizzazione di scopi che implichino l'indispensabile diversità biologico-sessuale fra i nubendi (procreazione).

Peraltro, che gli estensori della sentenza lo abbiano voluto o non, sta di fatto che lo stesso verdetto apre la breccia ad una possibile futura evoluzione dell'istituto matrimoniale nella direzione che la Corte, a prima vista, sembra voler negare.

Il fatto che il Giudice costituzionale abbia concluso che la famiglia "fondata sul matrimonio" è concepita dalla Legge fondamentale per le sole unioni fra persone di sesso diverso e che, in conseguenza, le norme del codice civile che escludono il matrimonio omosessuale sono in linea con quella concezione, non implica che il matrimonio omosessuale è "incostituzionale". Implica, solamente, e per l'appunto, che le vigenti norme tarate su quella concezione di famiglia non possono essere ritenute incostituzionali.

A tutto prescindere dai già evidenziati aspetti che rendono assai improbo lo sforzo di condividere l'impianto motivazionale della sentenza, è dalle pieghe del suo complessivo asserto che emerge la ragione per cui la Costituzione non preclude il matrimonio omosessuale, ragione che non va ricercata nelle argomentazioni dedicate all'art. 29 Cost. ed alla sua interpretazione, ma nel riconoscimento di un diritto "inviolabile" alla garanzia giuridica delle unioni omosessuali presidiato dall'art. 2 Cost.

Invero, quand'anche l'art. 29 Cost. concepisca l'istituto matrimoniale riservato alle coppie eterosessuali, in virtù dell'art. 2 Cost. è possibile "doppiare" l'istituto, affiancando alla famiglia fondata sul matrimonio fra persone di diverso sesso, della quale si occupa segnatamente l'art. 29 Cost., una famiglia fondata sul matrimonio fra persone dello stesso sesso che trova autonoma scaturigine e giustificazione nell'art. 2 Cost. I confini "naturali" dell'istituto delineato dall'art. 29 Cost. sono superabili dal Legislatore qualora questi intendesse superali. Al Legislatore - come peraltro lascia intendere la Corte - non sarebbe affatto precluso concepire e sancire, nella sua piena discrezionalità, forme di regolamentazione delle coppie omosessuali perfettamente omologhe a quella che il codice civile, in linea con l'art. 29 Cost., riserva alle coppie eterosessuali unite in matrimonio.

Claudio Silvis

 

 







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Gli organismi di cui sopra e gli organismi istituiti ai sensi dell'articolo 2, comma 4, della legge 29 dicembre 1993, n. 580, dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura sono iscritti al registro degli organismi di mediazione a semplice domanda, nel rispetto dei criteri stabiliti dai decreti di cui all'articolo 16 del decreto legislativo 28/2010.




A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti

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Provvedimento in materia di videosorveglianza - 8 aprile 2010

(In corso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale)



Sommario

1. Premessa

2. Trattamento dei dati personali e videosorveglianza: principi generali

3. Adempimenti applicabili a soggetti pubblici e privati

3.1. Informativa

3.1.1. Informativa e sicurezza

3.1.2. Ulteriori specificazioni: l'informativa eventuale nella videosorveglianza effettuata per finalità di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica, prevenzione, accertamento o repressione dei reati

3.1.3. Informativa da parte dei soggetti privati che effettuano collegamenti con le forze di polizia

3.2. Prescrizioni specifiche

3.2.1. Verifica preliminare

3.2.2. Esclusione della verifica preliminare

3.2.3. Notificazione

3.3. Misure di sicurezza da applicare ai dati personali trattati mediante sistemi di videosorveglianza e soggetti preposti

3.3.1. Misure di sicurezza

3.3.2. Responsabili e incaricati

3.4. Durata dell'eventuale conservazione

3.5. Diritti degli interessati

4. Settori specifici

4.1. Rapporti di lavoro

4.2. Ospedali e luoghi di cura

4.3. Istituti scolastici

4.4. Sicurezza nel trasporto pubblico

4.5. Utilizzo di web cam o camera-on-line a scopi promozionali-turistici o pubblicitari

4.6. Sistemi integrati di videosorveglianza

5. Soggetti pubblici

5.1. Sicurezza urbana

5.2. Deposito dei rifiuti

5.3. Utilizzo di dispositivi elettronici per la rilevazione di violazioni al Codice della strada

5.4. Ulteriori avvertenze per i sistemi di videosorveglianza posti in essere da enti pubblici e, in particolare, da enti territoriali

6. Privati ed enti pubblici economici

6.1. Trattamento di dati personali per fini esclusivamente personali

6.2. Trattamento di dati personali per fini diversi da quelli esclusivamente personali

6.2.1. Consenso

6.2.2. Bilanciamento degli interessi

6.2.2.1. Videosorveglianza (con o senza registrazione delle immagini)

6.2.2.2. Riprese nelle aree condominiali comuni

7. Prescrizioni e sanzioni




IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, in presenza del prof. Francesco Pizzetti, presidente, del dott. Giuseppe Chiaravalloti, vice presidente, del dott. Mauro Paissan e del dott. Giuseppe Fortunato, componenti e del dott. Daniele De Paoli, segretario generale reggente;

VISTO lo schema del provvedimento in materia di videosorveglianza approvato dal Garante il 22 dicembre 2009 e trasmesso al Ministero dell'Interno, all'Unione delle Province d'Italia (UPI) ed all'Associazione Nazionale Comuni Italiani (ANCI), al fine di acquisirne preventivamente le specifiche valutazioni per i profili di competenza;

CONSIDERATE le osservazioni formulate dall' ANCI con note del 25 febbraio 2010 (prot. n. 10/Area INSAP/AR/crc-10) e del 29 marzo 2010 (prot. n. 17/Area INSAP/AR/ar-10);

CONSIDERATE le osservazioni formulate dal Ministero dell'Interno con nota del 26 febbraio 2010;

VISTO il Codice in materia di protezione dei dati personali (d.lg. 30 giugno 2003, n. 196);

VISTE le osservazioni dell'Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell'art. 15 del regolamento n. 1/2000;

Relatore il prof. Francesco Pizzetti;

1. PREMESSA

Il trattamento dei dati personali effettuato mediante l'uso di sistemi di videosorveglianza non forma oggetto di legislazione specifica; al riguardo si applicano, pertanto, le disposizioni generali in tema di protezione dei dati personali.

Il Garante ritiene necessario intervenire nuovamente in tale settore con il presente provvedimento generale che sostituisce quello del 29 aprile 2004 (1).

Ciò in considerazione sia dei numerosi interventi legislativi in materia, sia dell'ingente quantità di quesiti, segnalazioni, reclami e richieste di verifica preliminare in materia sottoposti a questa Autorità.

Nel quinquennio di relativa applicazione, infatti, talune disposizioni di legge hanno attribuito ai sindaci e ai comuni specifiche competenze volte a garantire l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana(2), mentre altre norme, statali(3) e regionali(4), hanno previsto altresì forme di incentivazione economica a favore delle amministrazioni pubbliche e di soggetti privati al fine di incrementare l'utilizzo della videosorveglianza quale forma di difesa passiva, controllo e deterrenza di fenomeni criminosi e vandalici.

2. TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI E VIDEOSORVEGLIANZA: PRINCIPI GENERALI

La raccolta, la registrazione, la conservazione e, in generale, l'utilizzo di immagini configura un trattamento di dati personali (art. 4, comma 1, lett. b), del Codice). È considerato dato personale, infatti, qualunque informazione relativa a persona fisica identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione.

Un'analisi non esaustiva delle principali applicazioni dimostra che la videosorveglianza è utilizzata a fini molteplici, alcuni dei quali possono essere raggruppati nei seguenti ambiti generali:

1) protezione e incolumità degli individui, ivi ricompresi i profili attinenti alla sicurezza urbana, all'ordine e sicurezza pubblica, alla prevenzione, accertamento o repressione dei reati svolti dai soggetti pubblici, alla razionalizzazione e miglioramento dei servizi al pubblico volti anche ad accrescere la sicurezza degli utenti, nel quadro delle competenze ad essi attribuite dalla legge;

2) protezione della proprietà;

3) rilevazione, prevenzione e controllo delle infrazioni svolti dai soggetti pubblici, nel quadro delle competenze ad essi attribuite dalla legge;

4) acquisizione di prove.

La necessità di garantire, in particolare, un livello elevato di tutela dei diritti e delle libertà fondamentali rispetto al trattamento dei dati personali consente la possibilità di utilizzare sistemi di videosorveglianza, purché ciò non determini un'ingerenza ingiustificata nei diritti e nelle libertà fondamentali degli interessati.

Naturalmente l'installazione di sistemi di rilevazione delle immagini deve avvenire nel rispetto, oltre che della disciplina in materia di protezione dei dati personali, anche delle altre disposizioni dell'ordinamento applicabili, quali ad es. le vigenti norme dell'ordinamento civile e penale in materia di interferenze illecite nella vita privata(5), sul controllo a distanza dei lavoratori(6), in materia di sicurezza presso stadi e impianti sportivi(7), o con riferimento a musei, biblioteche statali e archivi di Stato(8), in relazione ad impianti di ripresa sulle navi da passeggeri adibite a viaggi nazionali(9) e, ancora, nell'ambito dei porti, delle stazioni ferroviarie, delle stazioni delle ferrovie metropolitane e nell'ambito delle linee di trasporto urbano(10).

In tale quadro, pertanto, è necessario che:

a) il trattamento dei dati attraverso sistemi di videosorveglianza sia fondato su uno dei presupposti di liceità che il Codice prevede espressamente per i soggetti pubblici da un lato (svolgimento di funzioni istituzionali: artt. 18-22 del Codice) e, dall'altro, per soggetti privati ed enti pubblici economici (es. adempimento ad un obbligo di legge, provvedimento del Garante di c.d. "bilanciamento di interessi" -v., in proposito, punto 6.2- o consenso libero ed espresso: artt. 23-27 del Codice). Si tratta di presupposti operanti in settori diversi e che sono pertanto richiamati separatamente nei successivi paragrafi del presente provvedimento relativi, rispettivamente, all'ambito pubblico e a quello privato;

b) ciascun sistema informativo ed il relativo programma informatico vengano conformati già in origine in modo da non utilizzare dati relativi a persone identificabili quando le finalità del trattamento possono essere realizzate impiegando solo dati anonimi (es., configurando il programma informatico in modo da consentire, per monitorare il traffico, solo riprese generali che escludano la possibilità di ingrandire le immagini e rendere identificabili le persone). Lo impone il principio di necessità, il quale comporta un obbligo di attenta configurazione di sistemi informativi e di programmi informatici per ridurre al minimo l'utilizzazione di dati personali (art. 3 del Codice);

c) l'attività di videosorveglianza venga effettuata nel rispetto del c.d. principio di proporzionalità nella scelta delle modalità di ripresa e dislocazione (es. tramite telecamere fisse o brandeggiabili, dotate o meno di zoom), nonché nelle varie fasi del trattamento che deve comportare, comunque, un trattamento di dati pertinenti e non eccedenti rispetto alle finalità perseguite (art. 11, comma 1, lett. d) del Codice).

3. ADEMPIMENTI APPLICABILI A SOGGETTI PUBBLICI E PRIVATI

3.1. Informativa

Gli interessati devono essere sempre informati che stanno per accedere in una zona videosorvegliata; ciò anche nei casi di eventi e in occasione di spettacoli pubblici (es. concerti, manifestazioni sportive).

A tal fine, il Garante ritiene che si possa utilizzare lo stesso modello semplificato di informativa "minima", indicante il titolare del trattamento e la finalità perseguita, già individuato ai sensi dell'art. 13, comma 3, del Codice nel provvedimento del 2004 e riportato in fac-simile nell'allegato n. 1 al presente provvedimento.

Il modello è ovviamente adattabile a varie circostanze. In presenza di più telecamere, in relazione alla vastità dell'area oggetto di rilevamento e alle modalità delle riprese, potranno essere installati più cartelli.

Il supporto con l'informativa:

. deve essere collocato prima del raggio di azione della telecamera, anche nelle sue immediate vicinanze e non necessariamente a contatto con gli impianti;

. deve avere un formato ed un posizionamento tale da essere chiaramente visibile in ogni condizione di illuminazione ambientale, anche quando il sistema di videosorveglianza sia eventualmente attivo in orario notturno;

. può inglobare un simbolo o una stilizzazione di esplicita e immediata comprensione, eventualmente diversificati al fine di informare se le immagini sono solo visionate o anche registrate.

Il Garante ritiene auspicabile che l'informativa, resa in forma semplificata avvalendosi del predetto modello, poi rinvii a un testo completo contenente tutti gli elementi di cui all'art. 13, comma 1, del Codice, disponibile agevolmente senza oneri per gli interessati, con modalità facilmente accessibili anche con strumenti informatici e telematici (in particolare, tramite reti Intranet o siti Internet, affissioni in bacheche o locali, avvisi e cartelli agli sportelli per gli utenti, messaggi preregistrati disponibili digitando un numero telefonico gratuito).

In ogni caso il titolare, anche per il tramite di un incaricato, ove richiesto è tenuto a fornire anche oralmente un'informativa adeguata, contenente gli elementi individuati dall'art. 13 del Codice.

3.1.1. Informativa e sicurezza

Talune disposizioni del Codice, tra le quali quella riguardante l'obbligo di fornire una preventiva informativa agli interessati, non sono applicabili al trattamento di dati personali effettuato, anche sotto forma di suoni e immagini, dal "Centro elaborazione dati del Dipartimento di pubblica sicurezza o da forze di polizia sui dati destinati a confluirvi in base alla legge, ovvero da organi di pubblica sicurezza o altri soggetti pubblici per finalità di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica, prevenzione, accertamento o repressione dei reati, effettuati in base ad espressa disposizione di legge che preveda specificamente il trattamento" (art. 53 del Codice).

Alla luce di tale previsione del Codice, i predetti titolari del trattamento di dati personali devono osservare i seguenti principi:

a) l'informativa può non essere resa quando i dati personali sono trattati per il perseguimento delle finalità di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica, prevenzione, accertamento o repressione dei reati;

b) il trattamento deve comunque essere effettuato in base ad espressa disposizione di legge che lo preveda specificamente.

3.1.2. Ulteriori specificazioni: l'informativa eventuale nella videosorveglianza effettuata per finalità di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica, prevenzione, accertamento o repressione dei reati

Il Garante, al fine di rafforzare la tutela dei diritti e delle libertà fondamentali degli interessati, ritiene fortemente auspicabile che l'informativa, benché non obbligatoria, laddove l'attività di videosorveglianza sia espletata ai sensi dell'art. 53 del Codice, sia comunque resa in tutti i casi nei quali non ostano in concreto specifiche ragioni di tutela e sicurezza pubblica o di prevenzione, accertamento o repressione dei reati.

Ciò naturalmente all'esito di un prudente apprezzamento volto a verificare che l'informativa non ostacoli, ma anzi rafforzi, in concreto l'espletamento delle specifiche funzioni perseguite, tenuto anche conto che rendere palese l'utilizzo dei sistemi di videosorveglianza può, in molti casi, svolgere una efficace funzione di deterrenza.

A tal fine i titolari del trattamento possono rendere nota la rilevazione di immagini tramite impianti di videosorveglianza attraverso forme anche semplificate di informativa, che evidenzino, mediante l'apposizione nella cartellonistica di riferimenti grafici, simboli, diciture, l'utilizzo di tali sistemi per finalità di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica, prevenzione, accertamento o repressione dei reati.

In ogni caso resta fermo che, anche se i titolari si avvalgono della facoltà di fornire l'informativa, resta salva la non applicazione delle restanti disposizioni del Codice tassativamente indicate dall'art. 53, comma 1, lett. a) e b).

Va infine sottolineato che deve essere obbligatoriamente fornita un'idonea informativa in tutti i casi in cui, invece, i trattamenti di dati personali effettuati tramite l'utilizzo di sistemi di videosorveglianza dalle forze di polizia, dagli organi di pubblica sicurezza e da altri soggetti pubblici non siano riconducibili a quelli espressamente previsti dall'art. 53 del Codice (es. utilizzo di sistemi di rilevazioni delle immagini per la contestazione delle violazioni del Codice della strada).

3.1.3. Informativa da parte dei soggetti privati che effettuano collegamenti con le forze di polizia

I trattamenti di dati personali effettuati da soggetti privati tramite sistemi di videosorveglianza, direttamente collegati con le forze di polizia, esulano dall'ambito di applicazione dell'art. 53 del Codice. Pertanto, l'attivazione del predetto collegamento deve essere reso noto agli interessati. A tal fine, il Garante ritiene che si possa utilizzare il modello semplificato di informativa "minima" - indicante il titolare del trattamento, la finalità perseguita ed il collegamento con le forze di polizia- individuato ai sensi dell'art. 13, comma 3, del Codice e riportato in fac-simile nell'allegato n. 2 al presente provvedimento. Nell'ambito del testo completo di informativa reso eventualmente disponibile agli interessati, tale collegamento deve essere reso noto.

Al predetto trattamento si applicano le prescrizioni contenute nel punto 4.6

La violazione delle disposizioni riguardanti l'informativa di cui all'art. 13, consistente nella sua omissione o inidoneità (es. laddove non indichi comunque il titolare del trattamento, la finalità perseguita ed il collegamento con le forze di polizia), è punita con la sanzione amministrativa prevista dall'art. 161 del Codice.

Le diverse problematiche riguardanti le competenze attribuite ai comuni in materia di sicurezza urbana sono esaminate al punto 5.1.

3.2. Prescrizioni specifiche

3.2.1. Verifica preliminare

I trattamenti di dati personali nell'ambito di una attività di videosorveglianza devono essere effettuati rispettando le misure e gli accorgimenti prescritti da questa Autorità come esito di una verifica preliminare attivata d'ufficio o a seguito di un interpello del titolare (art. 17 del Codice), quando vi sono rischi specifici per i diritti e le libertà fondamentali, nonché per la dignità degli interessati, in relazione alla natura dei dati o alle modalità di trattamento o agli effetti che può determinare.

In tali ipotesi devono ritenersi ricompresi i sistemi di raccolta delle immagini associate a dati biometrici. L'uso generalizzato e incontrollato di tale tipologia di dati può comportare, in considerazione della loro particolare natura, il concreto rischio del verificarsi di un pregiudizio rilevante per l'interessato, per cui si rende necessario prevenire eventuali utilizzi impropri, nonché possibili abusi.

Ad esempio, devono essere sottoposti alla verifica preliminare di questa Autorità i sistemi di videosorveglianza dotati di software che permetta il riconoscimento della persona tramite collegamento o incrocio o confronto delle immagini rilevate (es. morfologia del volto) con altri specifici dati personali, in particolare con dati biometrici, o sulla base del confronto della relativa immagine con una campionatura di soggetti precostituita alla rilevazione medesima.

Un analogo obbligo sussiste con riferimento a sistemi c.d. intelligenti, che non si limitano a riprendere e registrare le immagini, ma sono in grado di rilevare automaticamente comportamenti o eventi anomali, segnalarli, ed eventualmente registrarli. In linea di massima tali sistemi devono considerarsi eccedenti rispetto alla normale attività di videosorveglianza, in quanto possono determinare effetti particolarmente invasivi sulla sfera di autodeterminazione dell'interessato e, conseguentemente, sul suo comportamento. Il relativo utilizzo risulta comunque giustificato solo in casi particolari, tenendo conto delle finalità e del contesto in cui essi sono trattati, da verificare caso per caso sul piano della conformità ai principi di necessità, proporzionalità, finalità e correttezza (artt. 3 e 11 del Codice).

Deve essere sottoposto a verifica preliminare l'utilizzo di sistemi integrati di videosorveglianza nei casi in cui le relative modalità di trattamento non corrispondano a quelle individuate nei punti 4.6 e 5.4 del presente provvedimento.

Ulteriori casi in cui si rende necessario richiedere una verifica preliminare riguardano l'allungamento dei tempi di conservazione dei dati delle immagini registrate oltre il previsto termine massimo di sette giorni derivante da speciali esigenze di ulteriore conservazione, a meno che non derivi da una specifica richiesta dell'autorità giudiziaria o di polizia giudiziaria in relazione a un'attività investigativa in corso (v. punto 3.4).

Comunque, anche fuori dalle predette ipotesi, in tutti i casi in cui i trattamenti effettuati tramite videosorveglianza hanno natura e caratteristiche tali per cui le misure e gli accorgimenti individuati nel presente provvedimento non sono integralmente applicabili, in relazione alla natura dei dati o alle modalità del trattamento o agli effetti che possono determinare, il titolare del trattamento è tenuto a richiedere una verifica preliminare a questa Autorità.

3.2.2. Esclusione della verifica preliminare

Il titolare del trattamento di dati personali effettuato tramite sistemi di videosorveglianza non deve richiedere una verifica preliminare purché siano rispettate tutte le seguenti condizioni:

a) il Garante si sia già espresso con un provvedimento di verifica preliminare in relazione a determinate categorie di titolari o di trattamenti;

b) la fattispecie concreta, le finalità del trattamento, la tipologia e le modalità d'impiego del sistema che si intende adottare, nonché le categorie dei titolari, corrispondano a quelle del trattamento approvato;

c) si rispettino integralmente le misure e gli accorgimenti conosciuti o concretamente conoscibili prescritti nel provvedimento di cui alla lett. a) adottato dal Garante.

Resta inteso che il normale esercizio di un impianto di videosorveglianza, non rientrante nelle ipotesi previste al precedente punto 3.2.1, non deve essere sottoposto all'esame preventivo del Garante, sempreché il trattamento medesimo avvenga con modalità conformi al presente provvedimento.

Resta altresì inteso che nessuna approvazione implicita può desumersi dal semplice inoltro al Garante di documenti relativi a progetti di videosorveglianza (spesso generici e non valutabili a distanza) cui non segua un esplicito riscontro dell'Autorità, in quanto non si applica il principio del silenzio-assenso.

3.2.3. Notificazione

E' regola generale che i trattamenti di dati personali devono essere notificati al Garante solo se rientrano in casi specificamente previsti (art. 37 del Codice). In relazione a quanto stabilito dalla lett. f), del comma 1, dell'art. 37, questa Autorità ha già disposto che non vanno comunque notificati i trattamenti di dati effettuati per esclusive finalità di sicurezza o di tutela delle persone o del patrimonio ancorché relativi a comportamenti illeciti o fraudolenti, quando immagini o suoni raccolti siano conservati temporaneamente(11). Al di fuori di tali precisazioni, il trattamento, che venga effettuato tramite sistemi di videosorveglianza e che sia riconducibile a quanto disposto dall'art. 37 del Codice, deve essere preventivamente notificato a questa Autorità.

La mancata o incompleta notificazione ai sensi degli artt. 37 e 38 del Codice è punita con la sanzione amministrativa prevista dall'art. 163.

3.3. Misure di sicurezza da applicare ai dati personali trattati mediante sistemi di videosorveglianza e soggetti preposti

3.3.1. Misure di sicurezza

I dati raccolti mediante sistemi di videosorveglianza devono essere protetti con idonee e preventive misure di sicurezza, riducendo al minimo i rischi di distruzione, di perdita, anche accidentale, di accesso non autorizzato, di trattamento non consentito o non conforme alle finalità della raccolta, anche in relazione alla trasmissione delle immagini (artt. 31 e ss. del Codice).

Devono quindi essere adottate specifiche misure tecniche ed organizzative che consentano al titolare di verificare l'attività espletata da parte di chi accede alle immagini o controlla i sistemi di ripresa (se soggetto distinto dal titolare medesimo, nel caso in cui questo sia persona fisica).

E' inevitabile che -in considerazione dell'ampio spettro di utilizzazione di sistemi di videosorveglianza, anche in relazione ai soggetti e alle finalità perseguite nonché della varietà dei sistemi tecnologici utilizzati- le misure minime di sicurezza possano variare anche significativamente. E' tuttavia necessario che le stesse siano quanto meno rispettose dei principi che seguono:

a) in presenza di differenti competenze specificatamente attribuite ai singoli operatori devono essere configurati diversi livelli di visibilità e trattamento delle immagini (v. punto 3.3.2). Laddove tecnicamente possibile, in base alle caratteristiche dei sistemi utilizzati, i predetti soggetti, designati incaricati o, eventualmente, responsabili del trattamento, devono essere in possesso di credenziali di autenticazione che permettano di effettuare, a seconda dei compiti attribuiti ad ognuno, unicamente le operazioni di propria competenza;

b) laddove i sistemi siano configurati per la registrazione e successiva conservazione delle immagini rilevate, deve essere altresì attentamente limitata la possibilità, per i soggetti abilitati, di visionare non solo in sincronia con la ripresa, ma anche in tempo differito, le immagini registrate e di effettuare sulle medesime operazioni di cancellazione o duplicazione;

c) per quanto riguarda il periodo di conservazione delle immagini devono essere predisposte misure tecniche od organizzative per la cancellazione, anche in forma automatica, delle registrazioni, allo scadere del termine previsto (v. punto 3.4);

d) nel caso di interventi derivanti da esigenze di manutenzione, occorre adottare specifiche cautele; in particolare, i soggetti preposti alle predette operazioni possono accedere alle immagini solo se ciò si renda indispensabile al fine di effettuare eventuali verifiche tecniche ed in presenza dei soggetti dotati di credenziali di autenticazione abilitanti alla visione delle immagini;

e) qualora si utilizzino apparati di ripresa digitali connessi a reti informatiche, gli apparati medesimi devono essere protetti contro i rischi di accesso abusivo di cui all'art. 615-ter del codice penale;

f) la trasmissione tramite una rete pubblica di comunicazioni di immagini riprese da apparati di videosorveglianza deve essere effettuata previa applicazione di tecniche crittografiche che ne garantiscano la riservatezza; le stesse cautele sono richieste per la trasmissione di immagini da punti di ripresa dotati di connessioni wireless (tecnologie wi-fi, wi-max, Gprs).

3.3.2. Responsabili e incaricati

Il titolare o il responsabile devono designare per iscritto tutte le persone fisiche, incaricate del trattamento, autorizzate sia ad accedere ai locali dove sono situate le postazioni di controllo, sia ad utilizzare gli impianti e, nei casi in cui sia indispensabile per gli scopi perseguiti, a visionare le immagini (art. 30 del Codice). Deve trattarsi di un numero delimitato di soggetti, specie quando il titolare si avvale di collaboratori esterni. Occorre altresì individuare diversi livelli di accesso in corrispondenza delle specifiche mansioni attribuite ad ogni singolo operatore, distinguendo coloro che sono unicamente abilitati a visionare le immagini dai soggetti che possono effettuare, a determinate condizioni, ulteriori operazioni (es. registrare, copiare, cancellare, spostare l'angolo visuale, modificare lo zoom, ecc.) (v. punto 3.3.1).

Vanno osservate le regole ordinarie anche per ciò che attiene all'eventuale designazione di responsabili del trattamento (art. 29 del Codice).

Il mancato rispetto di quanto previsto nelle lettere da a) ad f) del punto 3.3.1 comporta l'applicazione della sanzione amministrativa stabilita dall'art. 162, comma 2-ter, del Codice.

L'omessa adozione delle misure minime di sicurezza comporta l'applicazione della sanzione amministrativa stabilita dall'art. 162, comma 2-bis, ed integra la fattispecie di reato prevista dall'art. 169 del Codice.

3.4. Durata dell'eventuale conservazione

Nei casi in cui sia stato scelto un sistema che preveda la conservazione delle immagini, in applicazione del principio di proporzionalità (v. art. 11, comma 1, lett. e),del Codice), anche l'eventuale conservazione temporanea dei dati deve essere commisurata al tempo necessario - e predeterminato - a raggiungere la finalità perseguita.

La conservazione deve essere limitata a poche ore o, al massimo, alle ventiquattro ore successive alla rilevazione, fatte salve speciali esigenze di ulteriore conservazione in relazione a festività o chiusura di uffici o esercizi, nonché nel caso in cui si deve aderire ad una specifica richiesta investigativa dell'autorità giudiziaria o di polizia giudiziaria. Solo in alcuni casi, per peculiari esigenze tecniche (mezzi di trasporto) o per la particolare rischiosità dell'attività svolta dal titolare del trattamento (ad esempio, per alcuni luoghi come le banche può risultare giustificata l'esigenza di identificare gli autori di un sopralluogo nei giorni precedenti una rapina), può ritenersi ammesso un tempo più ampio di conservazione dei dati che, sulla scorta anche del tempo massimo legislativamente posto per altri trattamenti, si ritiene non debba comunque superare la settimana.

Per i comuni e nelle sole ipotesi in cui l'attività di videosorveglianza sia finalizzata alla tutela della sicurezza urbana, alla luce delle recenti disposizioni normative(12), il termine massimo di durata della conservazione dei dati è limitato "ai sette giorni successivi alla rilevazione delle informazioni e delle immagini raccolte mediante l'uso di sistemi di videosorveglianza, fatte salve speciali esigenze di ulteriore conservazione".

In tutti i casi in cui si voglia procedere a un allungamento dei tempi di conservazione per un periodo superiore alla settimana, una richiesta in tal senso deve essere sottoposta ad una verifica preliminare del Garante (v. punto 3.2.1), e comunque essere ipotizzato dal titolare come eccezionale nel rispetto del principio di proporzionalità. La congruità di un termine di tempo più ampio di conservazione va adeguatamente motivata con riferimento ad una specifica esigenza di sicurezza perseguita, in relazione a concrete situazioni di rischio riguardanti eventi realmente incombenti e per il periodo di tempo in cui venga confermata tale eccezionale necessità. La relativa congruità può altresì dipendere dalla necessità di aderire ad una specifica richiesta di custodire o consegnare una copia specificamente richiesta dall'autorità giudiziaria o dalla polizia giudiziaria in relazione ad un'attività investigativa in corso.

Il sistema impiegato deve essere programmato in modo da operare al momento prefissato l'integrale cancellazione automatica delle informazioni allo scadere del termine previsto da ogni supporto, anche mediante sovra-registrazione, con modalità tali da rendere non riutilizzabili i dati cancellati. In presenza di impianti basati su tecnologia non digitale o comunque non dotati di capacità di elaborazione tali da consentire la realizzazione di meccanismi automatici di expiring dei dati registrati, la cancellazione delle immagini dovrà comunque essere effettuata nel più breve tempo possibile per l'esecuzione materiale delle operazioni dalla fine del periodo di conservazione fissato dal titolare.

Il mancato rispetto dei tempi di conservazione delle immagini raccolte e del correlato obbligo di cancellazione di dette immagini oltre il termine previsto comporta l'applicazione della sanzione amministrativa stabilita dall'art. 162, comma 2-ter, del Codice.

3.5. Diritti degli interessati

Deve essere assicurato agli interessati identificabili l'effettivo esercizio dei propri diritti in conformità al Codice, in particolare quello di accedere ai dati che li riguardano, di verificare le finalità, le modalità e la logica del trattamento (art. 7 del Codice).

La risposta ad una richiesta di accesso a dati conservati deve riguardare tutti quelli attinenti al richiedente identificabile e può comprendere eventuali dati riferiti a terzi solo nei limiti previsti dal Codice, ovvero nei soli casi in cui la scomposizione dei dati trattati o la privazione di alcuni elementi renda incomprensibili i dati personali relativi all'interessato (art. 10, comma 5, del Codice).

In riferimento alle immagini registrate non è in concreto esercitabile il diritto di aggiornamento, rettificazione o integrazione in considerazione della natura intrinseca dei dati raccolti, in quanto si tratta di immagini raccolte in tempo reale riguardanti un fatto obiettivo (art. 7, comma 3, lett. a), del Codice). Viceversa, l'interessato ha diritto di ottenere il blocco dei dati qualora essi siano trattati in violazione di legge (art. 7, comma 3, lett. b), del Codice).

4. SETTORI SPECIFICI

4.1. Rapporti di lavoro

Nelle attività di sorveglianza occorre rispettare il divieto di controllo a distanza dell'attività lavorativa, pertanto è vietata l'installazione di apparecchiature specificatamente preordinate alla predetta finalità: non devono quindi essere effettuate riprese al fine di verificare l'osservanza dei doveri di diligenza stabiliti per il rispetto dell'orario di lavoro e la correttezza nell'esecuzione della prestazione lavorativa (ad es. orientando la telecamera sul badge). Vanno poi osservate le garanzie previste in materia di lavoro quando la videosorveglianza è resa necessaria da esigenze organizzative o produttive, ovvero è richiesta per la sicurezza del lavoro: in tali casi, ai sensi dell'art. 4 della l. n. 300/1970, gli impianti e le apparecchiature, "dai quali può derivare anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l'Ispettorato del lavoro, dettando, ove occorra, le modalità per l'uso di tali impianti" (v., altresì, artt. 113 e 114 del Codice; art. 8 l. n. 300/1970 cit.; art. 2 d.lg. n. 165/2001).

Tali garanzie vanno osservate sia all'interno degli edifici, sia in altri contesti in cui è resa la prestazione di lavoro, come, ad esempio, nei cantieri edili o con riferimento alle telecamere installate su veicoli adibiti al servizio di linea per il trasporto di persone (artt. 82, 85-87, d.lg. 30 aprile 1992, n. 285, "Nuovo codice della strada") o su veicoli addetti al servizio di noleggio con conducente e servizio di piazza (taxi) per trasporto di persone (le quali non devono riprendere in modo stabile la postazione di guida, e le cui immagini, raccolte per finalità di sicurezza e di eventuale accertamento di illeciti, non possono essere utilizzate per controlli, anche indiretti, sull'attività lavorativa degli addetti, v. punto 4.4).

Il mancato rispetto di quanto sopra prescritto comporta l'applicazione della sanzione amministrativa stabilita dall'art. 162, comma 2-ter, del Codice.

L'utilizzo di sistemi di videosorveglianza preordinati al controllo a distanza dei lavoratori o ad effettuare indagini sulle loro opinioni integra la fattispecie di reato prevista dall'art. 171 del Codice.

Sotto un diverso profilo, eventuali riprese televisive sui luoghi di lavoro per documentare attività od operazioni solo per scopi divulgativi o di comunicazione istituzionale o aziendale, e che vedano coinvolto il personale dipendente, possono essere assimilati ai trattamenti temporanei finalizzati alla pubblicazione occasionale di articoli, saggi ed altre manifestazioni del pensiero. In tal caso, alle stesse si applicano le disposizioni sull'attività giornalistica contenute nel Codice (artt. 136 e ss.), fermi restando, comunque, i limiti al diritto di cronaca posti a tutela della riservatezza, nonché l'osservanza del codice deontologico per l'attività giornalistica ed il diritto del lavoratore a tutelare la propria immagine opponendosi, per motivi legittimi, alla sua diffusione (art. 7, comma 4, lett. a), del Codice).

4.2. Ospedali e luoghi di cura

L'eventuale controllo di ambienti sanitari e il monitoraggio di pazienti ricoverati in particolari reparti o ambienti (ad es. unità di rianimazione, reparti di isolamento), stante la natura sensibile di molti dati che possono essere in tal modo raccolti, devono essere limitati ai casi di comprovata indispensabilità, derivante da specifiche esigenze di cura e tutela della salute degli interessati.

Devono essere inoltre adottati tutti gli ulteriori accorgimenti necessari per garantire un elevato livello di tutela della riservatezza e della dignità delle persone malate, anche in attuazione di quanto prescritto dal provvedimento generale del 9 novembre 2005 adottato in attuazione dell'art. 83 del Codice(13).

Il titolare deve garantire che possano accedere alle immagini rilevate per le predette finalità solo i soggetti specificamente autorizzati (es. personale medico ed infermieristico). Particolare attenzione deve essere riservata alle modalità di accesso alle riprese video da parte di terzi legittimati (familiari, parenti, conoscenti) di ricoverati in reparti dove non sia consentito agli stessi di recarsi personalmente (es. rianimazione), ai quali può essere consentita, con gli adeguati accorgimenti tecnici, la visione dell'immagine solo del proprio congiunto o conoscente.

Le immagini idonee a rivelare lo stato di salute non devono essere comunque diffuse (art. 22, comma 8, del Codice). In tale quadro, va assolutamente evitato il rischio di diffusione delle immagini di persone malate su monitor collocati in locali liberamente accessibili al pubblico.

Il mancato rispetto di quanto sopra prescritto comporta l'applicazione della sanzione amministrativa stabilita dall'art. 162, comma 2-ter, del Codice.

La diffusione di immagini in violazione dell'art. 22, comma 8, del Codice, oltre a comportare l'applicazione della sanzione amministrativa prevista dall'art. 162, comma 2-bis, integra la fattispecie di reato stabilita dall'art. 167, comma 2.

4.3. Istituti scolastici

L'eventuale installazione di sistemi di videosorveglianza presso istituti scolastici deve garantire "il diritto dello studente alla riservatezza" (art. 2, comma 2, d.P.R. n. 249/1998), prevedendo opportune cautele al fine di assicurare l'armonico sviluppo delle personalità dei minori in relazione alla loro vita, al loro processo di maturazione ed al loro diritto all'educazione(14).

4.3.1. In tale quadro, può risultare ammissibile l'utilizzo di tali sistemi in casi di stretta indispensabilità, al fine di tutelare l'edificio ed i beni scolastici da atti vandalici, circoscrivendo le riprese alle sole aree interessate ed attivando gli impianti negli orari di chiusura degli istituti; è vietato, altresì, attivare le telecamere in coincidenza con lo svolgimento di eventuali attività extrascolastiche che si svolgono all'interno della scuola.

4.3.2. Laddove la ripresa delle immagini riguardi anche le aree perimetrali esterne degli edifici scolastici, l'angolo visuale deve essere delimitato alle sole parti interessate, escludendo dalle riprese le aree non strettamente pertinenti l'edificio.

4.3.3. Il mancato rispetto di quanto prescritto ai punti 4.3.1 e 4.3.2 comporta l'applicazione della sanzione amministrativa stabilita dall'art. 162, comma 2-ter, del Codice.

4.4. Sicurezza nel trasporto pubblico

4.4.1. Alcune situazioni di particolare rischio possono fare ritenere lecita l'installazione di sistemi di videosorveglianza sia su mezzi di trasporto pubblici, sia presso le fermate dei predetti mezzi.

4.4.2. La localizzazione delle telecamere e le modalità di ripresa devono essere determinate nel rispetto dei richiamati principi di necessità, proporzionalità e finalità; pertanto, occorre evitare riprese particolareggiate nei casi in cui le stesse non sono indispensabili in relazione alle finalità perseguite.

4.4.3. I titolari del trattamento dovranno poi provvedere a fornire la prevista informativa agli utenti del servizio di trasporto urbano. Gli autobus, i tram, i taxi ed i veicoli da noleggio con o senza conducente dotati di telecamere dovranno pertanto portare apposite indicazioni o contrassegni che diano conto con immediatezza della presenza dell'impianto di videosorveglianza, anche utilizzando a tal fine il fac-simile riportato nell'allegato n. 1 al presente provvedimento, e indicanti, comunque, il titolare del trattamento, nonché la finalità perseguita.

4.4.4. Specifiche cautele devono essere osservate laddove vengano installati impianti di videosorveglianza presso le aree di fermata, in prossimità delle quali possono transitare anche soggetti diversi dagli utenti del servizio di trasporto pubblico. In particolare, l'angolo visuale delle apparecchiature di ripresa deve essere strettamente circoscritto all'area di permanenza, permettendo l'inquadratura solo della pensilina e di altri arredi urbani funzionali al servizio di trasporto pubblico (tabelle degli orari, paline recanti l'indicazione degli autobus in transito, ecc.), con esclusione della zona non immediatamente circostante e comunque dell'area non direttamente funzionale rispetto alle esigenze di sicurezza del sistema di traffico e trasporto. Anche in tale ipotesi occorre evitare le riprese inutilmente particolareggiate o tali da rilevare caratteristiche eccessivamente dettagliate degli individui che stazionano presso le fermate. L'esistenza delle telecamere deve essere opportunamente evidenziata nelle predette aree di fermata.

4.4.5. Fermo restando che la violazione delle disposizioni riguardanti l'informativa di cui all'art. 13 è punita con la sanzione amministrativa prevista dall'art. 161 del Codice e l'utilizzo di sistemi di videosorveglianza preordinati al controllo a distanza dei lavoratori integra la fattispecie di reato prevista dall'art. 171, il mancato rispetto di quanto prescritto al punto 4.4.4 comporta l'applicazione della sanzione amministrativa stabilita dall'art. 162, comma 2-ter, del Codice.

4.5. Utilizzo di web cam o camera-on-line a scopi promozionali-turistici o pubblicitari

Le attività di rilevazione di immagini a fini promozionali-turistici o pubblicitari, attraverso web cam devono avvenire con modalità che rendano non identificabili i soggetti ripresi. Ciò in considerazione delle peculiari modalità del trattamento, dalle quali deriva un concreto rischio del verificarsi di un pregiudizio rilevante per gli interessati: le immagini raccolte tramite tali sistemi, infatti, vengono inserite direttamente sulla rete Internet, consentendo a chiunque navighi sul web di visualizzare in tempo reale i soggetti ripresi e di utilizzare le medesime immagini anche per scopi diversi dalle predette finalità promozionali-turistiche o pubblicitarie perseguite dal titolare del trattamento.

4.6. Sistemi integrati di videosorveglianza

In ottemperanza del principio di economicità delle risorse e dei mezzi impiegati, si è incrementato il ricorso a sistemi integrati di videosorveglianza tra diversi soggetti, pubblici e privati, nonché l'offerta di servizi centralizzati di videosorveglianza remota da parte di fornitori (società di vigilanza, Internet service providers, fornitori di servizi video specialistici, ecc.). Inoltre, le immagini riprese vengono talvolta rese disponibili, con varie tecnologie o modalità, alle forze di polizia.

Nell'ambito dei predetti trattamenti, sono individuabili le seguenti tipologie di sistemi integrati di videosorveglianza:

a) gestione coordinata di funzioni e servizi tramite condivisione, integrale o parziale, delle immagini riprese da parte di diversi e autonomi titolari del trattamento, i quali utilizzano le medesime infrastrutture tecnologiche; in tale ipotesi, i singoli titolari possono trattare le immagini solo nei termini strettamente funzionali al perseguimento dei propri compiti istituzionali ed alle finalità chiaramente indicate nell'informativa, nel caso dei soggetti pubblici, ovvero alle sole finalità riportate nell'informativa, nel caso dei soggetti privati;

b) collegamento telematico di diversi titolari del trattamento ad un "centro" unico gestito da un soggetto terzo; tale soggetto terzo, designato responsabile del trattamento ai sensi dell'art. 29 del Codice da parte di ogni singolo titolare, deve assumere un ruolo di coordinamento e gestione dell'attività di videosorveglianza senza consentire, tuttavia, forme di correlazione delle immagini raccolte per conto di ciascun titolare;

c) sia nelle predette ipotesi, sia nei casi in cui l'attività di videosorveglianza venga effettuata da un solo titolare, si può anche attivare un collegamento dei sistemi di videosorveglianza con le sale o le centrali operative degli organi di polizia. L'attivazione del predetto collegamento deve essere reso noto agli interessati. A tal fine, il Garante ritiene che si possa utilizzare il modello semplificato di informativa "minima" - indicante il titolare del trattamento, la finalità perseguita ed il collegamento con le forze di polizia- individuato ai sensi dell'art. 13, comma 3, del Codice e riportato in fac-simile nell'allegato n. 2 al presente provvedimento. Tale collegamento deve essere altresì reso noto nell'ambito del testo completo di informativa reso eventualmente disponibile agli interessati (v. punto 3.1.3).

Le modalità di trattamento sopra elencate richiedono l'adozione di specifiche misure di sicurezza ulteriori rispetto a quelle individuate nel precedente punto 3.3.1, quali:

1) adozione di sistemi idonei alla registrazione degli accessi logici degli incaricati e delle operazioni compiute sulle immagini registrate, compresi i relativi riferimenti temporali, con conservazione per un periodo di tempo congruo all'esercizio dei doveri di verifica periodica dell'operato dei responsabili da parte del titolare, comunque non inferiore a sei mesi;

2) separazione logica delle immagini registrate dai diversi titolari.

Il mancato rispetto delle misure previste ai punti 1) e 2) comporta l'applicazione della sanzione amministrativa stabilita dall'art. 162, comma 2-ter, del Codice.

Fuori dalle predette ipotesi, in tutti i casi in cui i trattamenti effettuati tramite sistemi integrati di videosorveglianza hanno natura e caratteristiche tali per cui le misure e gli accorgimenti sopra individuati non siano integralmente applicabili, in relazione alla natura dei dati o alle modalità del trattamento o agli effetti che possono determinare, il titolare del trattamento è tenuto a richiedere una verifica preliminare a questa Autorità (v. punto 3.2.1).

5. SOGGETTI PUBBLICI

I soggetti pubblici, in qualità di titolari del trattamento (art. 4, comma 1, lett. f), del Codice), possono trattare dati personali nel rispetto del principio di finalità, perseguendo scopi determinati, espliciti e legittimi (art. 11, comma 1, lett. b), del Codice), soltanto per lo svolgimento delle proprie funzioni istituzionali. Ciò vale ovviamente anche in relazione a rilevazioni di immagini mediante sistemi di videosorveglianza (art. 18, comma 2, del Codice).

I soggetti pubblici sono tenuti a rispettare, al pari di ogni titolare di trattamento effettuato tramite sistemi di videosorveglianza, i principi enunciati nel presente provvedimento.

Anche per i soggetti pubblici sussiste l'obbligo di fornire previamente l'informativa agli interessati (art. 13 del Codice), ferme restando le ipotesi prese in considerazione al punto 3.1.1. Pertanto, coloro che accedono o transitano in luoghi dove sono attivi sistemi di videosorveglianza devono essere previamente informati in ordine al trattamento dei dati personali. A tal fine, anche i soggetti pubblici possono utilizzare il modello semplificato di informativa "minima", riportato in fac-simile nell'allegato n. 1 al presente provvedimento (v. punto 3.1).

5.1. Sicurezza urbana

Recenti disposizioni legislative in materia di sicurezza hanno attribuito ai sindaci il compito di sovrintendere alla vigilanza ed all'adozione di atti che sono loro attribuiti dalla legge e dai regolamenti in materia di ordine e sicurezza pubblica, nonché allo svolgimento delle funzioni affidati ad essi dalla legge in materia di sicurezza e di polizia giudiziaria(15). Al fine di prevenire e contrastare determinati pericoli(16) che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana, il sindaco può altresì adottare provvedimenti, anche contingibili e urgenti, nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento. Infine, il sindaco, quale ufficiale del Governo, concorre ad assicurare la cooperazione della polizia locale con le forze di polizia statali, nell'ambito delle direttive di coordinamento impartite dal Ministero dell'interno.

Da tale quadro emerge che sussistono specifiche funzioni attribuite sia al sindaco, quale ufficiale del Governo, sia ai comuni, rispetto alle quali i medesimi soggetti possono utilizzare sistemi di videosorveglianza in luoghi pubblici o aperti al pubblico al fine di tutelare la sicurezza urbana(17).

Non spetta a questa Autorità definire il concetto di sicurezza urbana e delimitarne l'ambito operativo rispetto a quelli di ordine e sicurezza pubblica; purtuttavia, resta inteso che, nelle ipotesi in cui le attività di videosorveglianza siano assimilabili alla tutela della sicurezza pubblica, nonché alla prevenzione, accertamento o repressione dei reati, trova applicazione l'art. 53 del Codice (v. punto 3.1.1).

In ogni caso, si ribadisce l'auspicio che, nelle predette ipotesi, l'informativa, benché non obbligatoria, venga comunque resa, specie laddove i comuni ritengano opportuno rendere noto alla cittadinanza l'adozione di misure e accorgimenti, quali l'installazione di sistemi di videosorveglianza, volti al controllo del territorio e alla protezione degli individui.

5.2. Deposito dei rifiuti

In applicazione dei richiamati principi di liceità, finalità e proporzionalità, l'utilizzo di sistemi di videosorveglianza risulta lecito con riferimento alle attività di controllo volte ad accertare l'utilizzo abusivo di aree impiegate come discariche di materiali e di sostanze pericolose solo se non risulta possibile, o si riveli non efficace, il ricorso a strumenti e sistemi di controllo alternativi.

Analogamente, l'utilizzo di sistemi di videosorveglianza è lecito se risultano inefficaci o inattuabili altre misure nei casi in cui si intenda monitorare il rispetto delle disposizioni concernenti modalità, tipologia ed orario di deposito dei rifiuti, la cui violazione è sanzionata amministrativamente (art. 13, l. 24 novembre 1981, n. 689).

5.3. Utilizzo di dispositivi elettronici per la rilevazione di violazioni al Codice della strada

Gli impianti elettronici di rilevamento automatizzato delle infrazioni, utilizzati per documentare la violazione delle disposizioni in materia di circolazione stradale, analogamente all'utilizzo di sistemi di videosorveglianza, comportano un trattamento di dati personali.

5.3.1. L'utilizzo di tali sistemi è quindi lecito se sono raccolti solo dati pertinenti e non eccedenti per il perseguimento delle finalità istituzionali del titolare, delimitando a tal fine la dislocazione e l'angolo visuale delle riprese in modo da non raccogliere immagini non pertinenti o inutilmente dettagliate. In conformità alla prassi ed al quadro normativo di settore riguardante talune violazioni del Codice della strada(18), il Garante prescrive quanto segue:

a) gli impianti elettronici di rilevamento devono circoscrivere la conservazione dei dati alfanumerici contenuti nelle targhe automobilistiche ai soli casi in cui risultino non rispettate le disposizioni in materia di circolazione stradale;

b) le risultanze fotografiche o le riprese video possono individuare unicamente gli elementi previsti dalla normativa di settore per la predisposizione del verbale di accertamento delle violazioni (es., ai sensi dell'art. 383 del d.P.R. n. 495/1992, il tipo di veicolo, il giorno, l'ora e il luogo nei quali la violazione è avvenuta); deve essere effettuata una ripresa del veicolo che non comprenda o, in via subordinata, mascheri, per quanto possibile, la porzione delle risultanze video/fotografiche riguardanti soggetti non coinvolti nell'accertamento amministrativo (es., pedoni, altri utenti della strada);

c) le risultanze fotografiche o le riprese video rilevate devono essere utilizzate solo per accertare le violazioni delle disposizioni in materia di circolazione stradale anche in fase di contestazione, ferma restando la loro accessibilità da parte degli aventi diritto;

d) le immagini devono essere conservate per il periodo di tempo strettamente necessario in riferimento alla contestazione, all'eventuale applicazione di una sanzione e alla definizione del possibile contenzioso in conformità alla normativa di settore(19), fatte salve eventuali esigenze di ulteriore conservazione derivanti da una specifica richiesta investigativa dell'autorità giudiziaria o di polizia giudiziaria;

e) le fotografie o le immagini che costituiscono fonte di prova per le violazioni contestate non devono essere inviate d'ufficio al domicilio dell'intestatario del veicolo unitamente al verbale di contestazione, ferma restando la loro accessibilità agli aventi diritto;

f) in considerazione del legittimo interesse dell'intestatario del veicolo di verificare l'autore della violazione e, pertanto, di ottenere dalla competente autorità ogni elemento a tal fine utile, la visione della documentazione video-fotografica deve essere resa disponibile a richiesta del destinatario del verbale; al momento dell'accesso, dovranno essere opportunamente oscurati o resi comunque non riconoscibili i passeggeri presenti a bordo del veicolo.

Il mancato rispetto di quanto sopra prescritto nelle lettere da a) ad f) comporta l'applicazione della sanzione amministrativa stabilita dall'art. 162, comma 2-ter, del Codice.

5.3.2. Anche i conducenti dei veicoli e le persone che accedono o transitano in aree dove sono attivi sistemi elettronici di rilevazione automatizzata delle violazioni devono essere previamente informati in ordine al trattamento dei dati personali (art. 13 del Codice).

Particolari disposizioni normative vigenti individuano già talune ipotesi (come, ad es., in caso di rilevamento a distanza dei limiti di velocità) in cui l'amministrazione pubblica è tenuta a informare gli utenti in modo specifico in ordine all'utilizzo di dispositivi elettronici(20).

L'obiettivo da assicurare è quello di un'efficace informativa agli interessati, che può essere fornita dagli enti preposti alla rilevazione delle immagini attraverso più soluzioni.

Un'idonea informativa in materia può essere anzitutto assicurata mediante l'utilizzo di strumenti appropriati che rendano agevolmente conoscibile l'esistenza e la presenza nelle aree interessate degli strumenti di rilevamento di immagini. A tal fine, svolgono un ruolo efficace gli strumenti di comunicazione al pubblico e le iniziative periodiche di diffusa informazione (siti web, comunicati scritti); tali forme di informazione possono essere eventualmente integrate con altre modalità (es., volantini consegnati all'utenza, pannelli a messaggio variabile, annunci televisivi e radiofonici, reti civiche e altra comunicazione istituzionale).

A integrazione di tali strumenti di comunicazione e informazione, va considerato il contributo che possono dare appositi cartelli. A tal fine, il modello semplificato di informativa "minima", riportato nel fac-simile in allegato, può essere utilizzato nei casi in cui la normativa in materia di circolazione stradale non prevede espressamente l'obbligo di informare gli utenti relativamente alla presenza di dispositivi elettronici volti a rilevare automaticamente le infrazioni.

Come si è detto, la normativa di settore prevede espressamente, in alcuni casi (es., rilevamento a distanza dei limiti di velocità, dei sorpassi vietati), l'obbligo di rendere nota agli utenti l'installazione degli impianti elettronici di rilevamento automatizzato delle infrazioni. In questi stessi casi è quindi possibile fare a meno di fornire un'ulteriore, distinta informativa rispetto al trattamento dei dati che riproduca gli elementi che sono già noti agli interessati per effetto degli avvisi di cui alla disciplina di settore in tema di circolazione stradale (art. 13, comma 2, del Codice). L'installazione di questi ultimi appositi avvisi previsti dal Codice della strada permette già agli interessati di percepire vari elementi essenziali in ordine al trattamento dei propri dati personali. Pertanto, gli avvisi che segnalano adeguatamente l'attivazione di dispositivi elettronici di rilevazione automatica delle infrazioni possono essere considerati idonei ad adempiere all'obbligo di fornire l'informativa di cui all'art. 13 del Codice.

Infine, l'obbligo di fornire tale informativa deve ritenersi soddisfatto anche quando il titolare del trattamento, pur mancando una previsione normativa che obblighi specificamente a segnalare la rilevazione automatizzata, la segnali comunque utilizzando avvisi analoghi a quelli previsti dal Codice della strada.

La violazione delle disposizioni riguardanti l'informativa di cui all'art. 13 è punita con la sanzione amministrativa prevista dall'art. 161 del Codice.

5.3.3. Qualora si introducano sistemi di rilevazione degli accessi dei veicoli ai centri storici e alle zone a traffico limitato, i comuni dovranno rispettare quanto previsto dal d.P.R. 22 giugno 1999, n. 250. Tale normativa prevede che i dati trattati possono essere conservati solo per il periodo necessario per contestare le infrazioni e definire il relativo contenzioso, ferma restando l'accessibilità agli stessi per fini di polizia giudiziaria o di indagine penale (art. 3 d.P.R. n. 250/1999).

5.4. Ulteriori avvertenze per i sistemi di videosorveglianza posti in essere da enti pubblici e, in particolare, da enti territoriali

Anche gli enti territoriali e, in generale, i soggetti pubblici operanti sul territorio effettuano attività di videosorveglianza in forma integrata, tramite la compartecipazione ad un medesimo sistema di rilevazione, al fine di economizzare risorse e mezzi impiegati nell'espletamento delle più diverse attività istituzionali.

Questa Autorità ha già individuato al punto 4.6 un quadro di specifiche garanzie in ordine alle corrette modalità che vengono qui ulteriormente richiamate, in particolare con riferimento all'attività del controllo sul territorio da parte dei comuni, anche relativamente a quanto disposto in materia di videosorveglianza comunale(21).

In particolare:

a) l'utilizzo condiviso, in forma integrale o parziale, di sistemi di videosorveglianza tramite la medesima infrastruttura tecnologica deve essere configurato con modalità tali da permettere ad ogni singolo ente e, in taluni casi, anche alle diverse strutture organizzative dell'ente, l'accesso alle immagini solo nei termini strettamente funzionali allo svolgimento dei propri compiti istituzionali, evitando di tracciare gli spostamenti degli interessati e di ricostruirne il percorso effettuato in aree che esulano dalla competenza territoriale dell'ente;

b) nei casi in cui un "centro" unico gestisca l'attività di videosorveglianza per conto di diversi soggetti pubblici, i dati personali raccolti dovranno essere trattati in forma differenziata e rigorosamente distinta, in relazione alle competenze istituzionali della singola pubblica amministrazione.

Il titolare del trattamento è tenuto a richiedere una verifica preliminare a questa Autorità fuori dalle predette ipotesi, ed in tutti i casi in cui i trattamenti effettuati tramite sistemi integrati di videosorveglianza hanno natura e caratteristiche tali per cui le misure e gli accorgimenti sopra individuati non siano integralmente applicabili, in relazione alla natura dei dati o alle modalità del trattamento, agli effetti che possono determinare o, a maggior ragione, con riferimento a quei sistemi per i quali già il punto 3.2.1 la richiede (es. sistemi di raccolta delle immagini associate a dati biometrici o c.d. intelligenti, cioè in grado di rilevare automaticamente comportamenti o eventi anomali, segnalarli, ed eventualmente registrarli).

6. PRIVATI ED ENTI PUBBLICI ECONOMICI

6.1. Trattamento di dati personali per fini esclusivamente personali

L'installazione di sistemi di videosorveglianza -come si rileva dall'esame di numerose istanze pervenute all'Autorità- viene sovente effettuata da persone fisiche per fini esclusivamente personali. In tal caso va chiarito che la disciplina del Codice non trova applicazione qualora i dati non siano comunicati sistematicamente a terzi ovvero diffusi, risultando comunque necessaria l'adozione di cautele a tutela dei terzi (art. 5, comma 3, del Codice, che fa salve le disposizioni in tema di responsabilità civile e di sicurezza dei dati). In tali ipotesi possono rientrare, a titolo esemplificativo, strumenti di videosorveglianza idonei ad identificare coloro che si accingono ad entrare in luoghi privati (videocitofoni ovvero altre apparecchiature che rilevano immagini o suoni, anche tramite registrazione), oltre a sistemi di ripresa installati nei pressi di immobili privati ed all'interno di condomini e loro pertinenze (quali posti auto e box).

Benché non trovi applicazione la disciplina del Codice, al fine di evitare di incorrere nel reato di interferenze illecite nella vita privata (art. 615-bis c.p.), l'angolo visuale delle riprese deve essere comunque limitato ai soli spazi di propria esclusiva pertinenza (ad esempio antistanti l'accesso alla propria abitazione) escludendo ogni forma di ripresa, anche senza registrazione di immagini, relativa ad aree comuni (cortili, pianerottoli, scale, garage comuni) ovvero ad ambiti antistanti l'abitazione di altri condomini.

6.2. Trattamento di dati personali per fini diversi da quelli esclusivamente personali

6.2.1. Consenso

Nel caso in cui trovi applicazione la disciplina del Codice, il trattamento di dati può essere lecitamente effettuato da privati ed enti pubblici economici solamente se vi sia il consenso preventivo dell'interessato, oppure se ricorra uno dei presupposti di liceità previsti in alternativa al consenso (artt. 23 e 24 del Codice).

Nel caso di impiego di strumenti di videosorveglianza la possibilità di acquisire il consenso risulta in concreto limitata dalle caratteristiche stesse dei sistemi di rilevazione che rendono pertanto necessario individuare un'idonea alternativa nell'ambito dei requisiti equipollenti del consenso di cui all'art. 24, comma 1, del Codice.

6.2.2. Bilanciamento degli interessi

Tale alternativa può essere ravvisata nell'istituto del bilanciamento di interessi (art. 24, comma 1, lett. g), del Codice). Il presente provvedimento dà attuazione a tale istituto, individuando i casi in cui la rilevazione delle immagini può avvenire senza consenso, qualora, con le modalità stabilite in questo stesso provvedimento, sia effettuata nell'intento di perseguire un legittimo interesse del titolare o di un terzo attraverso la raccolta di mezzi di prova o perseguendo fini di tutela di persone e beni rispetto a possibili aggressioni, furti, rapine, danneggiamenti, atti di vandalismo, o finalità di prevenzione di incendi o di sicurezza del lavoro.

A tal fine, possono essere individuati i seguenti casi, in relazione ai quali, con le precisazioni di seguito previste, il trattamento può lecitamente avvenire pure in assenza del consenso.

6.2.2.1. Videosorveglianza (con o senza registrazione delle immagini)

Tali trattamenti sono ammessi in presenza di concrete situazioni che giustificano l'installazione, a protezione delle persone, della proprietà o del patrimonio aziendale.

Nell'uso delle apparecchiature volte a riprendere, con o senza registrazione delle immagini, aree esterne ad edifici e immobili (perimetrali, adibite a parcheggi o a carico/scarico merci, accessi, uscite di emergenza), resta fermo che il trattamento debba essere effettuato con modalità tali da limitare l'angolo visuale all'area effettivamente da proteggere, evitando, per quanto possibile, la ripresa di luoghi circostanti e di particolari che non risultino rilevanti (vie, edifici, esercizi commerciali, istituzioni ecc.).

6.2.2.2. Riprese nelle aree condominiali comuni

Qualora i trattamenti siano effettuati dal condominio (anche per il tramite della relativa amministrazione), si evidenzia che tale specifica ipotesi è stata recentemente oggetto di una segnalazione da parte del Garante al Governo ed al Parlamento(22); ciò in relazione all'assenza di una puntuale disciplina che permetta di risolvere alcuni problemi applicativi evidenziati nell'esperienza di questi ultimi anni. Non è infatti chiaro se l'installazione di sistemi di videosorveglianza possa essere effettuata in base alla sola volontà dei comproprietari, o se rilevi anche la qualità di conduttori. Non è parimenti chiaro quale sia il numero di voti necessario per la deliberazione condominiale in materia (se occorra cioè l'unanimità ovvero una determinata maggioranza).

7. PRESCRIZIONI E SANZIONI

Il Garante invita tutti i titolari dei trattamenti di dati personali effettuati tramite sistemi di videosorveglianza ad attenersi alle prescrizioni indicate nel presente provvedimento.

Le misure necessarie prescritte con il presente provvedimento devono essere osservate da tutti i titolari di trattamento. In caso contrario il trattamento dei dati è, a seconda dei casi, illecito oppure non corretto, ed espone:

. all'inutilizzabilità dei dati personali trattati in violazione della relativa disciplina (art. 11, comma 2, del Codice);

. all'adozione di provvedimenti di blocco o di divieto del trattamento disposti dal Garante (art. 143, comma 1, lett. c), del Codice), e di analoghe decisioni adottate dall'autorità giudiziaria civile e penale;

. all'applicazione delle pertinenti sanzioni amministrative o penali (artt. 161 e ss. del Codice).

TUTTO CIÒ PREMESSO IL GARANTE:

1. prescrive ai sensi dell'art. 154, comma 1, lett. c), del Codice, ai titolari del trattamento di dati personali effettuato tramite sistemi di videosorveglianza, di adottare al più presto e, comunque, entro e non oltre i distinti termini di volta in volta indicati decorrenti dalla data di pubblicazione del presente provvedimento nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, le misure e gli accorgimenti illustrati in premessa e di seguito individuati concernenti l'obbligo di:

a) entro dodici mesi, rendere l'informativa visibile anche quando il sistema di videosorveglianza sia eventualmente attivo in orario notturno (punto 3.1);

b) entro sei mesi, sottoporre i trattamenti che presentano rischi specifici per i diritti e le libertà fondamentali degli interessati, alla verifica preliminare ai sensi dell'art. 17 del Codice (punto 3.2.1);

c) entro dodici mesi, adottare, le misure di sicurezza a protezione dei dati registrati tramite impianti di videosorveglianza (punto 3.3);

d) entro sei mesi, adottare le misure necessarie per garantire il rispetto di quanto indicato nei punti 4.6 e 5.4, per quanto concerne i sistemi integrati di videosorveglianza;

2. individua, nei termini di cui in motivazione, ai sensi dell'art. 24, comma 1, lett. g), del Codice, i casi nei quali il trattamento dei dati personali mediante videosorveglianza può essere effettuato da soggetti privati ed enti pubblici economici, nei limiti e alle condizioni indicate, per perseguire legittimi interessi e senza richiedere il consenso degli interessati (punto 6.2.2);

3. individua nell'allegato 1, ai sensi dell'art. 13, comma 3, del Codice, un modello semplificato di informativa utilizzabile alle condizioni indicate in motivazione (punto 3.1);

4. individua nell'allegato 2, ai sensi dell'art. 13, comma 3, del Codice, un modello semplificato di informativa utilizzabile alle condizioni indicate in motivazione, al fine di rendere noto agli interessati l'attivazione di un collegamento del sistema di videosorveglianza con le forze di polizia (punti 3.1.3 e 4.6, lett. c));

5. segnala l'opportunità che, anche nell'espletamento delle attività di cui all'art. 53 del Codice, l'informativa, benché non obbligatoria, sia comunque resa in tutti i casi nei quali non ostano in concreto specifiche ragioni di tutela e sicurezza pubblica o di prevenzione, accertamento o repressione dei reati (punto 5.1);

6. dispone, ai sensi dell'art. 143, comma 2, del Codice, che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Ministero della giustizia-Ufficio pubblicazione leggi e decreti per la sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

Roma, 8 aprile 2010

IL PRESIDENTE

F.to Pizzetti

IL RELATORE

F.to Pizzetti

IL SEGRETARIO GENERALE REGGENTE

F.to De Paoli




NOTE

(1). In www.garanteprivacy.it; doc. web n. 1003482.

(2). V. l'art. 6, comma 8, del d.l. 23 febbraio 2009, n. 11 convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, l. 23 aprile 2009, n. 38, recante "Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori"; d.l. 23 maggio 2008, n. 92, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, l. 24 luglio 2008, n. 125, recante "Misure urgenti in materia di sicurezza urbana", il cui art. 6 ha novellato l'art. 54 del d.lg. 18 agosto 2000, n. 267, con cui sono stati disciplinati i compiti del sindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica. Con il decreto del 5 agosto 2008 il Ministro dell'interno ha stabilito l'ambito di applicazione, individuando la definizione di incolumità pubblica e sicurezza urbana, nonché i correlati ambiti di intervento attribuiti al sindaco. Cfr., altresì, l. 15 luglio 2009, n. 94 recante "Disposizioni in materia di sicurezza pubblica" (art. 3).

(3). A tale proposito, va ricordata la l. 24 dicembre 2007, n. 244 recante "Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008)", il cui art. 1, comma 228, ha previsto, ai fini dell'adozione di misure finalizzate a prevenire il rischio del compimento di atti illeciti da parte di terzi, compresa l'installazione di apparecchi di videosorveglianza, per ciascuno dei periodi d'imposta 2008, 2009 e 2010, la concessione da parte dell'Agenzia delle entrate (v. d.m. 6 febbraio 2008 recante "Modalità di attuazione dei commi da 233 a 237, dell'articolo 1, della legge n. 244/2007- credito d'imposta in favore degli esercenti attività di rivendita di generi di monopolio, per le spese sostenute per l'acquisizione e l'installazione di impianti e attrezzature di sicurezza e per favorire la diffusione degli strumenti di pagamento con moneta elettronica, al fine di prevenire il compimento di atti illeciti ai loro danni") di un credito d'imposta, determinato nella misura dell'80% del costo sostenuto e, comunque, fino ad un importo massimo di 3.000 euro per ciascun beneficiario, in favore delle piccole e medie imprese commerciali di vendita al dettaglio e all'ingrosso e quelle di somministrazione di alimenti e bevande.

(4). V., a titolo esemplificativo, l.r. Emilia Romagna, 4 dicembre 2003, n. 24 recante "Disciplina della polizia amministrativa locale e promozione di un sistema integrato di sicurezza"; l.r. Friuli Venezia Giulia, 28 dicembre 2007, n. 30 recante "Legge strumentale alla manovra di bilancio (Legge strumentale 2008)"; l.r. Lombardia, 14 aprile 2003, n. 4, recante "Riordino e riforma della disciplina regionale in materia di polizia locale e sicurezza urbana"; la l.r. Sicilia, 3 dicembre 2003, n. 20 recante "Norme finanziarie urgenti e variazioni al bilancio della Regione per l'anno finanziario 2003. Norme di razionalizzazione in materia di organizzazione amministrativa e di sviluppo economico".

(5). V., in particolare l'art. 615-bis del codice penale. V. Provv. 2 ottobre 2008, doc. web n. 1581352.

(6). L. 20 maggio 1970, n. 300

(7). D.l. 24 febbraio 2003, n. 28, convertito, con modificazioni, con l. 24 aprile 2003, n. 88; v. parere reso al Ministero dell'interno del 4 maggio 2005, doc. web n. 1120732.

(8). D.l. 14 novembre 1992, n. 433, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 gennaio 1993, n. 4.

(9). D.lg. 4 febbraio 2000, n. 45.

(10). D.m. 15 settembre 2009 n. 154, recante "Regolamento recante disposizioni per l'affidamento dei servizi di sicurezza sussidiaria nell'ambito dei porti, delle stazioni ferroviarie e dei relativi mezzi di trasporto e depositi, delle stazioni delle ferrovie metropolitane e dei relativi mezzi di trasporto e depositi, nonché nell'ambito delle linee di trasporto urbano, per il cui espletamento non è richiesto l'esercizio di pubbliche potestà, adottato ai sensi dell'articolo 18, comma 2, del decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144, convertito, con modificazioni, dalla legge 31 luglio 2005, n. 155".

(11). Provv. 31 marzo 2004, n. 1/2004 relativo ai casi da sottrarre all'obbligo di notificazione (pubblicato in G.U. 6 aprile 2004, n. 81; doc. web n. 852561); v. anche i chiarimenti forniti con nota n. 9654/33365 del 23 aprile 2004 relativamente alla posizione geografica delle persone, doc. web n. 993385.

(12). Così stabilito dall'art. 6, comma 8, del d.l. n. 11/2009 cit.

(13). Provv. 9 novembre 2005, doc. web n. 1191411.

(14). Provv. 4 settembre 2009, doc. web n. 1651744.

(15). D.l. n. 92/2008 cit.

(16). D.m. 5 agosto 2008 cit.

(17). V. artt. 6 d.l. n. 92/2008 cit., e 6, comma 7, d.l. n. 11/2009 cit.

(18). V. quanto previsto con riferimento al rilevamento a distanza dei limiti di velocità e dei sorpassi vietati dal d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495 recante "Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada" (art. 383); circ. Ministero dell'interno del 14 agosto 2009, n. 300/A/10307/09/144/5/20/3 recante "Direttiva per garantire un'azione coordinata di prevenzione e contrasto dell'eccesso di velocità sulle strade"; circ. Ministero dell'interno, Dipartimento della pubblica sicurezza, Direzione centrale per la polizia stradale, ferroviaria, delle comunicazioni e per i reparti speciali della Polizia di Stato, del 16 maggio 2008, n. 300/A/1/34197/101/138 riguardante "Accesso ai documenti amministrativi riguardanti l'attività di accertamento e contestazione delle violazioni in materia di limiti di velocità" (par. 6); nota del Ministero dell'interno, Dipartimento della pubblica sicurezza, Direzione centrale per la polizia stradale, ferroviaria e delle comunicazioni e per i reparti speciali della Polizia di Stato, prot. n. 300/A/1/38001/144/16/20 del 27 ottobre 2008.

(19). V., ad es., art. 3 d.P.R. 22 giugno 1999, n. 250 recante "Regolamento recante norme per l'autorizzazione alla installazione e all'esercizio di impianti per la rilevazione degli accessi di veicoli ai centri storici e alle zone a traffico limitato, a norma dell'articolo 7, comma 133-bis, della L. 15 maggio 1997, n. 127".

(20). La disciplina in tema di circolazione stradale prevede che le postazioni di controllo sulla rete stradale per rilevare la velocità debbano essere segnalate preventivamente e rese ben visibili in casi specificatamente delimitati: v., ad es., quanto stabilito in ordine all'utilizzazione dei dispositivi e dei mezzi tecnici di controllo della viabilità finalizzati al rilevamento a distanza dei limiti di velocità, dei sorpassi vietati e delle norme di comportamento sulle autostrade e sulle strade extraurbane principali (artt. 142, 148 e 176 d.lg. 30 aprile 1992, n. 285; art. 4, comma 1, d.lg. 20 giugno 2002, n. 121, conv., con mod., dall'art. 1 l. 1° agosto 2002, n. 168 recante "Disposizioni urgenti per garantire la sicurezza nella circolazione stradale"; d.m. 15 agosto 2007 recante "Attuazione dell'articolo 3, comma 1, lettera b) d.l. 3 agosto 2007, n. 117, recante disposizioni urgenti modificative del codice della strada per incrementare i livelli di sicurezza nella circolazione"; art. 7 circ. Ministero dell'interno del 14 agosto 2009, n. 300/A/10307/09/144/5/20/3 cit.; circ. Ministero dell'interno 8 aprile 2003, n. 300/A/1/41198/101/3/3/9 "Direttive per l'utilizzazione e l'installazione dei dispositivi e dei mezzi tecnici di controllo del traffico finalizzati al rilevamento a distanza delle violazioni delle norme di comportamento di cui agli articoli 142 e 148 del d.lg. 30 aprile 1992, n. 285").

(21).V. art. 6, comma 8, del d.l. n. 11/2009 cit.

(22). V. segnalazione del Garante del 13 maggio 2008, doc. web n. 1523997.

 

Fonte: www.garanteprivacy.it

 

 

 







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Il verbale di accordo e' esente dall'imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro, altrimenti l'imposta e' dovuta per la parte eccedente.


Con il decreto di cui all'articolo 16, comma 2, del decreto legislativo 28/2010 sono determinati:

a) l'ammontare minimo e massimo delle indennita' spettanti agli organismi di mediazione pubblici, il criterio di calcolo e le modalita' di ripartizione tra le parti;

b) i criteri per l'approvazione delle tabelle delle indennita' proposte dagli organismi costituiti da enti privati;

c) le maggiorazioni massime delle indennita' dovute, non superiori al venticinque per cento, nell'ipotesi di successo della mediazione;

d) le riduzioni minime delle indennita' dovute nelle ipotesi in cui la mediazione e' condizione di procedibilita' ai sensi dell'articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 28/2010.


Quando la mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda ai sensi dell'articolo 5, comma 1, all'organismo di mediazione non e' dovuta alcuna indennita' dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell'articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002, n. 115. A tale fine la parte e' tenuta a depositare presso l'organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorieta', la cui sottoscrizione puo' essere autenticata dal medesimo mediatore, nonche' a produrre, a pena di inammissibilita', se l'organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicita' di quanto dichiarato.


Il Ministero della giustizia provvede, nell'ambito delle proprie attivita' istituzionali, al monitoraggio delle mediazioni concernenti i soggetti esonerati dal pagamento dell'indennita' di mediazione. Dei risultati di tale monitoraggio si tiene conto per la determinazione, con il decreto di cui all'articolo 16, comma 2, delle indennita' spettanti agli organismi pubblici, in modo da coprire anche il costo dell'attivita' prestata a favore dei soggetti aventi diritto all'esonero.


L'ammontare dell'indennita' puo' essere rideterminato ogni tre anni in relazione alla variazione, accertata dall'Istituto Nazionale di Statistica, dell'indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati, verificatasi nel triennio precedente.





A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti

Avvocato e conciliatore professionista

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Gli organismi devono essere iscritti nel registro.


La formazione del registro e la sua revisione, l'iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, l'istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo e internazionali, nonche' la determinazione delle indennita' spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con il Ministro dello sviluppo economico.

Fino all'adozione di tali decreti si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222 e 23 luglio 2004, n. 223. A tali disposizioni si conformano, sino alla medesima data, gli organismi di composizione extragiudiziale previsti dall'articolo 141 del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni.



L'organismo, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e il codice etico, comunicando ogni successiva variazione.

Nel regolamento devono essere previste, fermo quanto stabilito dal decreto legislativo 28/2010, le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall'organismo, in modo da garantire la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati.

Al regolamento devono essere allegate le tabelle delle indennita' spettanti agli organismi costituiti da enti privati, proposte per l'approvazione a norma dell'articolo 17 del decreto 28/2010.

Ai fini dell'iscrizione nel registro il Ministero della giustizia valuta l'idoneita' del regolamento.

La vigilanza sul registro e' esercitata dal Ministero della giustizia e, con riferimento alla sezione per la trattazione degli affari in materia di consumo, anche dal Ministero dello sviluppo economico.



Presso il Ministero della giustizia e' istituito, con decreto ministeriale, l'elenco dei formatori per la mediazione.

Il decreto stabilisce i criteri per l'iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, nonche' per lo svolgimento dell'attivita' di formazione, in modo da garantire elevati livelli di formazione dei mediatori.

Con lo stesso decreto, e' stabilita la data a decorrere dalla quale la partecipazione all'attivita' di formazione suddetta costituisce per il mediatore requisito di qualificazione professionale.

 

 



A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti

Avvocato e conciliatore professionista

La Guida sulla mediazione civile e commerciale di Iusreporter.it




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STRUMENTI FINANZIARI RIVELATISI INFRUTTUOSI

PRINCIPI GENERALI IN MATERIA DI OBBLIGAZIONI E LEGISLAZIONE SPECIALE: BUONA FEDE, DILIGENZA ET SIMILIA


Giorgio Vanacore

Avvocato in Napoli

giorgiovanacoreavv@libero.it



In fatto di violazione da parte delle società finanziarie in sede di stipula con il cliente di strumenti finanziari d'investimento, rivelatisi infruttuosi, posson invocarsi diverse disposizioni del codice civile e della legislazione speciale.

I) Sul punto della buona fede esecutiva, s'invoca Cass., 30 luglio 2004, n. 14605:

"La buona fede nell'esecuzione del contratto si sostanzia in un generale obbligo di solidarietà (derivante soprattutto dall'art. 2 Cost.) che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra a prescindere tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, trovando tale impegno solidaristico il suo limite precipuo unicamente nell'interesse proprio del soggetto, tenuto, pertanto, al compimento di tutti gli atti giuridici e/o materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell'interesse della controparte nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico" (conf., id., 4 marzo 2003, n. 3185);

II) A quanto detto, aggiungansi i riferimenti agli artt. 1176 c.c. e 21 del d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico in materia di intermediazione finanziaria), del seguente tenore:

"Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.

Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata".

"Nella prestazione dei servizi di investimento e accessori i soggetti abilitati devono:

a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati;

b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;

c) organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento;

d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi;

e) svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati".

Cfr., sul punto, ex multis, Trib. Trapani 30 agosto 2007:

"Atteso che correttezza e diligenza, di cui alla disciplina dei servizi di investimento, esprimono concetti più ampi di quelli sottesi alle norme codicistiche, operando non soltanto nel quadro di un rapporto obbligatorio con l'investitore per la tutela del soddisfacimento del suo interesse, ma anche più in generate in relazione allo svolgimento dell'attività economica come canone di condotta volto a realizzare una reale competizione e a garantire l'integrità del mercato, nel contesto del decreto legislativo n. 58/1999 diligenza e correttezza sono canoni di condotta riconducibili alle pratiche di commercio e agli usi imprenditoriali, mentre nel contesto codicistico non possono mai prescindere dall'esistenza di un rapporto giuridicamente rilevante tra due parti definite e precisamente individuate";

Sulla diligenza ex art. 1176, comma 2, c.c., cfr. Trib. Monza 8 aprile 2003:

"Ai sensi dell'art. 1176 c.c. comma 2, nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio dell'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata. Pertanto, in luogo del criterio tradizionale della diligenza del buon padre di famiglia, trova applicazione il parametro di cui al comma 2 dell'art.1176 c.c., sicché la diligenza che il professionista deve esercitare è quella media, cioè la diligenza posta nell'esercizio della propria attività dal professionista di preparazione professionale e di attenzione media, a meno che la prestazione professionale da eseguire in concreto non involga la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, nel qual caso la responsabilità è attenuata, configurandosi ex art. 2236 c.c., solo nel caso di dolo e colpa grave"

III) Rileva nel caso che qui si sta esaminando, quindi, la violazione dei citati doveri di diligenza, correttezza, trasparenza, prudenza, efficienza e preservazione degli interessi patrimoniali dei clienti di cui all'esaminata normativa, che configura in capo all'operatore economico un elevatissimo grado di perizia nell'adempimento delle obbligazioni.

Riferimenti puntuali negli artt. 1218 c.c. e 23, comma 6, d. lgs. 58/1998 cit., che così recitano:

"Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l?inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile".

"Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta".

Nella materia degli investimenti finanziari, vi è quindi una vera e propria presunzione di colpa, ex adverso vincibile solo con la prova gravante sull'operatore di aver profuso la diligenza richiesta, il tutto conformemente al diritto vivente a partire da Cass., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, che richiede all'avente diritto alla prestazione soltanto l'onere di allegare l'inadempimento del debitore:

Cfr., ex plurr., Cass., sez. lav., 9 febbraio 2004, n. 2387:

"In tema di prova dell'inadempimento di un'obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento (come nel caso di specie, n.d.r.) deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto e il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento; anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento della obbligazione, ma il suo inesatto inadempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento».


Giorgio Vanacore

Avvocato in Napoli

giorgiovanacoreavv@libero.it









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