02/02/2012

Roma, 2 febbraio 2012
Ill.mi Sig.ri Avv.ti Presidenti dei Consigli dell'ordine degli avvocati
LORO SEDI

Oggetto: art. 9, Decreto legge n. 1/2012

Cari Colleghi, come è stato evidenziato nell'intervento alla cerimonia di inaugurazione dell'anno giudiziario presso la Corte di Cassazione e nel corso delle analoghe cerimonie presso le Corti di Appello, gli interventi diretti a migliorare il sistema di funzionamento della macchina giudiziaria si sono risolti in un grave nocumento per i cittadini, e, di riflesso, in un aggravio dell'attività forense e delle condizioni in cui già versa la categoria.
Fermo restando il nostro dissenso su questa linea, Vi alleghiamo alcune considerazioni relative alla applicazione dell'art. 9 del d.l. 24.1.2012, n.1, in attesa che il Parlamento, in fase di conversione (v. il disegno di legge n. 3110) provveda:
- a contestare il contenuto del decreto;
- ovvero a contestare la sua estensibilità a tutte le categorie professionali e a richiederne l'esenzione per la categoria forense;
- ovvero a stralciare le disposizioni che riguardano la disciplina delle professioni per farne oggetto di ampia e approfondita discussione, anche con riferimento al progetto di legge approvato dal Senato ed ora pendente alla Camera;
- ovvero a emendare il contenuto delle disposizioni, posto che esse risultano inapplicabili, che appaiono palesemente incostituzionali, introducono elementi di grave incertezza nell'ordinamento giuridico, nei rapporti di diritto privato instaurati con gli assistiti e soprattutto creano un vuoto normativo quanto alla liquidazione di onorari e spese nei procedimenti pendenti e in quelli instaurati dopo la pubblicazione del decreto.
Il Consiglio Nazionale Forense ha già denunciato alle istituzioni la intollerabilità della situazione e si attende che il Parlamento prenda cognizione di tutti i problemi sollevati dalla disciplina. In attesa delle modifiche che appaiono assolutamente necessarie, e posto che il decreto n. 1/2012 è ormai in vigore, alleghiamo alcune indicazioni interpretative, fermo restando il monitoraggio momento per momento dell'iter legislativo del decreto.
Con viva cordialità, Guido Alpa

Allegati: c.s.


1. Il decreto-legge 24.01.2012 n. 1 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività) è stato pubblicato sulla G.U. dello stesso giorno. Ai sensi dell'art. 98 è entrato in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione (il 24 gennaio 2012).
2. L'art. 9 (disposizioni sulle professioni regolamentate) abroga al comma 1 «le tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico». Al comma 4 abroga le disposizioni vigenti che, per la determinazione del compenso del professionista, rinviano alle tariffe di cui al comma 1.
3. Le tariffe professionali, in relazione alle quali il decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 aveva disposto l'abrogazione dell'inderogabilità dei minimi, ora sono soppresse anche come semplice riferimento.
4. L'accordo tra avvocato e cliente deve essere scritto, con forma ad substantiam, e il compenso deve essere commisurato al «grado di complessità dell'incarico» (art. 9, co. 3 d.l. 1/2012), «all'importanza dell'opera e al decoro della professione» (art. 2233, co. 2 cod. civ.).
5. In attesa che il Ministero della giustizia elabori i parametri necessari alla liquidazione giudiziale del compenso dell'avvocato, per evitare una non altrimenti colmabile lacuna del sistema, appare opportuno il riferimento alla previgente disciplina tariffaria.
6. Questa soluzione è altresì confortata dal fatto che, restando in vigore l'art. 2233 cod. civ. che, oltre alle tariffe fa riferimento agli usi, nel concordare il compenso le parti possono fare riferimento a quanto normalmente praticato fino ad oggi.
7. Il giudice, sia in sede di regolamento delle spese ex art. 91 c.p.c., sia in sede di contrasto tra le parti in relazione alla determinazione del corrispettivo dovuto al professionista per l'attività svolta, potrà dunque liquidare il compenso utilizzando le tariffe, giacché allo stato non sono stati pubblicati i parametri e il giudice non può astenersi dal giudicare.
8. Anche le parti potranno fare riferimento ai parametri giudiziali per determinare il compenso - una volta che saranno approvati e pubblicati dal ministero vigilante - a meno che il cliente non sia un consumatore o una microimpresa.
9. Nel caso in cui il cliente sia un consumatore o una microimpresa è fatto divieto, pena la nullità, di fare impiego dei parametri. La nullità riguarda solo la clausola riguardante la determinazione del compenso, è "di protezione", invocabile solo dal cliente, e produce gli effetti di cui all'art. 36 del codice del consumo (d.lgs. 6.9.2005, n. 206).
10. Al fine di evitare commistioni, conviene utilizzare due modelli diversi di contratto di prestazione d'opera professionale: uno per i consumatori e le microimprese, l'altro per i soggetti rivestenti un diverso status. In questo secondo caso, sono ammessi diversi criteri di valutazione del compenso, compresi i parametri giudiziali.
11. In tutti i casi, la misura del compenso deve essere adeguata all'importanza dell'opera e contenere le voci di costo (che potranno essere anche diverse da quelle già previste nelle tariffe) comprensive di spese, oneri e contributi.
12. L'avvocato è tenuto a rendere noto al cliente la complessità dell'incarico, a comunicare i dati della polizza assicurativa per i danni provocati nell' esercizio dell'attività professionale, ove stipulata, ed a fornire le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento dell'incarico al suo compimento. Poiché per l'attività giudiziale appare impossibile ipotizzare tutte le vicende processuali che si possono verificare, appare utile inserire nel contratto una clausola di salvaguardia che faccia salve circostanze non previste o non prevedibili dalle parti, che implicano una integrazione del compenso sulla base di una nuova negoziazione.
13. Ove il cliente ne faccia richiesta, la misura del compenso deve essere fornita in forma scritta. Il preventivo, qualora reso in forma scritta e sottoscritto dal cliente per accettazione, può costituire la base del contratto di prestazione d'opera professionale (a differenza del preventivo, il contratto deve comunque rivestire necessariamente la forma scritta). Sia il contratto sia il preventivo possono contenere, in specie per le prestazioni giudiziali, solo valori di massima, cioè prevedibili secondo la diligenza professionale, al momento dell'affidamento dell'incarico. Non appare dunque esigibile lo stesso grado di analiticità del preventivo (e del contratto) in tutti i casi. Si potrà anche fare ricorso a previsioni alternative secondo l'evoluzione dell'incarico e a clausole di rinegoziazione. L'inosservanza delle prescrizioni del terzo comma dell'art. 9 costituisce illecito disciplinare.
14. In conformità al principio tempus regit actum le nuove disposizioni non riguardano i rapporti già in essere, in quanto sorti anteriormente al 24 gennaio 2012.
15. Nell'ambito del compenso si può prevedere il palmario, il patto di quota lite , una somma à forfait oppure una quantificazione oraria.
16. Si potrebbe, altresì, prevedere una clausola arbitrale in caso di controversia con il cliente. Seguendo l'orientamento invalso nella prassi notarile e dei dottori commercialisti, il presidente e/o l'arbitro non nominato dalle parti potrebbe essere nominato dal presidente del COA prescelto dalle stesse.
17. E' da ritenere che permanga in capo ai COA il potere di rendere i pareri circa la congruità dei compensi, risultando tuttora vigente la previsione dell'art. 14 del r.d.l. n. 1578/1933 e comunque in considerazione di quanto dispongono gli artt. 2233 cod. civ. e 636 cod. proc. civ.
18. La richiesta di decreti ingiuntivi e l'assegnazione delle cause in decisione potrà essere accompagnata dall'allegazione di note di proposta del compenso da liquidarsi ad opera del giudice, redatte sulla base delle tariffe quanto all'attività precedente il 24 gennaio 2012 e con indicativo riferimento alle stesse (quanto meno fino all'adozione dei parametri di cui sopra) per il periodo successivo.
19. Con riferimento alla durata del tirocinio professionale, ridotta ora a diciotto mesi in forza del comma 5 dell'art. 9, considerato che la norma non spiega cosa accada ai tirocini in corso, e che le disposizioni vigenti conformano il tirocinio del praticante avvocato lungo l'arco di 24 mesi, in attesa che il legislatore si faccia carico, in sede di conversione in legge, di colmare la grave lacuna indicata, si ritiene che la riduzione a diciotto mesi possa essere applicata solo ai tirocini iniziati a partire dall'entrata in vigore delle disposizioni in oggetto (24 gennaio 2012) ».

Fonte: www.consiglionazionaleforense.it

"La mediazione civile in 140 caratteri"

Mini-guida al decreto legislativo n. 28 del 2010

La mini-guida sarà pubblicata da @iusreporter su Twitter a partire dal 6 febbraio 2012 e sarà contraddistinta dall' "etichetta" (hashtag) #irguidamediazione.

Sarà naturalmente possibile interagire in ogni momento con l'Avv. Giuseppe Briganti, autore della guida, tramite Twitter.

I tweet saranno diffusi anche tramite i profili facebook e linkedin dell'autore.



Anche chi non è iscrittto a Twitter potrà seguire la mini-guida collegandosi qui o tramite il box sottostante, che si aggiornerà automaticamente.

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti

Formatore nei corsi di formazione per mediatori civili e mediatore professionista

La Guida sulla mediazione civile e commerciale di Iusreporter.it

Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook

Testi senza carattere di ufficialità

INTRODUZIONE

Sig. Presidente,

Onorevoli Deputati,

Mi sia anzitutto consentito di rivolgere al Signor Presidente della Repubblica, garante del corretto equilibrio tra i poteri dello Stato e custode della nostra Costituzione, un deferente ossequio, cui aggiungo il mio personale ringraziamento per le parole di considerazione ed incoraggiamento che ha inteso rivolgermi in occasioni di incontri istituzionali.

Un saluto particolare desidero rivolgere anche a Lei, Sig. Presidente della Camera, che con saggezza ed equilibrio guida i lavori di quest'assemblea che nei prossimi mesi sarà chiamata ad adottare anche in materia di Giustizia decisioni di grande importanza.
On. Deputati,

per la prima volta sono chiamata ad illustrare in quest'Aula - ove risiede la massima espressione della sovranità popolare - l'andamento dell'amministrazione della Giustizia nel corso del 2011, nonché gli interventi che il Governo ha già adottato o si prefigge di adottare durante l'anno in corso.
Sarebbe inutile nascondere l'emozione di un esordio che ben posso dire inatteso sino a poco tempo addietro; emozione che diventa più intensa non soltanto per la solennità di questo luogo ma anche per la piena consapevolezza che il Governo di cui faccio parte - comunque lo si voglia definire (tecnico, di salvezza nazionale, di emergenza, ecc.) - trae la sua unica fonte di legittimazione dalla larga fiducia che il Parlamento ha inteso riconoscergli, offrendo una prova di coesione nazionale di cui tutti gli italiani possono andare orgogliosi.

Questa circostanza vale, di per sé, ad alimentare il senso di responsabilità per le scelte che il Governo sarà chiamato ad operare in materia di giustizia, in armonia con la maggioranza parlamentare che lo sostiene e con tutta la condivisione possibile, nel comune intento di servire il Paese in tempi così difficili.
Al termine del mio intervento depositerò una completa documentazione sullo stato della giustizia, anche su supporto informatico, in modo da garantire il massimo della trasparenza e dell'accessibilità dei dati, mentre concentrerò l'esposizione sui punti di maggiore criticità del sistema giudiziario italiano e sui possibili rimedi che intendiamo proporre all'esame del Parlamento, alcuni dei quali avevano già trovato una iniziale attivazione nella precedente legislatura.

Si tratta di emergenze ben note che riguardano:

a) l'attuale stato delle carceri e le problematiche condizioni dei 66.897 detenutiche, salvo poche virtuose eccezioni, soffrono modalità di custodia francamente inaccettabili per un Paese come l'Italia;

b) il deficit di efficienza degli uffici giudiziari rispetto ad una domanda di giustizia che, in termini quantitativi, appare nettamente sovradimensionata nel confronto con le altre democrazie occidentali (il rapportoCEPEJ 2010 ci dice che, nel civile, con 4.768 contenziosi ogni 100.000 abitanti, l'Italia è al quarto posto in Europa per tasso di litigiosità, dietro Russia, Belgio e Lituania su 38 paesi censiti). Anche su questo ci si dovrebbe forse interrogare maggiormente: questo elevato tasso di litigiosità da cosa deriva? Da una propensione socio-culturale italiana alla conflittualità? Da una scarsa fiducia nella possibilità di affrontare a monte la controversia e di trovare soluzioni ragionevoli nel dialogo tra cittadini? Da una eccessiva complessità del tessuto normativo, tale da generare essa stessa un proliferare di contrasti interpretativi, la cui soluzione va devoluta al giudice? Ognuna di queste domande richiederebbe una approfondita analisi, perché la risposta ad esse potrebbe segnare un cambiamento di politica legislativa, volto ad incidere sulle cause di una domanda di giustizia così diffusa;

c) la problematica individuazione degli strumenti attraverso i quali, soprattutto nel settore civile, sia possibile procedere alla rapida eliminazione dell'arretrato accumulatosi negli ultimi trent'anni, senza stravolgere i nostri principi fondamentali, senza deludere le aspettative di quanti hanno già da tempo intrapreso il cammino processuale e senza limitare eccessivamente l'accesso del cittadino al sistema giudiziario per nuove istanze;

d) l'indifferibile razionalizzazione organizzativa e tecnologica dell'intera struttura amministrativa dei servizi giudiziari, in modo da utilizzare al meglio le risorse umane e finanziarie disponibili, realizzando risparmi di spesa che siano il frutto di interventi strutturali e non di semplici tagli alle dotazioni di bilancio. Vedete, in questi primissimi mesi di Governo mi sono resa conto di come i risparmi più razionali si potrebbero realizzare anche sulle spese "minori", sol che si modificasse l'erronea attitudine mentale a pensare che il denaro e le risorse pubbliche siano "di nessuno", convertendola nella corretta concezione che il denaro pubblico è "di noi tutti", perché proviene dalle nostre tasse, dalla nostra fatica quotidiana, dal nostro lavoro, dal nostro impegno per contribuire alla crescita del Paese. Allora vedremmo come dalla somma dei piccoli-grandi sprechi e dalla loro eliminazione si potrebbe ottenere un ammontare molto più rilevante di quanto si pensi, ma soprattutto un cambiamento culturale, idoneo a garantire risparmi di spesa strutturali e non episodici.

Queste, dunque, le quattro principali criticità da affrontare che, di certo, non rappresentano una sorpresa se è vero che se ne parla da molti lustri.

Il quadro generale è, infatti, rappresentativo di una situazione che desta forti preoccupazioni sia in ordine all'enorme mole dell'arretrato da smaltire che, al 30 giugno del 2011, è pari a quasi 9 milioni di processi (5,5 milioni per il civile e 3,4 milioni per il penale), sia con riferimento ai tempi medi di definizione che nel civile sono pari a 7 anni e tre mesi (2.645 giorni) e nel penale a 4 anni e nove mesi (1.753 giorni).

Peraltro nel settore civile l'inefficienza nella definizione dell'arretrato ha dato luogo a costose e talvolta paradossali conseguenze.

Si è già detto che il ritardo nella definizione dei giudizi dipende, in larga misura, dal numero davvero esorbitante di questioni per le quali si richiede l'intervento del giudice. Con oltre 2,8 milioni di nuove cause in ingresso in primo grado l'Italia è seconda soltanto alla Russia nella speciale classifica stilata nel citato rapporto CEPEJ.

Ebbene, proprio questo fenomeno determina un ulteriore intasamento del sistema conseguente al numero progressivamente crescente di cause intraprese dai cittadini per ottenere un indennizzo conseguente alla ritardata giustizia.

Al riguardo i numeri non ammettono equivoci.

Approvata la legge (n. 89 del 2001 a tutti nota come legge Pinto) che consente di indennizzare l'irragionevole durata del processo si è verificata una vera e propria esplosione di questo contenzioso passato dalle 3.580richieste del 2003 alle 49.596 del 2010.

Un secondo effetto negativo indotto da tale contenzioso è quello dell'ulteriore dilatazione dei tempi di definizione dei giudizi presso le Corti di Appello (cui è assegnata la competenza a decidere nella specifica materia) che si aggiunge all'entità ormai stratosferica e sempre crescente degli indennizzi liquidati (si è passati dai 5 milioni di euro del 2003, ai 40 del 2008 per giungere ai circa 84 del 2011).
Il dato di maggiore rilievo mi pare, però, quello fornito nel 2011 dalla Banca d'Italia, secondo cui l'inefficienza della giustizia civile italiana può essere misurata in termini economici come pari all'1% del PIL.

Se a questo si aggiunge che nella categoria "Enforcing Contracts" del rapporto Doing Business 2010 l'Italia si classifica al 157° posto su 183 paesi censiti, con una durata stimata per il recupero del credito commerciale pari a 1210 giorni, mentre in Germania ne bastano 394, si coglie la misura di quanto ciò incida negativamente sulle nostre imprese segnando, anche sotto tale aspetto, una divaricazione di efficienza con i migliori sistemi dei Paesi dell'Unione Europea che frena, ineluttabilmente, le possibilità di sviluppo ed anche gli investimenti stranieri.

Ho parlato, naturalmente, di quest'ultimo tema in diverse occasioni con il Presidente Monti e con l'intero Governo, traendone la comune convinzione che le interazioni tra economia e giustizia sono fortissime, che se si vogliono attrarre capitali in Italia sia necessario garantire certezza ed efficienza della giustizia, che se si vogliono accrescere le iniziative imprenditoriali italiane e straniere nel nostro Paese, sia indispensabileassicurare un percorso celere del processo.

Dunque, restituire efficienza alla giustizia civile per recuperare questa ricchezza e la competitività che ne deriva è il vero obiettivo che dobbiamo perseguire, perché ciò consentirebbe di trasformare le criticità del sistema giudiziario italiano in opportunità di sviluppo e di crescita economica, ben oltre i semplici (e pur necessari) risparmi di spesa.
Non meno rilevanti risultano le conseguenze dell'eccessiva durata del processo penale.

E non inganni la circostanza che la durata media del processo penale è inferiore rispetto a quella del processo civile (4,9 anni rispetto agli oltre 7 del civile) poiché occorre tener conto che essa incide in modo sensibile anche sulla sorte degli oltre 28.000 detenuti in attesa di giudizio, che rappresentano il 42% dell'intera popolazione carceraria (altra anomalia tutta italiana).

E se è vero che la libertà personale può e deve essere limitata per tutelare la collettività è parimenti incontestabile che una dilatazione eccessiva della durata del processo a carico di imputati o indagati detenuti pregiudica questo delicato equilibrio tra valori di rango costituzionale ed aumenta, talvolta in modo intollerabile, la sofferenza di chi, ad onta della presunzione di innocenza, è costretto ad attendere, da recluso, una sentenza che ne accerti le responsabilità. Con la possibilità, non del tutto remota, che alla carcerazione preventiva segua una sentenza assolutoria.

Sulla necessità che la delicata e complessa valutazione delle esigenze cautelari sia improntata a criteri di estrema prudenza condivido le preoccupazioni pubblicamente manifestate dal primo presidente della Corte di Cassazione.
La durata del processo penale incide, infatti, anche sul numero dei procedimenti (in media 2369 ogni anno) per ingiusta detenzione ed errore giudiziario e, in ogni caso, aggrava la misura dei pur doverosi risarcimenti a tale titolo erogati (nel solo 2011, lo Stato ha subito un esborso pari ad oltre 46 milioni di euro).

Se mi è consentita una digressione, senza alcun intento polemico, credo che i dati oggettivi che ho appena illustrato consentano di riflettere sull'effettività del sacrosanto principio di civiltà giuridica sancito dal terzo comma dell'art. 275 del codice di procedura penale secondo cui "la custodia cautelare in carcere può essere disposta soltanto quando ogni altra misura risulti inadeguata".

Quel che è certo è che un uso, per così dire, meglio calibrato della custodia cautelare in carcere sarebbe sotto più aspetti benefico per l'amministrazione giudiziaria e per il sistema carcerario, senza alcuna controindicazione per la collettività, se è vero che le esigenze di sicurezza possono essere alternativamente garantite da un ventaglio davvero ricco di opzioni di cui oggi il giudice dispone e che, se possibile, proveremo a migliorare ed incrementare.
Detto questo, ho già manifestato in più occasioni la mia personale preoccupazione, anzi, la mia angoscia per lo stato delle carceri italiane e degli ospedali psichiatrici giudiziari e sento fortissima, insieme a tutto il Governo, la necessità di agire in via prioritaria e senza tentennamenti per garantire un concreto miglioramento delle condizioni dei detenuti (ma anche degli agenti della polizia penitenziaria che negli stessi luoghi ne condividono la realtà e, spesso, le sofferenze).

Si tratta, ancora una volta, di questioni di difficile soluzione a causa di complicazioni burocratiche e di difetti strutturali e logistici che si sono stratificati nel corso del tempo.

Non intendo, però, soffermarmi sul numero e la composizione della popolazione carceraria, sulla vetustà e le condizioni delle strutture, sugli spazi che competono e su quelli effettivamente assegnati e su tutte le altre questioni fatte di freddi dati e numeri (che facilmente troverete nei documenti ufficiali).

Tutto questo, infatti, dice poco della vera questione in ballo: siamo di fronte ad una emergenza che rischia di travolgere il senso stesso della nostra civiltà giuridica, poiché il detenuto è privato delle libertà soltanto per scontare la sua pena e non può essergli negata la sua dignità di persona umana.

Le innegabili difficoltà non possono costituire un alibi né per il Ministro della Giustizia né per tutte le altre istituzioni interessate.

Qualunque giustificazione è infatti destinata a crollare miseramente non appena si varca la soglia di una delle strutture a rischio e si verifica personalmente la realtà.

Lo dico da Ministro, ma anche e soprattutto da cittadino: questa situazione va migliorata subito, pur nella piena consapevolezza che non esista alcuna formula magica per risolvere questo annoso e doloroso problema, se è vero, come è vero, che anche in altri paesi la piaga del sovraffollamento carcerario è segnalata da numeri che parlano da soli (ad esempio: 80.000 detenuti nel Regno Unito e più di 2 milioni negli Stati Uniti).

Solo un equilibrato insieme di misure, idonee a coniugare sicurezza sociale e trattamento umanitariamente adeguato del custodito o del condannato, potrà fornire un serio contributo alla soluzione del problema. Edificazione di nuove carceri, ma anche manutenzione e migliore utilizzo di quelle esistenti; misure alternative alla detenzione, ma anche lavoro carcerario; deflazione giudiziaria attraverso depenalizzazione di reati bagatellari e non punibilità per irrilevanza del fatto, ma anche effettività della pena. Sono solo alcuni esempi che dimostrano come il campionario delle possibili soluzioni sia molto ampio, ma che l'aspetto più difficile è quello di un corretto equilibrio tra aspetto afflittivo ed aspetto rieducativo della pena, tra carattere umanitario del trattamento del condannato e tutela del diritto dei cittadini alla sicurezza, tra riconoscimento dei più elementari principi di civiltà anche a chi è detenuto e pieno soddisfacimento dei diritti delle vittime e dei loro familiari.

Si tratta di una strada lunga e complessa, ma che va affrontata con la massima urgenza privilegiando - anche in considerazione della durata limitata di questo Governo - gli aspetti maggiormente connotati dall'emergenza.

Il Governo ha già adottato provvedimenti finalizzati a questo obiettivo.

Mi riferisco anzitutto al decreto legge 22 dicembre 2011, n. 211, con il quale si è prevista una prima serie di misure urgenti per il contrasto al sovraffollamento delle carceri.

Ciò che si poteva fare con immediatezza è stato fatto, introducendo norme che modificano le procedure di convalida dell'arresto, dimezzandone i tempi massimi (48 ore anziché 96) ed incidendo sulle correlative modalità di custodia in modo da limitare al massimo il transito in carcere destinato, statisticamente, a durare per poco tempo (nel 2010, 21.093 persone sono state trattenute in carcere per un massimo di 3 giorni).

La bontà di questa misura si apprezza anche se si considera che una permanenza così breve in carcere, oltre a rivelarsi inutilmente afflittiva, molto costosa ed impegnativa per l'amministrazione, non è giustificata né da esigenze processuali nè da istanze di difesa sociale, giacché si tratta di persone delle quali, all'esito della convalida dell'arresto e del giudizio direttissimo, il giudice molto spesso dispone la scarcerazione.

Si è altresì deciso di innalzare da 12 a 18 mesi la soglia della pena detentiva residua per l'accesso alla detenzione domiciliare, potenziando uno strumento già introdotto nel 2010 dal precedente esecutivo.

Per effetto di tale modifica, il numero dei detenuti che potranno essere ammessi alla detenzione domiciliare, in base alla legge del 2010, potrà quasi raddoppiare; agli oltre 3.800 detenuti sino ad oggi effettivamente scarcerati se ne potranno aggiungere altri 3.327 (con un risparmio di spesa pari a 375.318 Euro ogni giorno).

Con il successivo decreto legge 29 dicembre 2011, n. 216 si sono operati importanti interventi di miglioramento del "Piano Carceri" approvato dal precedente esecutivo.

Si è infatti reso necessario disporre la proroga della gestione commissariale del piano straordinario sino al 31.12.2012, mentre le nuove norme hanno altresì consentito di superare le criticità del previgente impianto normativo, attraverso la disgiunzione delle funzioni di Commissario Straordinario da quelle di Capo del Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria.

Nella sostanza, si è ritenuto utile separare la gestione del piano straordinario per l'edilizia penitenziaria affidando il ruolo di Commissario ad una figura professionale in grado di esercitare in via esclusiva queste funzioni.
Infine, il 16 dicembre 2011 il Governo ha approvato, in via preliminare, una modifica al Regolamento penitenziario per introdurre la carta diritti e doveri dei detenuti e degli internati, già trasmessa al Consiglio di Stato per il prescritto parere.

La nuova carta fornirà al detenuto, al momento del suo ingresso in carcere, e ai suoi familiari, una guida, in diverse lingue, che indica in forma chiara le regole generali del trattamento penitenziario, e fornisce tutte le informazioni indispensabili su servizi, strutture, orari e modalità di colloqui, corrispondenza, doveri di comportamento, ecc.

Si tratta, come si vede, di un primo gruppo di interventi sostenuti dall'urgenza, cui va aggiunta una più ampia e complessa opera di riorganizzazione e razionalizzazione della struttura ministeriale finalizzata a migliorare le condizioni della detenzione, anche attraverso una intensa attività di riqualificazione della spesa.

Su tutto questo, vi garantisco, On. Deputati, il mio personale impegno e quello dell'intero Governo.

EFFICIENZA, RISPARMIO DELLA SPESA E MIGLIORAMENTO DELLA PERFORMANCE

Nel quadro che ho appena descritto e tenuto conto dell'approssimarsi della scadenza naturale di questa legislatura il Governo ha inteso muoversi cercando di dare ulteriore impulso ai progetti ministeriali già in corso ed effettiva attuazione alle riforme organizzative che hanno già positivamente superato il vaglio parlamentare, attribuendo priorità al recupero dell'efficienza organizzativa e del risparmio della spesa.

In tal senso, si è inteso dare immediata attuazione alla delega per la rimodulazione della geografia giudiziaria, dalla quale ci si attende non soltanto un consistente risparmio di spesa ed un più razionale utilizzo delle risorse umane disponibili, ma anche un netto recupero della specializzazione delle funzioni giudiziarie.

Ciò consentirà di ottimizzare la performance e di elevare nettamente il tasso di prevedibilità delle decisioni giudiziarie (che è un altro dei parametri sui quali si misura il ranking internazionale del sistema Italia), cuore e fondamento della certezza del diritto che, troppo spesso, appare come smarrita.
Ciò premesso, appare opportuno analizzare qualche piccolo segnale di apertura del sistema verso il miglioramento, per verificare in quale direzione procedere e su quali meccanismi concentrarsi per amplificarne gli effetti.

Il dato più rappresentativo al riguardo è costituito dalla conferma, per il secondo anno consecutivo, di un decremento - sia pure meno marcato rispetto a quello dello scorso anno - delle pendenze nel settore civile con un calo, al 30 giugno 2011, di oltre 170.000 processi rispetto al 30.6.2010 (-3%), mentre non si è ancora riusciti ad intaccare in modo significativo la durata media dei processi che si presenta sostanzialmente stabile, al pari dell'arretrato nel settore penale.

È una goccia nel mare degli oltre 5,5 milioni di processi civili pendenti ma è la conferma di una inversione nel trend in costante ascesa degli ultimi anni.

Quanto di questo risultato sia dovuto agli interventi sul contributo unificato, alla riforma del processo civile, ai miglioramenti della performance conseguenti agli investimenti sulle notifiche on line, sulla digitalizzazione, ovvero ad una ampia diffusione del progetto "Best-Practices", finanziato dal Fondo sociale europeo per 45 milioni di euro è ancora difficile da dire, ma è certo che per questa ultima strada si deve accentuare l'impegno riformatore.

Proprio in questi ultimi anni, infatti, nella struttura Ministeriale, negli uffici giudiziari, negli enti rappresentativi delle comunità locali interessate nei vari territori ed anche presso il Consiglio Superiore della Magistratura fervono le più svariate iniziative per individuare nuovi modelli organizzativi e nuove forme di collaborazione tra tutte le istituzioni interessate (si pensi soltanto al fiorire di decine di convenzioni per l'utilizzo di risorse umane aggiuntive, con Regioni, Province, Comuni, Consigli dell'Ordine degli Avvocati, Università, etc.) con una diffusione di una cultura dell'organizzazione che sino a poco tempo addietro era per molti versi estranea al sistema giudiziario italiano.

Orbene, occorre raccogliere e governare queste nuove progettualità, tener conto delle indicazioni e delle positive esperienze che provengono dagli uffici giudiziari, senza perdere di vista la governance complessiva di questi progetti che si riferiscono ad un servizio erogato dallo Stato che, anche per ragioni di equità sociale, deve tendenzialmente svolgersi in modo armonico ed uniforme sull'intero territorio nazionale.

Una cabina di regia da esercitarsi insieme al Consiglio Superiore della Magistratura, ciascuno nel proprio ambito operativo, ma sempre in un rapporto di leale collaborazione istituzionale.

Tutto ciò dovrebbe proiettarsi in un miglioramento del "servizio giustizia", un "nobile" servizio di cui i cittadini devono poter uniformemente usufruire, un servizio che deve basarsi anche sul concetto di organizzazione funzionale degli uffici. Ne deve nascere una nuova "cultura" del magistrato, capace di occuparsi tanto del difficile compito di amministrare la giustizia, quanto dell'oneroso incarico di organizzare le strutture e gli uffici che da lui dipendono in maniera efficace e proficua.

§ La mediazione.

Con il decreto legislativo n. 28 del 4 marzo 2010 il Governo diede attuazione alla delega relativa all'introduzione in via generalizzata della mediazione come strumento di risoluzione alternativa delle controversie civili e commerciali.

Si tratta di un'importante riforma che mira a ridurre in modo sensibile il numero di giudizi dinanzi al magistrato, offrendo alle parti uno strumento generale alternativo alla via giudiziale per risolvere le controversie dei cittadini.

Questa importante riforma legislativa, completata con l'emanazione della normativa regolamentare di dettaglio è operativa dal 20 marzo 2011, con l'entrata in vigore delle norme sulla obbligatorietà della mediazione nelle materie tassativamente indicate dalla legge.

Poiché l'analisi dei dati statistici riguarda soltanto il primo semestre dell'anno appena trascorso è certamente prematuro tentare una valutazione degli effetti della riforma sulla domanda di giustizia.

Bisogna inoltre tener conto che è stata differita di un anno l'obbligatorietà della mediazione in materia di condominio e risarcimento del danno derivante da circolazione stradale.

Nondimeno, rispetto alle 33.808 mediazioni iscritte nel primo semestre del 2011 si può cogliere un trend in crescita se si considera che a novembre 2011 le mediazioni registrate hanno superato la soglia delle 53.000 unità.

Sorprendono, invece, i dati relativi allo scarso utilizzo della mediazione delegata dal giudice e l'elevato numero di mancate comparizioni dinanzi al mediatore.

Vorrei però sottolineare due dati che mi sembrano rilevanti:
a) nell'80% dei casi le parti partecipano alla mediazione con l'assistenza di un legale di fiducia (e ciò vale a scongiurare almeno in parte le preoccupazioni della classe forense in ordine ad una possibile minorata tutela tecnica dei diritti dei cittadini);
b) in presenza delle parti il tentativo di mediazione si conclude con successo nel 60% dei casi, fatto che testimonia le grandi potenzialità deflattive dell'istituto.
Ciò premesso, sono consapevole delle polemiche, talvolta aspre, suscitate da questa importante innovazione che, certamente, è suscettibile di miglioramenti, ma che può rappresentare un importante pilastro nella strategia complessiva di recupero dell'efficienza del sistema giudiziario, attraverso una diminuzione dei casi in cui la soluzione della controversia avviene tramite il lungo e defatigante cammino del giudizio ordinario.

Il nuovo Governo, peraltro, è già intervenuto con il decreto legge 22 dicembre 2011, n. 212, operando alcune correzioni ed integrazioni finalizzate a potenziarne l'utilizzo.

Mi auguro che tutti gli addetti ai lavori condividano questa necessità, cogliendo le nuove e numerose opportunità professionali che la riforma offre.

§ La revisione delle circoscrizioni giudiziarie.

L'intervento di riorganizzazione di gran lunga più incisivo riguarda la nuova geografia giudiziaria, una riforma organica attesa sin dagli esordi dell'Italia unita (le prime segnalazioni risalgono al 1863), approvata da questa legislatura con la legge 14 settembre 2011, n. 148, con la quale il Governo è stato delegato a procedere alla riduzione del numero degli uffici giudiziari ed alla razionalizzazione dei relativi assetti territoriali.

L'evento, spesso trascurato dai media, è la prova ulteriore che questo Parlamento è ben in grado di superare egoismi, localismi e resistenze corporative, consegnando al Paese un sistema giudiziario più moderno, in un momento nel quale ciò appare davvero indifferibile.

Sia chiaro, sono consapevole che la chiusura di un ufficio giudiziario crea numerose difficoltà e non poche preoccupazioni alla classe forense, ai magistrati, al personale amministrativo ed alla comunità locale direttamente interessata; e so bene che queste legittime preoccupazioni sono condivise da molti deputati.

Bisogna, però, convincersi che due ineliminabili esigenze impongono di procedere con decisione verso questa direzione.

La prima riguarda la necessità di ridurre le spese di gestione e di razionalizzare l'utilizzo delle risorse umane esistenti, in progressivo decremento a causa del blocco delle assunzioni e del numero medio dei pensionamenti annuali (circa 1.200 unità). In altri termini e con maggiore chiarezza il Paese non può più permettersi oltre 2000 uffici giudiziari allocati in 3.000 edifici.

La seconda è invece una diretta conseguenza delle innovazioni normative e tecnologiche (dalla digitalizzazione, alle notifiche on line via posta elettronica, dalla consultazione degli atti via web ai pagamenti telematici del contributo unificato) che rendono per molti versi anacronistica e non più giustificabile l'attuale distribuzione territoriale.
Detto questo, intendo rassicurare tutti sul fatto che le specificità di ciascun territorio saranno scrupolosamente valutate (così come imposto dalla legge delega) e che nessuno intende spazzare via presìdi di legalità che hanno i numeri e le peculiarità che ne rendono utile il mantenimento. Si procederà dunque con equilibrio e pacatezza, cercando parametri oggettivi che sappiano tener lontani gli egoismi localistici e soddisfare invece le esigenze di razionalizzazione e di efficienza del sistema.

In tal senso prosegue presso il Ministero questo complesso e faticoso lavoro che si è già tradotto nello schema di decreto legislativo che riguarda il riassetto territoriale dei Giudici di Pace, approvato in prima lettura dal C.D.M. ed è in attesa di essere inviato al C.S.M. ed alle competenti commissioni parlamentari per i prescritti pareri.

Il decreto prevede l'accorpamento di diversi uffici (674) consentendo di recuperare 2104 unità di personale amministrativo e di risparmiare, a regime, 28 milioni di euro l'anno.

Per quanto concerne la revisione dei tribunali e delle relative sezioni distaccate contiamo di predisporre la prima bozza operativa entro marzo-aprile del 2012.

§ Gli interventi in materia di informatizzazione e digitalizzazione del sistema giudiziario.

Nel corso del 2011, è proseguita l'attività di informatizzazione e razionalizzazione dell'amministrazione giudiziaria, malgrado la costante contrazione delle risorse finanziarie disponibili.

In particolare nel settore civile nel corso del 2011 i sistemi elettronici di gestione dei registri sono stati installati nel 100% degli uffici giudiziari di 1° e 2° grado (mai in precedenza si è raggiunta una diffusione del 100% di un software nazionale).

È stato dato un forte impulso al miglioramento e alla diffusione degli strumenti per il giudice civile, con particolare riferimento alla "consolle del magistrato", un'applicazione anch'essa in tecnologia web che permette al singolo magistrato di organizzare il proprio ruolo, di visualizzare gli atti del fascicolo informatico, di redigere i provvedimenti e di depositarli telematicamente in cancelleria. Al momento sono oltre 600 i magistrati che ne fanno uso.
È stata completata l'infrastruttura telematica, che rende disponibili i servizi telematici per tutti gli uffici giudiziari ai professionisti e agli enti registrati. Vi accedono on line oltre 43.000 avvocati.

È attivo il servizio telematico di deposito degli atti che consente all'avvocato o al consulente tecnico di depositare telematicamente dallo studio gli atti di parte e dell'ausiliario del giudice, via posta elettronica certificata (e risultano già depositati oltre 150.000 atti di parte con pieno valore legale in quanto sostitutivi dell'originale cartaceo).

In alcuni uffici è attivo il servizio di comunicazioni telematiche di cancelleria che consiste nell'invio automatico di un messaggio di posta elettronica certificata dagli uffici giudiziari agli avvocati o ai consulenti tecnici. Il messaggio, con allegato l'eventuale provvedimento del giudice, redatto con la consolle del magistrato o scansionato dalla cancelleria, è inviato in automatico all'indirizzo elettronico del destinatario.

È importante sottolineare che i 23 uffici attualmente attivi gestiscono oltre il 15% del carico di lavoro nazionale.

Quello che, però, davvero importa far notare è che le comunicazioni telematiche consentono di ridurre a zero i tempi di comunicazione, annullano i costi di notifica e i costi del personale UNEP, riducono significativamente il tempo di lavoro nelle cancellerie nonché i costi di stampa ed annullano i rischi di mancata notifica.

Da giugno 2009, data di avvio del primo Tribunale, sono state inviate oltre 1.600.000 comunicazioni telematiche (ex art. 51 D.L. n. 112/2008).

A regime questo sistema consente di stimare i risparmi dei soli costi vivi di notifica in oltre 84 milioni di euro l'anno e di liberare non meno di 600 unità di personale dai correlativi compiti manuali.
Negli ultimi mesi del 2011 è stato progettato (insieme a DigitPA) e realizzato il sistema per la gestione telematica dei pagamenti delle spese di giustizia.

Il sistema, già attivo in 8 uffici giudiziari, consente all'utente esterno (avvocato) di pagare on-line il contributo unificato e i diritti di segreteria per il processo civile.

Non occorrono altre indicazioni per affermare che è qui il futuro della giustizia e che il Governo intende imprimere, se possibile, una ulteriore accelerazione alla diffusione di questi modelli operativi, curando in maniera particolare due aspetti di fondamentale importanza per un pieno recupero di efficienza attraverso questi sistemi.

Il primo attiene all'uniformità dei mezzi utilizzati e delle possibilità di accesso al sistema. Sistemi diversi producono costi maggiori e riducono sensibilmente i risultati virtuosi dell'informatizzazione.

Il secondo attiene alla diffusione uniforme della capacità e della cultura dell'utilizzo del mezzo informatico. Sappiamo perfettamente quanto sia difficile, soprattutto per una certa fascia generazionale, adattarsi all'utilizzo costante di un mezzo di comunicazione "rivoluzionario" ed i cui effetti erano impensabili fino a non molti anni fa. Ma sappiamo altrettanto bene che solo una diffusione omogenea di tale mezzo di comunicazione ne renderà veramente risolutivo l'utilizzo.

Sono altresì certa che l'intera avvocatura saprà dare a queste innovazioni il suo indispensabile contributo, comprendendo pienamente di esserne co-protagonista e beneficiaria.

§ Gli interventi in materia di organici della magistratura.

Al momento risultano presenti in organico 8.834 magistrati togati, con una scopertura di 1.317 posti.

Per rimediare a questa situazione, l'impegno del Ministero è già stato particolarmente rilevante, tanto che risultano completate le procedure per la nomina di 325 magistrati ordinari (vincitori del concorso a 350 posti bandito nel 2009); è in corso la correzione delle prove scritte di un ulteriore concorso a 360 posti, bandito nel 2010 (che avrà termine tra poche settimane); altri 370 posti sono stati banditi nel settembre del 2011 e le prove scritte sono previste nel mese di maggio del 2012.

Come appare evidente si tratta di bandi che risalgono al precedente esecutivo e di cui non voglio quindi ascrivermi alcun merito. Va però oggettivamente e da parte di tutti dato atto che la programmazione cadenzata di una serie di concorsi restituisca ai migliori laureati in giurisprudenza una possibilità di ingresso nella magistratura ordinaria con cadenze ravvicinate e regolari.

Va, infine, ricordato che, con l'immissione in servizio dei 325 magistrati già vincitori del concorso bandito nel 2009, le presenze in organico raggiungeranno quota 9.169, dato superato negli ultimi 12 anni soltanto nel 2005.

Tutto questo, malgrado negli ultimi tre anni si sia registrato un esponenziale aumento del numero dei pensionamenti (talvolta doppio rispetto alla media degli anni precedenti).

§ La Scuola della Magistratura

Il percorso che conduce alla piena operatività della Scuola, dopo una lunga e travagliata gestazione (la legge istitutiva risale al gennaio del 2006), è ormai definitivamente avviato con l'insediamento del Comitato Direttivo avvenuto lo scorso 14 novembre 2011, presso il CSM alla presenza del Ministro della Giustizia e del Sig. Presidente della Repubblica.

La Scuola è chiamata a rivestire un ruolo centrale nella formazione dei magistrati e tra di essi anche di coloro che aspirano alla dirigenza degli uffici giudiziari con corsi mirati allo studio dei criteri di gestione delle organizzazioni complesse, alla conoscenza dei sistemi informatici e delle modalità di gestione delle risorse ministeriali.

La legge istitutiva disegna una Scuola dal profilo internazionale, aperta ai contributi esterni ed essa stessa protagonista di collaborazioni, pubblicazioni e attività di ricerca che vanno ben oltre la sola didattica.

L'innovazione di maggiore significato è, però, senz'altro quella che affida congiuntamente al Consiglio Superiore ed al Ministro della Giustizia la responsabilità dell'indicazione delle linee programmatiche di cui il Comitato Direttivo dovrà tenere conto nell'elaborazione del programma annuale dell'attività didattica.

Per la prima volta, infatti, il Ministro della Giustizia potrà fornire un contributo in materia di formazione professionale dei magistrati ed è chiamato a farlo, in linea con l'assetto costituzionale vigente, coordinandosi, come è ovvio e corretto, con il Consiglio Superiore.

LE ATTIVITÀ ISTITUZIONALI

§ L'Attività Ispettiva e di Gabinetto

Nell'anno 2011 il Ministro ha dato il proprio concerto in ordine al conferimento di 72 Uffici Direttivi, mentrenel quadro della programmazione predisposta l'Ispettorato generale ha eseguito 42 ispezioni ordinarie e 14 inchieste.

Risulta altresì esercitata l'azione disciplinare nei confronti di 46 magistrati per violazioni dei doveri di diligenza, correttezza e laboriosità, relativi a diverse ipotesi, tra le quali spiccano quelle relative a gravi e reiterati ritardi nel deposito delle motivazioni delle sentenze che, talvolta, hanno determinato inaccettabili scarcerazioni di pericolosi criminali per decorrenza dei termini massimi di custodia cautelare.

L'Ispettorato Generale ha svolto anche 234 ispezioni ordinarie presso uffici giudiziari di ogni ordine e grado.

§ La Giustizia Minorile

Con riguardo alla Giustizia Minorile, nel corso del 2011 l'esame delle statistiche ha confermato l'aumento generale della presenza di minori di nazionalità italiana, già iniziato negli anni immediatamente precedenti, anche nei Servizi residenziali, come i Centri di prima accoglienza e gli Istituti penali per i minorenni, che per molti anni hanno visto prevalere numericamente i minori stranieri.

Attualmente la presenza straniera proviene prevalentemente dall'Est europeo (principalmente dalla Romania) e dal Nord Africa (Marocco soprattutto).

In generale i reati contestati sono prevalentemente contro il patrimonio (60%), pur se non sono trascurabili le violazioni delle disposizioni in materia di sostanze stupefacenti (10%).

Per ulteriori e specifici dettagli rimando, per esigenze di sintesi, alla documentazione prodotta, mentre vorrei soffermarmi su un aspetto programmatico. La giustizia minorile deve necessariamente privilegiare l'aspetto rieducativo della pena, tendendo al reinserimento sociale del giovane condannato attraverso istituti ampiamente sperimentati come quello della messa alla prova. Si tratta però di istituti che richiedono un notevole impegno, non solo dei servizi sociali, ma anche delle famiglie e della comunità dei cittadini. Questi due ultimi contributi possono venire meno se il giovane condannato è uno straniero la cui famiglia e la cui comunità sono lontane dall'Italia. Ecco perché ci accingiamo a varare un piano di contatti internazionali e di convenzioni bilaterali volti ad incentivare il ritorno del minore nel suo sistema culturale di origine, che potrebbe molto più adeguatamente confortarlo ed accompagnarlo nel percorso di reinserimento sociale che egli deve realizzare senza sentirsi doppiamente sradicato dalle proprie abitudini socio-familiari.

§ L'Attività Internazionale

Nel settore internazionale l'attività si è già rivelata intensa.

Grande attenzione è stata data all'attuazione del Programma di Stoccolma, anche alla luce dei cambiamenti apportati dal Trattato di Lisbona, che ha disegnato un più rilevante ruolo del Parlamento Europeo e degli stessi Parlamenti nazionali nel settore della giustizia penale.

In questo contesto, il Governo Italiano intende offrire il proprio contributo per l'attuazione del programma pluriennale 2010-2014 che ha individuato le linee guida per la realizzazione di uno spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia al servizio dei cittadini.

Siamo, infatti, in prima linea per garantire un'Europa sicura dove siano rispettati i diritti e le libertà fondamentali dei cittadini.

Per questo auspichiamo la completa realizzazione del programma di Stoccolma con specifico riferimento allo sviluppo di una strategia di sicurezza interna dell'Unione per garantire la protezione dei cittadini e la lotta alla criminalità organizzata e al terrorismo, attraverso la cooperazione di polizia in materia penale, nonché la cooperazione nella gestione delle frontiere.

Con riferimento ai progetti di atti normativi dell'Unione europea nel campo del diritto civile, iniziati nel 2011 e che proseguiranno nel 2012, ai quali il Governo intende apportare il proprio contributo, desidero specificamente ricordare:

a) la proposta di regolamento sui conflitti di leggi in materia di regime patrimoniale tra coniugi, che si propone di fissare criteri per la determinazione della legge applicabile al regime patrimoniale dei coniugi in caso di matrimoni che abbiano elementi transfrontalieri;

b) la proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (al consiglio GAI del 14 dicembre 2011 è stato raggiunto un accordo politico che sancisce l'abolizione dell'exequatur sulle decisioni in materia civile e commerciale);

c) la proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un'ordinanza europea di sequestro conservativo su conti bancari per facilitare il recupero transfrontaliero dei crediti in materia civile e commerciale;

d) la proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo a un diritto comune europeo della vendita.

A livello bilaterale, si è dato particolare risalto a Paesi, quali gli USA, il Messico e, più in generale, l'area geografica dell'America centrale e latina, con la quale occorre proseguire il dialogo per incrementare e far convergere i sistemi ed i mezzi di lotta al terrorismo internazionale, di contrasto alla criminalità organizzata, di ostacolo al traffico di droghe, creando un sistema a maglie fitte ed omogenee, che impedisca agli autori di tali categorie di reati di avvalersi del vantaggio di selezionare ed operare in aree meno intensamente presidiate.

GLI INTERVENTI LEGISLATIVI

§ Interventi sulla Giustizia Civile.

Mi sono già soffermata sulle conseguenze negative della durata del processo civile in Italia che costituiscono un pregiudizio non solo ai diritti individuali delle persone, ma anche alla stessa libertà di impresa (se solo si tiene conto che la durata media del processo civile nella gran parte degli ordinamenti comunitari marcatamente inferiore alla nostra).

Per questa ragione, l'emergenza nel settore civile costituisce una priorità di questo Governo, che intende raccogliere e valorizzare anche quanto è già stato fatto in precedenza. A tale riguardo, meritano di essere ricordati taluni provvedimenti significativi assunti dal precedente Governo.

Con il  decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito nella legge 15 luglio 2011, n. 111 è stato varato un Piano straordinario per l'efficienza della giustizia civile.

Prendendo spunto da alcune buone prassi in uso presso importanti uffici giudiziari si è introdotto l'obbligo di programmazione della gestione del contenzioso civile con la individuazione dei criteri di priorità nella trattazione delle cause e si è prevista la possibilità di sottoscrivere convenzioni per formare professionalmente giovani laureati come assistenti di studio dei magistrati.

Il decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione ha dato attuazione alla terza delega prevista dalla legge 18 giugno 2009, n. 69 (dopo quelle sulla mediazione delle controversie in materia civile e commerciale e sull'atto pubblico informatico). Circa 30 procedimenti di cognizione disciplinati dalla legislazione speciale sono stati ricondotti ad uno dei tre modelli contemplati dal codice di procedura civile: procedimento ordinario di cognizione, procedimento del lavoro e procedimento sommario di cognizione, raccogliendo in un unico testo legislativo le regole processuali precedentemente sparse in decine di leggi diverse.

Con la legge 12 novembre 2011 n. 183 (legge di stabilità del 2012) sono state introdotte ulteriori disposizioni per l'accelerazione delle controversie civili e per l'uso della posta elettronica certificata nel processo civile.

Ovviamente questi positivi interventi non esauriscono il panorama di quanto dovrà ancora essere sottoposto all'approvazione del Parlamento per sostenere la semplificazione delle procedure ma anche la specializzazione della professionalità.

Infine, anche alle patologie va posto rimedio.

Crediamo di avere avviato a questo riguardo una prima risposta già con il decreto legge 22 dicembre 2011, n. 212, ove sono state introdotte disposizioni urgenti in materia di processo civile e di composizione delle crisi da sovraindebitamento. Il decreto riprende, per la parte relativa al debitore non consumatore, una procedura di esdebitazione già prevista da un disegno di legge parlamentare, che consente di razionalizzare e semplificare le procedure di esecuzione individuale, con un intervento limitato dell'autorità giudiziaria (che omologa l'accordo raggiunto tra debitore e creditore). Inoltre, nel decreto un'attenzione particolare è data al debitore consumatore, per il quale è prevista una apposita procedura di esdebitazione.

§ Interventi sulla Giustizia Penale.

Degli interventi connessi con l'emergenza delle carceri ho già detto in premessa.

In questa sede va ricordato che l'adozione del "Codice Antimafia" (decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159) rappresenta la novità di maggior rilievo del 2011, sul fronte dell'azione di contrasto alla criminalità organizzata.

Il provvedimento contiene una ricognizione completa delle norme antimafia di natura penale, processuale e amministrativa, la loro armonizzazione ed il  coordinamento anche con la nuova disciplina dell'Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata.

Di notevole rilievo è anche l'adozione dei regolamenti relativi alla Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata che ne consentiranno la piena operatività.

Il lavoro svolto è stato imponente e molto impegnativo e proprio per questo esso appare meritevole di ulteriori approfondimenti e riordini sistematici.

Un'ulteriore ed importante iniziativa legislativa riguarda il Disegno di Legge approvato dal Consiglio dei Ministri il 16 dicembre 2011 che prevede il conferimento al Governo delle deleghe legislative in materia di depenalizzazione; di introduzione nel codice di procedura penale degli istituti della sospensione del procedimento con messa alla prova e della sospensione del processo per assenza dell'imputato; nonché l'introduzione nel codice penale e nella normativa complementare delle pene detentive non carcerarie.

Si tratta di un intervento su materie ampiamente condivise dal Parlamento ed in linea con il principio di un diritto penale minimo.

Esso intende introdurre elementi di razionalizzazione nel processo penale e nel sistema sanzionatorio e che appare destinato a determinare, nel medio periodo, una ulteriore deflazione delle presenze in carcere per quei soggetti dalle modeste e facilmente controllabili potenzialità criminogene.

CONCLUSIONI

Le considerazioni che ho sviluppato, in modo necessariamente sintetico, spero consentano di apprezzare l'azione del Governo, sia con riferimento alle iniziative normative che all'impegno organizzativo ed esecutivo.

Il complesso di questi interventi non è ancora riuscito a determinare una svolta positiva e strutturale nel sistema giudiziario italiano ma, come si è visto, non mancano né i segnali positivi, né le potenzialità che consentono di prevedere un miglioramento concreto.

Bisogna lasciarsi influenzare da questi segnali positivi per consolidare e migliorare il servizio giustizia italiano con una strategia di sistema che è già ben definita nei suoi principali obiettivi.

Nel settore civile si tratta di deflazionare i flussi di ingresso della domanda di giustizia anche attraverso l'affermarsi di metodi alternativi di definizione dei conflitti; di garantire la specializzazione dei giudici; di aggredire con decisione la massa dei procedimenti arretrati con il piano straordinario di smaltimento (eventualmente perfezionato ed ampliato); di assicurare una più celere definizione dei giudizi e la prevedibilità delle decisioni.

Nel settore penale si tratta, anzitutto, di assicurare condizioni di dignità ai detenuti, nonché di razionalizzare e velocizzare il processo penale, di garantire ai magistrati tutti gli strumenti anche tecnici ed informatici, assicurando, al contempo, una gestione più oculata e razionale della spesa.

Nell'erogazione del "servizio" giustizia si tratta di assicurare condizioni di uniformità su tutto il territorio nazionale, attraverso una profonda revisione dei modelli organizzativi e della geografia giudiziaria, sorretta da robusti e sistemici interventi finalizzati all'uso sempre più intenso delle nuove tecnologie in grado di assicurare (se adeguatamente inserite in strutture ben organizzate) notevoli risparmi di spesa ed un sicuro miglioramento delle performance.
Per quanto possa apparire paradossale,  proprio oggi, in presenza di una drammatica congiuntura economica internazionale, si presenta l'occasione, forse irripetibile, di riformare davvero il sistema giudiziario italiano.

Nessuno di noi, infatti, può più permettersi di considerare ineluttabile il deficit di efficienza del sistema giudiziario italiano in un momento come quello attuale ove ogni settore della vita pubblica e privata è tenuto a garantire il proprio contributo operativo al miglioramento delle condizioni economiche del Paese.

Si può far questo accettando supinamente e passivamente i sacrifici imposti dalle attuali necessità economiche oppure - come io credo sia più utile - lo si può fare, ciascuno nel proprio ambito, trasformando le criticità in opportunità di sviluppo e di miglioramento dei servizi offerti al cittadino.

È possibile applicare questo modello virtuoso anche al sistema giudiziario?

Certamente sì, purché tutti i protagonisti: magistrati, avvocati, personale amministrativo, cittadini utenti, e non soltanto le istituzioni competenti (Governo, Parlamento e C.S.M.) siano disposti ad accettare che un altro modello di servizio giudiziario, più snello, più rapido, meno costoso e meno intasato, non soltanto è possibile, ma è oggi assolutamente necessario e non più rinviabile.

Ciascuno di noi sarà magari chiamato a rinunciare a qualche privilegio o a qualche abitudine consolidata e rassicurante, ma così facendo consegneremo al Paese, cioè a tutti noi, un sistema giudiziario migliore e più giusto.

Vi ringrazio ».

Fonte: www.giustizia.it

www.iusreporter.it
Ricerca giuridica e diritto delle nuove tecnologie
Note legali
Testi senza carattere di ufficialità

Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook

A decorrere da tale data i biglietti di cancelleria telematici vengono inviati direttamente all'indirizzo PEC comunicato da ogni avvocato al proprio ordine di appartenenza. Il passaggio è stato effettuato solo da alcuni Tribunali ma, allo stato, ancora molti ordini italiani, non hanno comunicato gli albi completi di indirizzo PEC.

Il termine "processo telematico" rappresenta ancora per molti operatori del settore giustizia qualche cosa di misterioso ed alieno. In realtà, non stiamo parlando di un nuovo sistema processuale ma solo della possibilità data alle parti, al giudice e alla cancelleria di formare, comunicare e notificare gli atti processuali mediante documenti informatici. Il documento informatico sottoscritto con firma digitale ha efficacia probatoria pari a quella della scrittura privata ai sensi dell'art.2702 del codice civile (L. 15 marzo 1997 n.59 e del D.P.R. 10 novembre 1997 n.513).

L'introduzione del processo telematico consente la creazione del fascicolo informatico, formato dalla cancelleria che provvede ad inserire gli atti e i documenti probatori inviati per via telematica dall'avvocato difensore. Evidenti e notevoli i vantaggi sotto il profilo dell'economia processuale, del risparmio sia in termini di costi di materiale, sia di spazi che di personale. Ma il risparmio si spinge bene oltre, sino a consentire agli avvocati una migliore gestione e pianificazione della propria attività di studio evitando continui spostamenti che, specie nelle grandi città, costringono i colleghi a trascorrere ore prima incolonnati nel traffico e poi giunti in tribunale ad attendere il proprio turno nelle ormai note ed interminabili file.

Costituirsi in giudizio o consultare il fascicolo d'ufficio senza più recarsi in Tribunale, con realizzazione di quel principio di economia processuale del quale spesso di disquisisce in modo astratto. Purtroppo il processo telematico non è stato preceduto da una idonea campagna informativa e di alfabetizzazione informatica che avrebbe consentito un approccio più celere all'utilizzo di strumenti informatici (ivi inclusa la riqualificazione del personale interno addetto alle cancellerie).

Già dal 18 maggio 2011 sono divenute efficaci le novità per l'informatizzazione del processo sia civile che penale, ed in particolar modo per il processo telematico, introdotte dal Decreto del Ministero della Giustizia del 21 febbraio 2011 n. 44 Si tratta di regole tecniche per l'adozione nel processo civile e nel processo penale delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione.

Come precedentemente affermato il processo telematico non incide sulla struttura del processo ma prevede la costituzione di una rete informatica tra avvocati e cancellerie, trasformando altresì l'attuale fascicolo cartaceo in un fascicolo virtuale inserito in rete, nonché la creazione di un accesso autorizzato alla rete telematica giudiziaria per ogni operatore di diritto (magistrati, avvocati, personale di cancelleria, ecc.) con diversi gradi di abilità (creazione dell'atto, trasmissione, lettura) e di un indirizzo di casella di posta elettronica certificata cui il programma potrebbe inviare gli avvisi sui depositi eseguiti nel fascicolo virtuale, segnalando altresì le eventuali scadenze per il compimento di atti processuali.

Ogni sistema può divenire efficace solo se viene culturalmente recepito. Molte delle resistenze pratiche allo sviluppo del processo informatico derivano da una scarsa campagna informativa e da un atteggiamento "ostile" delle vecchie generazioni poco avvezze all'utilizzo del sistema informatico. Basterebbe spiegare loro la semplicità sotto il profilo pratico dell'utilizzo dello strumento e degli innumerevoli vantaggi a fronte di un minimo sacrificio di alfabetizzazione informatica.

Dal 2012 è nostra intenzione organizzare una serie di incontri e convegni diretti proprio ad informare avvocati ed operatori della giustizia circa il funzionamento del processo telematico, accelerando al massimo i tempi per il passaggio dal vecchio al nuovo.

L'obbiettivo finale deve essere a mio giudizio l'eliminazione totale del fascicolo cartaceo e dell'uso della carta. A chi obbietta che i dati informatici sono più vulnerabili e maggiormente soggetti ad attacchi di virus informatici e ad accessi non autorizzati con violazione della privacy è agevole rispondere che, i sistemi informatici evoluti prevedono sistemi di back up e di sicurezza molto più incisivi ed efficaci rispetto ai sistemi di sicurezza e agli strumenti predisposti per impedire gli accessi fisici al personale non autorizzato all'interno dei tribunali o nelle cancellerie.

Autore: Matteo Santini (Foro di Roma)

www.iusreporter.it
Ricerca giuridica e diritto delle nuove tecnologie
Note legali
Testi senza carattere di ufficialità

Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook

Il drop ship (o drop shipping), come parte dei lettori saprà, è quel noto modello di vendita a distanza che permette a un soggetto di offrire un certo prodotto senza doverlo materialmente acquistare dal fornitore-grossista (il c.d. drop shipper), risparmiando quindi sui tradizionali costi di magazzino e più in generale sui principali oneri legati alla normale attività di vendita a distanza, lasciando invece al drop shipper il compito di spedire la merce al cliente e -salvo diverso accordo- di risponderne in caso di problemi.

La sentenza in esame rileva principalmente per l'iter giudiziario in cui si inserisce; un contenzioso promosso da un venditore tedesco di eBay nei confronti dell'Ufficio principale delle dogane di Aquisgrana (Germania), per avergli contestato in sede di accertamento doganale il mancato pagamento di circa 31.000 euro (di cui 10.000 a titolo di dazi doganali e 21.000 di IVA insoluti) per le merci vendute attraverso il sito d'aste nel biennio 2004-2006. Merci spedite ai suoi acquirenti tramite drop ship da un fornitore cinese.

In verità alla base dell'accertamento doganale vi sarebbe stata l'introduzione "irregolare" della merce in questione nel territorio europeo, irregolarità dovuta alle false dichiarazioni fatte dal drop shipper cinese sul contenuto e il valore dei plichi postali contenenti la merce, col probabile intento di raggirare i controlli doganali. Pratica tra l'altro conosciutissima tra chi compra e vende online col resto del mondo...

In questo caso, tuttavia, l'escamotage si sarebbe rivelato un vero e proprio boomerang ai danni del venditore, chiamato a rispondere dalle dogane di Aquisgrana per le imposte dovute, nonostante nel meccanismo del drop ship il suo ruolo fosse stato limitato alla sola conclusione delle compravendite su eBay e alla trasmissione dei nominativi al fornitore, senza una qualche partecipazione attiva all'ingresso della merce in Europa.

Da qui la pronuncia pregiudiziale richiesta dalla Corte Tributaria Federale tedesca (adita dal venditore di eBay dopo una prima soccombenza in giudizio) alla Corte di Giustizia dell'Unione europea, sulla base delle argomentazioni difensive dell'ebayer -a suo dire estraneo alle dichiarazioni mendaci fatte dal drop shipper- e delle previsioni contenute nell'art. 202 n. 3 secondo trattino del codice doganale comunitario (Regolamento CEE n. 2913 del 12 ottobre 1992), che, al contrario, lo collocherebbe tra i debitori dell'obbligazione doganale sorta in seguito all'importazione irregolare di merce, quale persona partecipe a detta introduzione "sapendo o dovendo, secondo ragione, sapere che essa era irregolare".

La sentenza in esame -che ricordo essere sul piano interpretativo giuridicamente vincolante anche in Italia- mira in sostanza a rispondere ai seguenti due quesiti:

1) Se chi riveste il ruolo di venditore in un sistema di drop ship, per la semplice qualità di intermediario nella contrattazione, possa considerarsi "partecipe" all'importazione irregolare della merce nell'UE e quindi essere tenuto al pagamento dell'obbligazione doganale già vista.

2) Se, affinché il venditore possa essere considerato debitore delle imposte in questione, sia sufficiente che sappia dell'irregolarità dell'importazione o si limiti, in maniera più ipotetica, a considerare come eventuale una siffatta circostanza.

Come è evidente la Corte ha riconosciuto scontatamente la qualifica di "intermediario" a chi vende in un sistema di drop ship seppur limitandosi a pubblicare le aste online e a raccogliere i dati degli acquirenti, ma in merito alla prima questione ha disatteso le argomentazioni del venditore, ritenendolo comunque "partecipe" e quindi tenuto al pagamento delle somme doganali contestate, anche per non aver prestato direttamente un contributo materiale all'introduzione irregolare delle merci nel territorio doganale dell'UE. Quindi, anche solo per aver posto in essere atti "collegati" a detta introduzione.

Sulla seconda questione, quella relativa alla "consapevolezza" o meno dell'irregolarità dell'importazione, la Corte di Giustizia ha rispedito la questione al mittente, trattandosi per il giudice europeo di un interrogativo la cui risposta spetterebbe all'originario giudice tedesco, alla luce delle circostanze e dei fatti da cui è maturato il contenzioso.

Ciononostante, il massimo organo giurisdizionale europeo, ha comunque indicato alcuni degli aspetti di cui tener conto per valutare (e quindi stabilire) se l'ebayer sia stato o meno consapevole delle irregolarità legate alle importazioni. Tra questi:

- Se, in passato, il venditore avesse mai informato il fornitore cinese dell'obbligo di dichiarare la merce in dogana (non potendo il primo ignorare che sulla merce proveniente da uno Stato extracomunitario non ci fossero dazi da pagare).

- Se nei contratti di compravendita o su altri documenti a disposizione del venditore fosse stato mai previsto il pagamento dei dazi, in modo da lasciar credere all'ebayer che le importazioni erano regolari e quindi "scagionarlo" di fronte ad eventuali pretese dell'Ufficio doganale.

- La durata dell'accordo di drop ship. - Per la Corte, infatti, se venditore e fornitore collaboravano da diverso tempo prima che si scoprissero le irregolarità, è alquanto improbabile che il venditore non fosse già a conoscenza della pratica del drop shipper di dichiarare falsamente le merci spedite nell'UE.

Tutti aspetti che, sono certo, interesseranno i tanti ebayers italiani che hanno stipulato accordi di drop shipping con fornitori esteri e desiderano conoscere il risvolto di situazioni come quella in esame, vista la rischiosità insita in questo tipo di vendita e nei guadagni che ne derivano.

Considerazioni della Corte a parte, ritengo che l'aspetto più interessante della pronuncia in esame sia proprio dato dall'intervento di per sé della giurisprudenza europea su una figura così strettamente legata all'e-commerce b2c ma sconosciuta ancora a molti.

Segno che i tempi cambiano e che, di fronte alle tante incertezze ancora aleggianti nelle vendite a distanza, sia giunto oramai il momento di fornire le dovute e non più trascurabili risposte. Risposte di cui gli operatori dell'e-commerce (soprattutto gli ebayers) dovrebbero iniziare a far tesoro, visti poi i riflessi che inescusabili "leggerezze" come quella in esame possono avere su un'attività di vendita online.

Avv. Rocco Gianluca Massa
Studio Legale Massa - www.legalemassa.eu
Responsabile InterTraders - www.intertraders.eu

Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook

Lo ha definitvamente stabilito la Corte di Cassazione nella recentemente emanata sentenza n. 28340/11 del 22 dicembre 2011, pronunciata a sezioni unite, che ha sancito l'illegittimità delle condotte che, a partire dal 2010, complici due errati pareri del Consiglio Nazionale Forense, gli Ordini degli Avvocati italiani iniziarono a tenere, subordinando l'accoglimento della domanda d'iscrizione presentata ai sensi dell'art. 3 della direttiva 98/5 nonchè del d.lgs. 96/01 a requisiti non previsti dalla pertinente normativa applicabile ( es: al previo superamento di test sulla lingua o sul diritto spagnolo o alla previa produzione di atti, pareri o altri documenti attestanti l'esercizio della professione in Spagna ) ostacolando illegittimamente l'esercizio del diritto di stabilimento degli avvocati che avessero acquisito la propria qualifica professionale in altro Stato Membro.

L'Avv. Filippo Tortorici del foro di Palermo, tra i motivi inseriti nel ricorso che ha determinato l'emanazione della sentenza, ha evidenziato che (..) l'iscrizione alla Sezione speciale dell'Albo degli Avvocati comunitari stabiliti è un provvedimento vincolato e non discrezionale, qualora sussista iscrizione presso la corrispondente organizzazione professionale di altro Stato Membro (..); la Suprema Corte, ritenendo fondate le doglianze presentate e ricalcando le conclusioni già raggiunte dalla Corte di Giustizia UE nelle sentenze C-506/04 e C-193/05, ha ritenuto (..) la pregressa iscrizione nel Registro Generale del Collegio degli Abogados di Barcellona, unica condizione normativamente richiesta per l'iscrizione nella Sezione speciale degli Avvocati comunitari stabiliti (..) sottolineando che (..) l'illegittimità del rifiuto opposto al [ ricorrente ] trova elementi di riscontro nelle citate pronunzie della Corte di Giustizia 29.1.2009 in causa C-311/06, Cavallera, e 22.12.2010, in causa C-118/09, Koller (..) e che (..) dalle complessive determinazioni dei citati arresti, si coglie, infatti, l'affermazione dell'illegittimità di ogni ostacolo frapposto , al di fuori delle previsioni della normativa comunitaria, al riconoscimento, nello Stato di appartenenza, del titolo professionale ottenuto dal soggetto interessato in altro Stato Membro in base all'omologazione del diploma di laurea già conseguito nello stato di appartenenza, se tale omologazione si fondi - così come l'omologazione alla lecencia en derecho spagnola della laurea in giurisprudenza conseguita in altro Stato Membro - su di un ulteriore percorso formativo ( frequenza a corsi universitari e superamento di esami complementari ) nel paese omologante. E tanto, quand'anche nello Stato di appartenenza l'accesso all'esercizio della professione sia subordinato, a differenza che nell'altro Stato Membro, a prova abilitativa ed a tirocinio teorico-pratico (..).

La sentenza della Cassazione si risolve sostanzialmente in una conferma delle conclusioni cui era giunta la Commissione Europea pochi mesi fa: l'on. Clemente Mastella, sollecitato dal presidente ed il segretario pro-tempore dell'A.I.A.S. ( Associazione Italiana Avvocati Stabiliti ), il 6 luglio 2011, presentò al parlamento europeo l'interrogazione P 6732/2011 riguardante la "Presunta violazione italiana della Direttiva europea sulla «libertà di stabilimento» nel caso degli avvocati comunitari", interrogazione che l'8 agosto 2011 ottenne da Michel Barnier, a nome della Commissione Europea, la seguente risposta: "Come indicato nella risposta all'interrogazione P-002260/2011, la Commissione è a conoscenza delle pratiche di alcuni consigli dell'Ordine degli avvocati che appaiono contrarie al diritto dell'Unione e in particolare all'articolo 3 della direttiva 98/5/CE volta a facilitare l'esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica. Diverse denunce contro tali pratiche sono già pervenute tramite Solvit. Tuttavia, tali casi non si sono risolti in modo soddisfacente per i denuncianti. La Commissione intende entrare in contatto con le autorità italiane attraverso il sistema EU Pilot (preinfrazione) per manifestare la propria preoccupazione al riguardo e chiedere l'adozione di misure vincolanti per garantire che tutti i consigli dell'Ordine degli avvocati in Italia ottemperino alla direttiva. In assenza di una risposta soddisfacente, la Commissione prenderà ulteriori opportuni provvedimenti per garantire il rispetto della direttiva da parte dei consigli dell'Ordine in tutta Italia". In proposito, i servizi dell'Unità E4 del direttorato "Internal Market", confermano che la Commissione Europea deciderà quali azioni adottare per restaurare su larga scala la corretta applicazione della direttiva 98/5, entro febbraio del 2012.

Abogado Luca Cortese

Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

- il capo di ogni ufficio giudiziario dovrà vigilare sull'applicazione della disciplina della "mediazione obbligatoria" e dovrà adottare iniziative tese a favorire l'espletamento della mediazione su invito del giudice

- con ordinanza non impugnabile pronunciata d'ufficio alla prima udienza, il giudice condannerà la parte costituita che non ha partecipato al procedimento di "mediazione obbligatoria" senza giustificato motivo al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio

Il testo dell'art. 12 DL 212/2011:

Art. 12 
 
 
             Modifiche alla disciplina della mediazione 
 
  1. Al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28,  sono  apportate  le
seguenti modificazioni: 
  a) all'articolo 5, dopo il  comma  6,  e'  aggiunto,  in  fine,  il
seguente:   "6-bis.   Il   capo   dell'ufficio   giudiziario   vigila
sull'applicazione di quanto previsto dal  comma  1  e  adotta,  anche
nell'ambito dell'attivita' di pianificazione  prevista  dall'articolo
37, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito,  con
modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n.  111,  ogni  iniziativa
necessaria a favorire l'espletamento della mediazione su  invito  del
giudice ai sensi del comma 2, e ne riferisce, con frequenza  annuale,
al Consiglio superiore  della  magistratura  ed  al  Ministero  della
giustizia."; 
  b) all'articolo 8, comma 5, al secondo periodo  sono  anteposte  le
seguenti parole: «Con ordinanza non impugnabile pronunciata d'ufficio
alla prima udienza di comparizione delle  parti,  ovvero  all'udienza
successiva di cui all'articolo 5, comma 1,». 

Avvocato e mediatore professionista

La Guida sulla mediazione civile e commerciale di Iusreporter.it

Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook

Disposizioni urgenti in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento e disciplina del processo civile

GU n. 297 del 22/12/2011

Entrata in vigore del provvedimento: 23/12/2011

DECRETO-LEGGE 22 dicembre 2011 , n. 212

Disposizioni urgenti  in  materia  di  composizione  delle  crisi  da
sovraindebitamento e disciplina del processo civile. (11G0255) 

          

            Capo I 
 
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA
 SOVRAINDEBITAMENTO 
 

          
        

 
 
 
                   IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 
 
  Visti gli articoli 77 e 87 della Costituzione; 
  Ritenuta  la  straordinaria  necessita'  ed  urgenza   di   emanare
disposizioni   in   materia   di   composizione   delle   crisi    da
sovraindebitamento e sulla disciplina del processo civile, al fine di
assicurare una maggiore funzionalita' ed efficienza  della  giustizia
civile; 
  Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri,  adottata  nella
riunione del 16 dicembre 2011; 
  Sulla proposta del Presidente del  Consiglio  dei  Ministri  e  del
Ministro della giustizia; 
 
                                Emana 
 
 
                     il seguente decreto-legge: 
 
                               Art. 1 
 
 
                       Finalita' e definizioni 
 
  1. Al fine di porre rimedio alle situazioni di  sovraindebitamento,
il debitore puo' concludere un accordo con  i  creditori  secondo  la
procedura di composizione della crisi disciplinata dagli articoli  da
2 a 11. 
  2. Ai fini del presente decreto si intende per: 
    a) sovraindebitamento: una situazione  di  perdurante  squilibrio
tra le obbligazioni assunte e il  patrimonio  liquidabile  per  farvi
fronte, nonche' la definitiva incapacita' del debitore  di  adempiere
regolarmente le proprie obbligazioni; 
    b)  sovraindebitamento  del  consumatore:  il  sovraindebitamento
dovuto prevalentemente all'inadempimento  di  obbligazioni  contratte
dal consumatore, come definito dal  codice  del  consumo  di  cui  al
decreto legislativo 6 settembre 2005 n. 206. 

        
      

          

            Capo I 
 
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA
 SOVRAINDEBITAMENTO 
 

          
        

                               Art. 2 
 
 
                    Presupposti di ammissibilita' 
 
  1. Il debitore in stato  di  sovraindebitamento  puo'  proporre  ai
creditori, con l'ausilio degli organismi di composizione della  crisi
di cui  all'articolo  10  con  sede  nel  circondario  del  tribunale
competente  ai  sensi  dell'articolo  4,  comma  1,  un  accordo   di
ristrutturazione dei debiti sulla base di un piano  che  assicuri  il
regolare  pagamento  dei  creditori  estranei   all'accordo   stesso,
compreso l'integrale pagamento dei titolari dei crediti  privilegiati
ai quali gli stessi non abbiano rinunciato anche parzialmente,  salvo
quanto previsto dall'articolo 3, comma 4. Il piano prevede i  termini
e le modalita' di pagamento dei  creditori,  anche  se  suddivisi  in
classi,  le  eventuali  garanzie  rilasciate  per  l'adempimento  dei
debiti, le modalita' per l'eventuale  liquidazione  dei  beni.  Fermo
restando quanto previsto dall'articolo 8,  comma  1,  il  piano  puo'
prevedere l'affidamento del patrimonio del debitore a  un  fiduciario
per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del  ricavato  ai
creditori. 
  2. La proposta e' ammissibile quando il debitore: 
    a) non e' assoggettabile alle vigenti procedure concorsuali; 
    b) non ha fatto ricorso, nei precedenti tre anni, alla  procedura
di composizione della crisi da sovraindebitamento. 

        
      

          

            Capo I 
 
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA
 SOVRAINDEBITAMENTO 
 

          
        

                               Art. 3 
 
 
                       Contenuto dell'accordo 
 
  1. La proposta di accordo prevede la ristrutturazione dei debiti  e
la  soddisfazione  dei  crediti  attraverso  qualsiasi  forma,  anche
mediante cessione dei crediti futuri. 
  2. Nei casi in cui i beni  o  i  redditi  del  debitore  non  siano
sufficienti a garantire la fattibilita' del piano, la  proposta  deve
essere  sottoscritta  da  uno  o  piu'  terzi   che   consentono   il
conferimento, anche in garanzia, di redditi o  beni  sufficienti  per
l'attuabilita' dell'accordo. 
  3. Nella proposta di accordo sono  indicate  eventuali  limitazioni
all'accesso al mercato del credito  al  consumo,  all'utilizzo  degli
strumenti di pagamento elettronico a credito e alla sottoscrizione di
strumenti creditizi e finanziari. 
  4. Il piano puo' prevedere una moratoria fino ad  un  anno  per  il
pagamento dei creditori estranei quando ricorrono cumulativamente  le
seguenti condizioni: 
    a) il piano  risulti  idoneo  ad  assicurare  il  pagamento  alla
scadenza del nuovo termine; 
    b) la moratoria non riguardi il pagamento dei titolari di crediti
impignorabili. 

        
      

          

            Capo I 
 
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA
 SOVRAINDEBITAMENTO 
 

          
        

                               Art. 4 
 
 
                 Deposito della proposta di accordo 
 
  1. La proposta di accordo e' depositata  presso  il  tribunale  del
luogo ove il debitore ha la residenza ovvero la sede principale. 
  2. Il debitore, unitamente  alla  proposta,  deposita  l'elenco  di
tutti i creditori, con l'indicazione delle somme dovute, dei  beni  e
degli eventuali atti di disposizione  compiuti  negli  ultimi  cinque
anni, corredati delle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni
e dell'attestazione sulla fattibilita' del  piano,  nonche'  l'elenco
delle spese correnti necessarie al  sostentamento  suo  e  della  sua
famiglia, previa indicazione della composizione del nucleo  familiare
corredata del certificato dello stato di famiglia. 
  3. Il debitore che svolge attivita' d'impresa deposita altresi'  le
scritture  contabili  degli   ultimi   tre   esercizi,   ovvero,   in
sostituzione delle scritture contabili e per periodi  corrispondenti,
gli estratti conto bancari tenuti ai sensi  dell'articolo  14,  comma
10,  della  legge  12  novembre  2011,  n.  183,  unitamente  a   una
dichiarazione che ne attesti la conformita' all'originale. 

        
      

          

            Capo I 
 
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA
 SOVRAINDEBITAMENTO 
 

          
        

                               Art. 5 
 
 
                            Procedimento 
 
  1. Il giudice, se la proposta soddisfa i requisiti  previsti  dagli
articoli  2  e  4,  fissa  con  decreto  l'udienza,   disponendo   la
comunicazione ai creditori presso la  residenza  o  la  sede  legale,
anche per  telegramma  o  per  lettera  raccomandata  con  avviso  di
ricevimento o per telefax o per posta elettronica certificata,  della
proposta e del decreto contenente  l'avvertimento  dei  provvedimenti
che egli puo' adottare ai sensi del comma 3. 
  2. Con il decreto di cui al comma  1,  il  giudice  dispone  idonea
forma di pubblicita' della proposta e del decreto, nonche', nel  caso
in cui il proponente svolga  attivita'  d'impresa,  la  pubblicazione
degli stessi in apposita sezione del registro delle imprese. 
  3. All'udienza il giudice, in assenza di iniziative o atti in frode
ai creditori, dispone che,  per  non  oltre  centoventi  giorni,  non
possono, sotto pena di nullita', essere iniziate o proseguite  azioni
esecutive  individuali  ne'  disposti  sequestri   conservativi   ne'
acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore  che  ha
presentato la proposta di accordo,  da  parte  dei  creditori  aventi
titolo o causa anteriore. La sospensione non opera nei confronti  dei
titolari di crediti impignorabili. 
  4. Durante  il  periodo  previsto  dal  comma  3,  le  prescrizioni
rimangono sospese e le decadenze non si verificano. 
  5. Le procedure esecutive individuali  possono  essere  sospese  ai
sensi del comma 3 per una sola volta, anche  in  caso  di  successive
proposte di accordo. 
  6. Si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti
del  codice  di  procedura  civile,  ma  il  tribunale  provvede   in
composizione monocratica. Il reclamo si propone al  tribunale  e  del
collegio non  puo'  far  parte  il  giudice  che  ha  pronunciato  il
provvedimento. 

        
      

          

            Capo I 
 
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA
 SOVRAINDEBITAMENTO 
 

          
        

                               Art. 6 
 
 
                     Raggiungimento dell'accordo 
 
  1. I creditori fanno pervenire, anche per telegramma o per  lettera
raccomandata con avviso di ricevimento o  per  telefax  o  per  posta
elettronica certificata, all'organismo di composizione  della  crisi,
dichiarazione sottoscritta del proprio consenso alla  proposta,  come
eventualmente modificata. 
  2. Ai fini dell'omologazione di cui all'articolo 7,  e'  necessario
che l'accordo sia raggiunto con i creditori che rappresentano  almeno
il settanta per cento dei crediti. Nei casi di sovraindebitamento del
consumatore ai fini dell'omologazione e'  sufficiente  che  l'accordo
sia raggiunto con i creditori che rappresentano almeno  il  cinquanta
per cento dei crediti. 
  3. L'accordo non pregiudica i diritti dei creditori  nei  confronti
dei coobbligati, fideiussori del  debitore  e  obbligati  in  via  di
regresso. 
  4. L'accordo non determina la novazione delle  obbligazioni,  salvo
che sia diversamente stabilito. 
  5. L'accordo e' revocato di  diritto  se  il  debitore  non  esegue
integralmente,  entro  novanta  giorni  dalle  scadenze  previste,  i
pagamenti dovuti alle amministrazioni pubbliche e agli  enti  gestori
di forme di previdenza e assistenza obbligatorie. 

        
      

          

            Capo I 
 
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA
 SOVRAINDEBITAMENTO 
 

          
        

                               Art. 7 
 
 
                      Omologazione dell'accordo 
 
  1. Se l'accordo e' raggiunto,  l'organismo  di  composizione  della
crisi trasmette ai creditori una relazione sui  consensi  espressi  e
sul raggiungimento della percentuale di cui all'articolo 6, comma  2,
allegando il testo dell'accordo stesso. Nei dieci  giorni  successivi
al  ricevimento  della  relazione,  i  creditori  possono   sollevare
contestazioni. Decorso  tale  termine,  l'organismo  di  composizione
della  crisi  trasmette  al  giudice  la  relazione,   allegando   le
contestazioni  ricevute,  nonche'  un'attestazione  definitiva  sulla
fattibilita' del piano. 
  2. Verificato il raggiungimento dell'accordo con la percentuale  di
cui all'articolo 6, comma 2, verificata l'idoneita' ad assicurare  il
pagamento dei creditori estranei e risolta ogni altra  contestazione,
il  giudice  omologa  l'accordo  e  ne   dispone   la   pubblicazione
utilizzando tutte le  forme  di  cui  all'articolo  5,  comma  2.  Si
applicano, in quanto compatibili, gli articoli  737  e  seguenti  del
codice di procedura civile, ma il tribunale provvede in  composizione
monocratica. Il reclamo, anche avverso il provvedimento  di  diniego,
si propone al tribunale e del collegio non puo' far parte il  giudice
che ha pronunciato il provvedimento. 
  3. Dalla data di omologazione ai sensi del comma 2 e per un periodo
non superiore a  un  anno,  l'accordo  produce  gli  effetti  di  cui
all'articolo 5, comma 3. 
  4. Gli  effetti  di  cui  al  comma  3  vengono  meno  in  caso  di
risoluzione  dell'accordo  o  di  mancato  pagamento  dei   creditori
estranei. L'accertamento del mancato pagamento dei creditori estranei
e' chiesto al giudice con ricorso. Si procede ai sensi degli articoli
737 e seguenti del codice di procedura civile. 
  5. La sentenza di fallimento  pronunciata  a  carico  del  debitore
risolve l'accordo. 

        
      

          

            Capo I 
 
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA
 SOVRAINDEBITAMENTO 
 

          
        

                               Art. 8 
 
 
                       Esecuzione dell'accordo 
 
  1. Se  per  la  soddisfazione  dei  crediti  sono  utilizzati  beni
sottoposti a pignoramento ovvero se previsto dall'accordo, il giudice
nomina un liquidatore che dispone in via  esclusiva  degli  stessi  e
delle somme incassate. 
  2. L'organismo di composizione della crisi risolve  le  difficolta'
insorte nell'esecuzione dell'accordo e vigila sull'esatto adempimento
dello stesso, comunicando ai creditori ogni eventuale  irregolarita'.
Sulle contestazioni che hanno ad oggetto la violazione di  diritti  e
sulla sostituzione del liquidatore per giustificati motivi decide  il
giudice investito della procedura. 
  3. Il giudice, sentito il liquidatore e verificata  la  conformita'
dell'atto dispositivo all'accordo e al piano, anche  con  riferimento
alla possibilita' di pagamento dei creditori estranei,  autorizza  lo
svincolo delle somme e ordina la cancellazione della trascrizione del
pignoramento, delle iscrizioni relative  ai  diritti  di  prelazione,
nonche' di ogni altro vincolo. 
  4. I pagamenti e gli atti dispositivi dei beni posti in  essere  in
violazione dell'accordo e del piano sono nulli. 

        
      

          

            Capo I 
 
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA
 SOVRAINDEBITAMENTO 
 

          
        

                               Art. 9 
 
 
               Impugnazione e risoluzione dell'accordo 
 
  1. L'accordo puo' essere annullato dal tribunale su istanza di ogni
creditore, in  contraddittorio  con  il  debitore,  quando  e'  stato
dolosamente aumentato o diminuito  il  passivo,  ovvero  sottratta  o
dissimulata  una  parte  rilevante  dell'attivo  ovvero   dolosamente
simulate attivita' inesistenti. Non e' ammessa alcuna altra azione di
annullamento. 
  2. Se il proponente  non  adempie  regolarmente  alle  obbligazioni
derivanti  dall'accordo,  se  le  garanzie   promesse   non   vengono
costituite o se l'esecuzione  dell'accordo  diviene  impossibile  per
ragioni non imputabili al debitore, ciascun creditore  puo'  chiedere
al tribunale la risoluzione dello stesso. 
  3. Il ricorso per la risoluzione e' proposto, a pena  di  decadenza
rilevabile d'ufficio,  entro  un  anno  dalla  scadenza  del  termine
fissato per l'ultimo adempimento previsto dall'accordo. 
  4. L'annullamento e la risoluzione dell'accordo non pregiudicano  i
diritti acquistati dai terzi in buona fede. 
  5. Nei casi previsti dai commi 1  e  2,  si  applicano,  in  quanto
compatibili, gli articoli 737 e  seguenti  del  codice  di  procedura
civile, ma il tribunale provvede in composizione monocratica. 

        
      

          

            Capo I 
 
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA
 SOVRAINDEBITAMENTO 
 

          
        

                               Art. 10 
 
 
                Organismi di composizione della crisi 
 
  1.  Gli  enti  pubblici  possono  costituire   organismi   per   la
composizione delle crisi da sovraindebitamento con adeguate  garanzie
di indipendenza e professionalita'. 
  2. Gli organismi di cui al comma 1 sono  iscritti  in  un  apposito
registro tenuto presso il Ministero della giustizia. 
  3. Il Ministro della giustizia determina i requisiti, i  criteri  e
le modalita' di iscrizione nel  registro  di  cui  al  comma  2,  con
regolamento da adottare ai sensi dell'articolo  17,  comma  3,  della
legge 23 agosto 1988, n. 400, entro  novanta  giorni  dalla  data  di
entrata in vigore del presente decreto. Con lo  stesso  decreto  sono
disciplinate  la  formazione  dell'elenco   e   la   sua   revisione,
l'iscrizione, la  sospensione  e  la  cancellazione  degli  iscritti,
nonche' la determinazione delle indennita' spettanti  agli  organismi
di cui  al  comma  4,  a  carico  dei  soggetti  che  ricorrono  alla
procedura. Nel caso di sovraindebitamento del consumatore  le  stesse
indennita' sono ridotte della meta'. 
  4. Gli organismi di  mediazione  costituiti  presso  le  camere  di
commercio, industria,  artigianato  e  agricoltura,  il  segretariato
sociale costituito ai sensi dell'articolo 22, comma  4,  lettera  a),
della legge 8 novembre 2000, n. 328, gli ordini  professionali  degli
avvocati, dei commercialisti ed esperti contabili e  dei  notai  sono
iscritti di diritto, a semplice domanda, nel registro di cui al comma
2. 
  5. Dalla costituzione degli  organismi  indicati  al  comma  1  non
devono derivare  nuovi  o  maggiori  oneri  a  carico  della  finanza
pubblica,  e  le  attivita'  degli  stessi   devono   essere   svolte
nell'ambito  delle   risorse   umane,   strumentali   e   finanziarie
disponibili a legislazione vigente. 
  6. L'organismo di composizione della crisi, oltre a quanto previsto
dagli articoli 6, 7 e  8,  assume  ogni  iniziativa  funzionale  alla
predisposizione del  piano  di  ristrutturazione,  al  raggiungimento
dell'accordo, e all'esecuzione dello stesso. 
  7. Lo stesso organismo verifica la veridicita' dei  dati  contenuti
nella proposta e nei documenti allegati, attesta la fattibilita'  del
piano ai sensi dell'articolo 4, comma 2, e trasmette  al  giudice  la
relazione sui consensi espressi  e  sulla  maggioranza  raggiunta  ai
sensi dell'articolo 7, comma 1. 
  8. L'organismo esegue la pubblicita' della proposta e dell'accordo,
ed effettua le comunicazioni disposte  dal  giudice  nell'ambito  del
procedimento previsto dagli articoli 5, 6 e 7. 

        
      

          

            Capo I 
 
DISPOSIZIONI IN MATERIA DI COMPOSIZIONE DELLE CRISI DA
 SOVRAINDEBITAMENTO 
 

          
        

                               Art. 11 
 
 
                      Disposizioni transitorie 
 
  1.  I  compiti  e  le  funzioni  attribuiti   agli   organismi   di
composizione  della  crisi  possono  essere  svolti   anche   da   un
professionista o da una societa' tra professionisti in  possesso  dei
requisiti di cui all'articolo 28 del regio decreto 16 marzo 1942,  n.
267, e successive modificazioni, ovvero da un  notaio,  nominati  dal
presidente del tribunale o dal giudice da lui delegato.  Con  decreto
del Ministro della giustizia sono stabilite,  in  considerazione  del
valore della procedura, le tariffe applicabili  all'attivita'  svolta
dai professionisti, da porre a carico dei soggetti che ricorrono alla
procedura. Nel caso di sovraindebitamento del consumatore  le  stesse
indennita' sono ridotte della meta'. 

        
      

          

            Capo II 
 
 DISPOSIZIONI PER L'EFFICIENZA DELLA GIUSTIZIA CIVILE 
 

          
        

                               Art. 12 
 
 
             Modifiche alla disciplina della mediazione 
 
  1. Al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28,  sono  apportate  le
seguenti modificazioni: 
  a) all'articolo 5, dopo il  comma  6,  e'  aggiunto,  in  fine,  il
seguente:   "6-bis.   Il   capo   dell'ufficio   giudiziario   vigila
sull'applicazione di quanto previsto dal  comma  1  e  adotta,  anche
nell'ambito dell'attivita' di pianificazione  prevista  dall'articolo
37, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito,  con
modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n.  111,  ogni  iniziativa
necessaria a favorire l'espletamento della mediazione su  invito  del
giudice ai sensi del comma 2, e ne riferisce, con frequenza  annuale,
al Consiglio superiore  della  magistratura  ed  al  Ministero  della
giustizia."; 
  b) all'articolo 8, comma 5, al secondo periodo  sono  anteposte  le
seguenti parole: «Con ordinanza non impugnabile pronunciata d'ufficio
alla prima udienza di comparizione delle  parti,  ovvero  all'udienza
successiva di cui all'articolo 5, comma 1,». 

        
      

          

            Capo II 
 
 DISPOSIZIONI PER L'EFFICIENZA DELLA GIUSTIZIA CIVILE 
 

          
        

                               Art. 13 
 
 
               Modifiche al codice di procedura civile 
 
  1. Al  codice  di  procedura  civile  sono  apportate  le  seguenti
modificazioni: 
  a) all'articolo 82, primo comma,  le  parole:  «euro  516,46»  sono
sostituite dalle seguenti: «euro mille»; 
  b) all'articolo 91, e' aggiunto, in fine, il seguente comma: «Nelle
cause previste dall'articolo 82, primo comma, le spese, competenze ed
onorari liquidati dal giudice non possono superare  il  valore  della
domanda.». 

        
      

          

            Capo II 
 
 DISPOSIZIONI PER L'EFFICIENZA DELLA GIUSTIZIA CIVILE 
 

          
        

                               Art. 14 
 
 
   Modifiche all'articolo 26 della legge 12 novembre 2011, n. 183 
 
  1. All'articolo 26 della  legge  12  novembre  2011,  n.  183  sono
apportate le seguenti modificazioni: 
  a) al comma 1 le parole: «da oltre due anni» sono sostituite  dalle
seguenti: «da oltre tre anni» e le parole: «la cancelleria avvisa  le
parti costituite dell'onere di presentare istanza di trattazione  del
procedimento, con l'avvertimento delle conseguenze di  cui  al  comma
2.» sono sostituite dalle seguenti:  «le  impugnazioni  si  intendono
rinunciate  se  nessuna  delle  parti,   con   istanza   sottoscritta
personalmente dalla parte che ha conferito la  procura  alle  liti  e
autenticata dal difensore,  dichiara  la  persistenza  dell'interesse
alla loro trattazione entro il termine perentorio di sei  mesi  dalla
data di entrata in vigore della presente legge.»; 
  b) il comma 2 e' sostituito dal seguente: «2.  Il  periodo  di  sei
mesi di cui al comma 1 non si computa ai fini di cui  all'articolo  2
della legge 24 marzo 2001, n. 89»; 
  c) al comma 3, le parole:  «Nei  casi  di  cui  al  comma  2»  sono
sostituite dalle seguenti: «Nei casi di cui al comma 1». 

        
      

          

            Capo II 
 
 DISPOSIZIONI PER L'EFFICIENZA DELLA GIUSTIZIA CIVILE 
 

          
        

                               Art. 15 
 
 
                   Proroga dei magistrati onorari 
 
  1. Al comma 1 dell'articolo 245 del decreto legislativo 19 febbraio
1998, n. 51, le parole:  «  non  oltre  il  31  dicembre  2011»  sono
sostituite dalle seguenti: «non oltre il 31 dicembre 2012». 
  2. I giudici onorari e i vice procuratori onorari  il  cui  mandato
scade  il  31  dicembre  2011  e  per  i  quali  non  e'   consentita
un'ulteriore  conferma  secondo  quanto   previsto   dall'   articolo
42-quinquies, primo comma, dell'ordinamento giudiziario,  di  cui  al
regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, nonche' i giudici  di  pace  il
cui mandato scade entro il 31 dicembre 2012 e  per  i  quali  non  e'
consentita  un'ulteriore  conferma  secondo  quanto  previsto   dall'
articolo 7, comma  1,  della  legge  21  novembre  1991,  n.  374,  e
successive modificazioni, sono ulteriormente prorogati nell'esercizio
delle rispettive funzioni a fare data dal 1° gennaio 2012, fino  alla
riforma organica della magistratura onoraria e, comunque,  non  oltre
il 31 dicembre 2012. 

        
      

          

            Capo II 
 
 DISPOSIZIONI PER L'EFFICIENZA DELLA GIUSTIZIA CIVILE 
 

          
        

                               Art. 16 
 
 
        Modifiche alla disciplina delle societa' di capitali 
 
  1. All'articolo 14, della legge  12  novembre  2011,  n.  183  sono
apportate le seguenti modificazioni: 
  a) al comma 9, primo periodo, le parole: «collegio sindacale»  sono
sostituite dalla seguente: «sindaco»; 
  b) dopo il comma  13,  e'  inserito  il  seguente:  «13-bis.  Nelle
societa' a responsabilita' limitata,  i  collegi  sindacali  nominati
entro il 31 dicembre 2011 rimangono  in  carica  fino  alla  scadenza
naturale del mandato deliberata dall'assemblea che li ha nominati.». 
  2. All'articolo 6, comma 4-bis del  decreto  legislativo  8  giugno
2001, n. 231, dopo le  parole:  «nelle  societa'  di  capitali»  sono
inserite le seguenti: «il sindaco,». 

        
      

          

            Capo II 
 
 DISPOSIZIONI PER L'EFFICIENZA DELLA GIUSTIZIA CIVILE 
 

          
        

                               Art. 17 
 
 
                          Entrata in vigore 
 
  1. Il presente decreto  entra  in  vigore  il  giorno successivo  a
quello della  sua  pubblicazione  nella  Gazzetta   Ufficiale   della
Repubblica italiana e sara' presentato alle Camere per la conversione
in legge. 
  Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sara' inserito
nella  Raccolta  ufficiale  degli  atti  normativi  della  Repubblica
italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo
osservare. 
    Dato a Roma, addi' 22 dicembre 2011 
 
                             NAPOLITANO 
 
 
                                Monti, Presidente del  Consiglio  dei
                                Ministri 
 
                                Severino, Ministro della giustizia 
 
Visto, il Guardasigilli: Severino 

Fonte: www.gazzettaufficiale.it

Testi senza carattere di ufficialità, consultazione gratuita.

Circolare 20 dicembre 2011 - Interpretazione misure correttive decreto interministeriale 145/2011

20 dicembre 2011

Ministero della Giustizia
Dipartimento per gli affari di giustizia
il Direttore generale della Giustizia civile

Visto l'art. 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28;
visto il decreto interministeriale del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico 18 ottobre 2010 n. 180, pubblicato sulla G.U. 4 novembre 2010 n. 258;
visto il decreto interministeriale 6 luglio 2011 n.145, recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n.180;
ritenuta la necessità di dare specifica indicazione su alcuni profili problematici inerenti la corretta interpretazione ed applicazione del d.i. n.180/2010, così come corretto dal sopra citato d.i. n. 145/2011;
adotta la seguente

CIRCOLARE

Come è noto, a quasi un anno dall'entrata in vigore del d.i. n. 180/2010 si è ritenuta la necessità, con il d.i. 145/2011, di adottare misure correttive nella regolamentazione della disciplina in materia di determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione, nonché in materia di indennità per il compimento del servizio di mediazione e conciliazione.
Tenuto conto delle novità introdotte, dei diversi quesiti pervenuti e dei principali profili di incertezza che sono stati posti all'attenzione, si intende procedere ad offrire la linea interpretativa di questa direzione generale con la indicazione dei criteri direttivi da seguire.

Attività di vigilanza:
L'art.1, comma 2 lett.b) ha specificato che l'attività di vigilanza può essere altresì compiuta avvalendosi dell'Ispettorato generale del Ministero della Giustizia.
Il riferimento alla attività di vigilanza è quella già contemplata nelle previsioni generali di cui all'art.16, comma quarto, del d.lgs. 28/2010 nonché nelle previsioni regolamentari di cui agli artt.3,4,5, 10, 17,18, 19 del d.i. 180/2010.
La norma, dunque, ha una duplice valenza: da un lato, conferma la rilevanza della funzione di vigilanza attribuita all'Amministrazione, d'altro lato, conferisce uno strumento ulteriore per agevolare il concreto esercizio dell'attività di controllo.
L'attività di vigilanza, pertanto, verrà esercitata operando non solo, come già avviene, con un'attenta verifica della regolarità delle istanze proposte, ma anche su come viene concretamente esercitata l'attività di mediazione e di formazione da parte degli Organismi di mediazione e degli enti di formazione.
Pertanto, l'attività di controllo verrà compiutamente esercitata non solo verificando ipotesi di inosservanza delle previsioni di legge (primarie e secondarie), ma anche al non raggiungimento di standard minimi di qualità, requisito necessario per potere validamente svolgere un servizio di mediazione nonché di formazione che sia improntato al presupposto della professionalità, efficienza ed idoneità dei medesimi.
Sotto il primo aspetto, il controllo verrà esercitato tenendo in considerazione, ad esempio, le inosservanze agli obblighi di comunicazione imposti all'organismo, ovvero il venire meno dei requisiti richiesti (il capitale minimo, il numero minimo di mediatori, l'aggiornamento biennale degli stessi, ecc.); sotto il secondo aspetto, si farà riferimento alle modalità concrete di gestione del servizio (tempestività di provvedere alle comunicazioni a seguito della presentazione della istanza di mediazione; fissazione della prima sessione entro quindici giorni dal deposito dell'istanza; rispetto dei criteri di assegnazione degli incarichi ecc.).
Sarà comunque cura della direzione generale rendere noto a tutti gli organismi iscritti su quali profili si appunterà particolarmente l'attenzione per la verifica della rispondenza del servizio offerto dai vari organismi di mediazione con i livelli minimi di qualità esigibili.

Sintesi dei principi espressi:

l'amministrazione esercita il potere di vigilanza e di controllo, sia in fase preventiva (verificando la correttezza della domanda di iscrizione e la sussistenza dei requisiti richiesti) che successiva (verificando il continuo rispetto degli organismi di mediazione e dei mediatori agli obblighi cui sono tenuti secondo le previsioni normative primarie, secondarie nonché le direttive di questa amministrazione).

Il tirocinio assistito:
L'art.2, comma 1, del d.i. 145/2011 ha introdotto una modifica all'art.4, comma 3, del d.i. 180/2011 in tema di formazione dei mediatori.
In particolare, la precedente versione della previsione normativa in esame richiedeva che i mediatori, una volta iscritti, avevano comunque l'obbligo di compiere uno specifico aggiornamento, almeno biennale da acquisire presso enti di formazione accreditati secondo quanto previsto nell'art.18 del medesimo regolamento.
Il suddetto art.18 prevede, per chiarezza, che il percorso di aggiornamento formativo deve avere una durata complessiva non inferiore a 18 ore biennali, articolate in corsi teorici e pratici avanzati, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti ovvero, in alternativa, di sessioni di mediazione.
A completamento di tale previsione, l'art.4 del d.i. 145/2011 prevede che l'organismo iscritto è obbligato a consentire, gratuitamente e disciplinandolo nel proprio regolamento, il tirocinio assistito di cui all'art.4, comma 3, lettera b).
Con la previsione normativa introdotta, si inserisce un ulteriore, distinto, obbligo formativo, consistente nella partecipazione dei mediatori, nel biennio di aggiornamento ed in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso organismi iscritti.
La previsione normativa ha dato luogo a diverse questioni applicative sulle quali occorre fare chiarezza.
Prima di approfondire le singole questioni è tuttavia opportuno precisare quale sia stata la ragione dell'intervento correttivo in esame in modo da potere individuare il fondamento del medesimo e, sulla base di questo, orientare le scelte interpretative.
A tal proposito, va evidenziato che i mesi successivi all'entrata in vigore del regolamento 180/2010 avevano evidenziato un profilo particolarmente rilevante sul piano della effettiva esperienza pratica del mediatore iscritto presso un organismo di mediazione.
Era, infatti, emersa la necessità che, oltre all'attività di formazione teorica di aggiornamento biennale, il mediatore iscritto curasse di compiere una formazione pratica fondamentalmente basata sulla verifica di come altri mediatori, anche essi iscritti, gestissero i diversi momenti del percorso di mediazione, confrontando la propria esperienza pratica con quella di altri mediatori.
Ed è per tale ragione che si è dunque ritenuto necessario aggiungere, ai fini del perseguimento dell'obiettivo di assicurare nel tempo una sempre maggiore competenza tecnica di ciascun mediatore, nell'ambito del percorso di aggiornamento biennale, anche una attività formativa  pratica, imponendo un tirocinio obbligatorio assistito presso altri mediatori.
Questa è la finalità perseguita con la previsione di cui all'art.2 del d.i. 145/2011.
Ciò posto, può procedersi ad esaminare le diverse questioni proposte:

la norma ha valenza per i mediatori da iscrivere ovvero per i mediatori già iscritti?
Il dato testuale della norma (partecipazione nel biennio di aggiornamento) induce a precisare che il suddetto nuovo requisito non possa che riguardare solamente i mediatori già iscritti, essendo impensabile che si sia fatto riferimento ad un biennio di aggiornamento per chi non ha ancora ottenuto l'iscrizione.
Vi sono, poi, due altre ragioni che rafforzano il suddetto convincimento:

non si può imporre un obbligo se non nei confronti di chi è tenuto all'osservanza e, in caso di inosservanza, è passibile di sanzione. Sotto tale profilo, la norma non può che dirigersi nei confronti dei mediatori iscritti i quali, in quanto tali, sono tenuti ad osservare tutte le prescrizioni imposte;
la possibilità di assistere in forma di tirocinio alle mediazioni implica, altresì, che il soggetto tirocinante sia sottoposto al vincolo della segretezza e della riservatezza; tale vincolo non avrebbe senso nei confronti di soggetti che, in quanto non ancora iscritti, non sono sottoposti ad alcun potere di controllo e di vigilanza.

in cosa consiste la partecipazione in forma di tirocinio assistito?
La previsione normativa in esame si limita a prescrivere che la attività formativa pratica dovrà essere compiuta mediante la partecipazione, in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione.
Il termine "tirocinio" è stato utilizzato allo scopo di fare riferimento ad una attività di addestramento pratico. L'assistenza implica che il suddetto addestramento deve essere compiuto con la presenza di altro mediatore.
Di per sé, tuttavia, le norme non indicano le modalità attraverso cui può svolgersi la suddetta attività formativa pratica. In realtà, una risposta in merito può essere data tenuto conto del termine "partecipare" nonché della natura propria dell'attività di mediazione.
Sotto il primo profilo, la partecipazione può essere intesa in forma restrittiva, cioè limitata alla sola assistenza, ovvero in forma più estensiva, cioè contemplando anche la possibilità che il tirocinante svolga talune attività sotto la vigilanza del mediatore.
Preme evidenziare che, in entrambi i casi, , implica comunque un contatto diretto tra il mediatore in tirocinio e le parti coinvolte nella mediazione.
È preferibile la prima soluzione più restrittiva, che postula che il tirocinante deve limitarsi ad assistere alla mediazione compita dal mediatore vigilante senza compiere ulteriori attività.
Ciò appare in linea con la particolare natura della mediazione, in cui massima deve essere la consapevolezza delle parti che la gestione ed il compimento dell'attività diretta alla soluzione concordata della controversia derivi unicamente dal mediatore.
Le parti, cioè, devono potere individuare unicamente nel mediatore titolare il soggetto gestore di tutte le fasi del percorso di mediazione, ciò allo scopo di instaurare compiutamente il necessario rapporto di fiducia che costituisce una componente essenziale della riuscita di una mediazione.
Ancora, non percorribile appare la soluzione di contemplare la possibilità che il suddetto tirocinio possa svolgersi mediante la partecipazione ad una fase preliminare del procedimento di mediazione, per esempio relativamente alla verifica della rispondenza della domanda di mediazione ai requisiti regolamentari, all'individuazione delle indennità dovute, alla verifica dei poteri di rappresentanza ed agli altri aspetti afferenti, nonché la partecipazione in affiancamento ad altro mediatore.
Si tratta, in verità, di una attività che, seppure rilevante, è prodromica o successiva rispetto al nucleo centrale dell'attività di mediazione per la quali si è ritenuto di imporre l'ulteriore attività formativa: quella del momento del confronto delle altrui esperienze nel diretto contatto con le parti e con quanto emerge nel corso delle diverse sessioni.
In conclusione, dunque, il compimento del tirocinio formativo richiede che il mediatore assista, in modo diretto, allo svolgimento, da parte di altro mediatore iscritto, di taluna delle fasi in cui si svolge il percorso di mediazione in presenza delle parti (dalla prima sessione a quella di redazione del verbale conclusivo a seguito dell'accordo ovvero del mancato accordo).
in che modo devono essere conteggiati i venti casi di mediazione?
Si è posta, poi, la questione se, per il raggiungimento dei venti casi di mediazione cui il mediatore iscritto deve partecipare, debba richiedersi la presenza ad un intero percorso di mediazione (che va dalla prima sessione a quella conclusiva di redazione del verbale conclusivo) ovvero si possa più semplicemente partecipare anche a singole fasi del medesimo.
Deve essere preferita l'impostazione secondo cui costituisce partecipazione anche la sola presenza ad una singola fase di cui si compone il percorso di mediazione.
Questa soluzione è più in linea con la reale ratio della previsione normativa in esame che è quella di consentire ai mediatori già iscritti di potere verificare le modalità di gestione della mediazione da parte di altri mediatori, potendo in tal modo arricchire il proprio bagaglio formativo.
Sicchè, dovrebbe essere consentito a ciascun mediatore iscritto di potere verificare e sperimentare l'altrui esperienza ora in sede di prima sessione, ora in un momento successivo, ora nel momento in cui il mediatore ritiene di dovere formulare alle parti la proposta di mediazione, senza porre alcuna ulteriore preclusione.
In conclusione, ciascuna fase del percorso di mediazione costituisce momento utile per il conteggio dei venti casi di mediazione da attuare nel biennio.
Deve, qui, essere affrontato e definito un ulteriore profilo che ha costituito motivo di particolare riflessione.
Si è posto, cioè, il problema se la partecipazione assistita, per avere validità,  debba essere compiuta solo relativamente a fasi di mediazione per così dire attive (ove, cioè, vi è stata la partecipazione di entrambe le parti e si è effettivamente proceduto ad attuare le diverse sessioni, congiunte o private, finalizzate al raggiungimento dell'accordo), ovvero anche ad ipotesi in cui, effettuata la comunicazione all'altra parte, il mediatore, in presenza dell'invitante, prende atto della mancata comparizione redigendo il verbale negativo, secondo quanto previsto nell'art.7, comma quinto, del d.m. 180/2010, come modificato dall'art.3, lett.a) del d.m. 145/2011.
Deve, a tal proposito, precisarsi che, tenuto conto delle ragioni sopra espresse circa le finalità perseguite con l'introduzione di un obbligo di tirocinio assistito per i mediatori, una vera ed effettiva attività in tal senso, ai fini del pieno arricchimento personale, non può che esigere la necessità di una partecipazione ad una mediazione "attiva".
D'altro lato, questa direzione generale non può non considerare l'attuale momento di prima attuazione della disciplina della mediazione ed in particolare la circostanza che, dalle rilevazioni statistiche ad oggi fornite dalla direzione generale di statistica del Ministero, i procedimenti di mediazione con comparizione dell'aderente sono solo il 30,62% ma che, laddove invece l'aderente compare, il 52,58% delle mediazioni si chiudono con un verbale di conciliazione.
In questa fase, dunque, imporre l'espletamento dell'obbligo di tirocinio assistito solo per le mediazioni "attive" significherebbe limitare enormemente la possibilità di potere adempiere a quanto richiesto, in quanto difficilmente ciascuno mediatore già iscritto potrebbe, nel biennio, espletare la suddetta attività formativa.
D'altro lato, ci si rende altresì conto che ricercare, da parte del mediatore che intende partecipare ad una mediazione in tirocinio, il procedimento di mediazione "attivo" potrebbe comportare, stante il limitato numero di mediazioni in tal senso, il rischio di una disponibilità di tempo cui potrebbe non corrispondere una effettiva utilità ove si dovesse, invero, riscontrare, che il procedimento di mediazione deve chiudersi per mancata partecipazione della parte invitata.  
Pertanto, deve ritenersi che, fino a quando la mediazione stragiudiziale non avrà, come invece ci si auspica, particolare seguito sotto il profilo della partecipazione della parte invitata al procedimento di mediazione, la necessità di consentire a tutti i mediatori iscritti di potere adempiere al proprio obbligo formativo introdotto con il decreto correttivo impone di ritenere valida, ai fini del conteggio delle venti partecipazioni nel biennio a titolo di tirocinio assistito, anche la presenza del mediatore in tirocinio alla redazione del verbale negativo redatto dal mediatore titolare, secondo quanto previsto dall'art.7, comma quinto, del d.m. 180/2010, come modificato dall'art.3, lett.a) del d.m. 145/2011.
Solo in un secondo momento, laddove cioè si avrà modo di riscontrare una tendenza al rialzo del numero di procedimenti di mediazione conclusisi con la partecipazione della parte invitata, si procederà ad una modifica del presente orientamento, esigendosi, invero, che l'obbligo del tirocinio assistito debba essere compiuto necessariamente partecipando a fasi "attive" del procedimento di mediazione, cioè a momenti del percorso di mediazione caratterizzati dalla partecipazione della parte invitata.  
il tirocinio assistito deve essere rinnovato ogni biennio?
La previsione normativa in esame precisa letteralmente che la partecipazione in forma di tirocinio assistito ad almeno venti casi di mediazione deve essere compiuta nel biennio di aggiornamento.
Il che implica, di conseguenza, che l'obbligo di compiere tale ulteriore adempimento formativo deve essere costantemente aggiornato, così come, del resto, il medesimo impegno formativo sussiste per l'aggiornamento biennale da acquisirsi presso gli enti di formazione in base all'art.18, così come già prevedeva (e continua a prevedere) l'art.4, comma terzo, del d.i. 180/2010.
In conclusione, i mediatori iscritti, per ogni biennio successivo alla loro iscrizione, oltre a seguire uno specifico aggiornamento formativo presso gli enti di formazione in base all'art.18, dovranno altresì partecipare, sempre per ogni biennio successivo alla iscrizione, ad almeno venti casi di mediazione in forma di tirocinio assistito.
È appena il caso di precisare che deve compiersi una distinzione fra i mediatori già iscritti al momento dell'entrata in vigore del D.M. 145/2011 (26 agosto 2011) e quelli iscritti successivamente.
Per i mediatori già iscritti, il biennio ha inizio dalla data di entrata in vigore del suddetto decreto correttivo: è evidente, infatti, che solo da tale date può esigersi per essi il rispetto dell'ulteriore obbligo di aggiornamento.
Per i mediatori iscritti in data successiva, l'obbligo di aggiornamento avrà decorrenza dalla data di iscrizione di ciascuno di essi presso l'elenco dell'organismo di mediazione di appartenenza.
quanti tirocinanti possono essere presenti per ciascuna mediazione?
Non è possibile compiere in modo aprioristico ed astratto una delimitazione del numero di mediatori in tirocinio che possono, di volta in volta, essere presenti per ciascuna mediazione.
La soluzione più ragionevole, in mancanza di specifica indicazione normativa, è quella di lasciare la valutazione al responsabile di ciascun organismo di mediazione che dovrà tenere conto dei profili organizzativi, di appositi spazi a disposizione, del numero delle parti presenti, e cosi via.
Il principio di fondo, che deve costituire criterio essenziale di riferimento, è quello della capacità organizzativa di ciascun organismo quale esplicazione del requisito dell'efficienza richiesto dall'art.16, comma 1, del d.lgs. 28/2010.
L'applicazione di tale principio comporta, anche, la valutazione da parte del responsabile dell'organismo di mediazione del miglior modo di gestione del servizio, in ciò considerando pure, pertanto, la necessità di tutelare l'interesse delle parti in mediazione ad un ambiente sereno e privo di fonti di distrazione; il che si traduce, a seconda delle circostanze, anche nella valutazione di quale debba essere il numero di tirocinanti che possono essere presenti per ciascuna mediazione.
Non corretta, invece, è la soluzione di una registrazione della mediazione per una successiva visualizzazione, in quanto, per come detto, tale attività non è caratterizzata dalla percezione immediata ed in tempo reale ed è esclusa la possibile di immediata interlocuzione con il mediatore.

Sintesi dei principi espressi:

l'obbligo del tirocinio assistito riguarda solo i mediatori già iscritti;
la partecipazione al tirocinio assistito comporta solo la presenza del mediatore in tirocinio senza compimento di ulteriore attività che riguardi l'esecuzione di attività proprie del mediatore titolare del procedimento;
costituisce partecipazione valida anche la sola presenza del mediatore in tirocinio ad una singola fase del procedimento di mediazione;
costituisce partecipazione valida, allo stato e tenuto conto del limitato numero di mediazioni concluse con la partecipazione della controparte, anche la sola presenza del mediatore in tirocinio alla fase di redazione, da parte del mediatore titolare, del verbale negativo per mancata partecipazione della controparte;
il tirocinio assistito deve essere rinnovato ogni 2 anni;
la determinazione del numero dei mediatori in tirocinio che possono essere presenti di volta in volta è lasciata alla valutazione del responsabile dell'organismo, che terrà conto della natura dell'affare di mediazione e della propria capacità organizzativa e strutturale.

I criteri di assegnazione degli affari di mediazione:
L'art.4 del d.i. 145/2011 prevede che l'organismo iscritto deve precisare, nel regolamento di procedura, i criteri inderogabili per l'assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta.
La previsione normativa ha di mira una duplice finalità.
Da un lato, contribuisce a rendere ancora più evidente  che l'organismo di mediazione deve operare nel rispetto della necessaria indipendenza (già indicata nell'art.60, comma terzo, lett.b) delle legge 69/2009) per ciascun affare di mediazione. Una delle modalità di attuazione è, appunto, l'attribuzione secondo criteri predeterminati degli affari di mediazione.
D'altro lato, emerge come uno dei criteri fondamentali per la ripartizione degli affari di mediazione debba essere quello, non solo della idoneità tecnica in materia di mediazione, ma anche della specifica competenza professionale che debba, quanto più possibile, corrispondere alla natura della controversia insorta tra le parti.
Dunque, nel redigere il regolamento di procedura dell'organismo in ordine al punto in esame occorre che siano tenute presenti le seguenti indicazioni:

nel regolamento di procedura dell'organismo devono essere espressamente indicati i criteri per l'assegnazione;
i suddetti criteri devono essere inderogabili; il che comporta che siano predeterminati ed oggettivi, nel senso che non può rinviarsi ad un momento successivo la concreta determinazione, ma devono essere indicati ex ante ed in modo oggettivo e quindi valevoli come parametro di riferimento per potere, di volta in volta, procedere alla ripartizione degli incarichi tra i mediatori; gli stessi, inoltre, devono essere certi, per evitare che l'assegnazione sia del tutto arbitraria, priva di effettiva giustificazione;
deve darsi rilievo, nel regolamento, alla competenza professionale dei mediatori iscritti.

È soprattutto quest'ultimo punto che merita particolare approfondimento.
Significativo è, a tal proposito, il modo in cui i singoli organismi di mediazione daranno attuazione a tale previsione nel momento in cui dovranno provvedere ad inserire i criteri richiesti nel proprio regolamento che costituirà il parametro di riferimento per la valutazione della corretta assegnazione degli affari fra i singoli mediatori.
A tal proposito, preme fornire le seguenti indicazioni.
- Nei singoli regolamenti non si potrà fare generico rinvio alla previsione di cui all'art.3 del d.i. 145/2011, in quanto occorrerà effettivamente indicare attraverso quali criteri il responsabile dell'organismo provvederà ad assegnare tra i mediatori ora l'uno ora l'altro incarico;
- la ripartizione degli affari di mediazione all'interno di ciascun organismo costituisce per il responsabile un'attività particolarmente delicata e significativa, in quanto deve essere rispettosa dei criteri oggettivi e predeterminati indicati nel regolamento i quali, a loro volta, devono tenere conto della competenza professionale di ciascun mediatore;
- tra i criteri oggettivi e predeterminati assume particolare rilievo la competenza professionale del mediatore, cioè il complesso delle specifiche conoscenze acquisite in relazione al percorso universitario svolto e, soprattutto, all'attività professionale esercitata;
- l'attività professionale, in quanto tale, è un requisito da intendersi in modo distinto dalla capacità tecnica di sostenere il percorso di mediazione, in quanto quest'ultima implica conoscenza specifica degli strumenti che devono essere attuati per condurre e svolgere adeguatamente il percorso di mediazione;
Ciò precisato, è opportuno chiarire che ciascun organismo di mediazione, per potere effettuare  correttamente la ripartizione degli affari di mediazione, deve necessariamente procedere, ex ante, ad una distinzione per categorie dei propri mediatori in relazione alle specifiche competenze professionali dei medesimi (dando concreta attuazione alla previsione di cui all'art.7, comma 2 lett. d del d.m. 180/2010.
Pertanto, nei diversi regolamenti di procedura sarebbe opportuno che venisse espressamente indicato, proprio al fine di chiarire come avverrà l'assegnazione degli incarichi tenendo conto della competenza professionale, quale ripartizione interna di competenza professionale è stata compiuta tra i mediatori inseriti nel proprio elenco.
Va ancora detto che il raggruppamento dei mediatori per competenza non dovrebbe essere limitato alle materie giuridiche, ma a tutte le diverse materie di competenza possibili (tecniche, umanistiche, mediche, e così via.).
Al di là di questo primo, fondamentale criterio, devono intervenire altri criteri che tengono conto del grado di difficoltà della controversia, della esperienza del mediatore, della disponibilità del medesimo, e così via.
Fondamentale è, pertanto, il riferimento alla particolare natura della causa.

Sintesi dei principi espressi:

nei singoli regolamenti non si potrà fare generico rinvio alla previsione di cui all'art.3 del d.i. 145/2011;
tra i criteri oggettivi e predeterminati assume particolare rilievo la competenza professionale del mediatore, cioè le specifiche conoscenze acquisite in relazione al percorso universitario svolto e, soprattutto, all'attività professionale esercitata;

La chiusura del procedimento:
L'art.3 del d.i. correttivo prevede che, quando la mediazione è obbligatoria, il mediatore svolge l'incontro con la parte istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata alla mediazione; in questo caso, l'attestato di conclusione del procedimento può essere rilasciato dalla segreteria dell'organismo, ma solo all'esito della verifica da parte del mediatore della mancata partecipazione della parte chiamata e del mancato accordo.
La norma, in primo luogo, si applica solo nel caso in cui l'esperimento del tentativo di mediazione è previsto come obbligatorio. Il che vuol dire che, in caso di mediazione volontaria o sollecitata dal giudice o per contratto, il mediatore può chiudere il procedimento di mediazione anche ove la parte istante non si sia presentata.
Nei casi, invece, in cui vi è obbligatorietà del tentativo di conciliazione, è essenziale che l'invitante si presenti davanti al mediatore, non potendo, diversamente, chiedere il rilascio dell'attestazione di conclusione del procedimento di mediazione.
Tale precisazione, in particolare, costituisce conferma di quanto già la direzione generale della giustizia civile aveva avuto modo di precisare con la circolare del 4 aprile 2011 in materia, per l'appunto, di chiusura del procedimento di mediazione.
In sostanza, si è voluto precisare che, nei casi di obbligatorietà del tentativo di mediazione:

l'invitante deve necessariamente presentarsi davanti al mediatore, indipendentemente dal fatto che l'altra parte abbia, eventualmente, dichiarato o rappresentato che non sarebbe stata presente;
è il mediatore che deve verbalizzare la mancata presenza della parte chiamata, non potendo tale attività essere compiuta dalla segreteria;
solo a seguito della redazione del verbale negativo del mediatore, la segreteria potrà rilasciare l'attestato di conclusione del procedimento.

Sintesi dei principi espressi:

nei casi in cui vi è obbligatorietà del tentativo di conciliazione, è essenziale che l'invitante si presenti davanti al mediatore, non potendo, diversamente, chiedere il rilascio dell'attestazione di conclusione del procedimento di mediazione. In questo caso, il mediatore dovrà attestare la mancata comparizione della controparte e la segreteria dell'organismo potrà rilasciare l'attestato di conclusione del procedimento di mediazione.

Le modifiche in materia di indennità:
diverse sono le modifiche apportate in materia di indennità di mediazione.

si è, in primo luogo, aumentata la misura dell'indennità in caso di successo della mediazione che da un  quinto passa a un quarto dell'entità della indennità (art.5, comma 1, lett.a) del d.m. 145/2011);
in secondo luogo, in caso di obbligatorietà del tentativo di mediazione, si è ulteriormente ridotta la misura dell'indennità rispetto al precedente regime: la misura di un terzo rimane per i primi sei scaglioni, mentre per i restanti scaglioni la riduzione è della metà (art.5, comma 1, lett. b) del d.m. 145/2011);
in terzo luogo, nei casi di obbligatorietà del tentativo di mediazione, è rimasta salva la riduzione prevista dalla lettera e) del medesimo comma, con esclusione di ulteriori aumenti, ad eccezione di quello previsto dalla lett.b) in caso di successo della mediazione (art.5, comma 1, lett.b) del d.m. 145/2011).

Per chiarire, si osserva che deve essere compiuta una distinzione relativamente alla determinazione dell'indennità a seconda che la mediazione sia obbligatoria o facoltativa, in particolare:
in caso di mediazione obbligatoria
In questo contesto, occorre distinguere a seconda che l'altra parte compaia o meno.
Se l'altra parte compare:

a1) si opera una riduzione dell'importo dell'indennità, che sarà di un terzo per i primi sei scaglioni e della metà per gli altri scaglioni;

a2) l'importo dell'indennità potrà subire un aumento solo in caso di successo della mediazione (dunque, non potrà applicarsi alcun altro aumento previsto, invece, per le altre forme di mediazione, in caso di particolare importanza, complessità o difficoltà dell'affare, formulazione della proposta di mediazione).

Se l'altra parte non compare:

b1) l'indennità che dovrà essere corrisposta sarà unicamente di ? 40,00, per il primo scaglione,  o ? 50,00, per gli altri scaglioni;
b2) nel caso di formulazione della proposta (ai sensi dell'art.11 del d.lgs. 28/2010) opera l'aumento di un quinto di cui alla lettera c) del comma quarto dell'art.16 del d.m. 180/2010, richiamato dall'art.5, comma 1, lett.c) del d.m. 145/2011.

in caso di mediazione facoltativa

Per la mediazione facoltativa, sollecitata dal giudice ovvero prevista dalle parti, le modifiche rispetto alla disciplina precedente riguardano quindi:

b1) la misura dell'aumento dell'indennità in caso di successo della mediazione;
b2) la riduzione a ? 40,00 o ? 50,00 in caso di mancata partecipazione dell'altra parte;

resta invariato, rispetto alla disciplina precedente:

l'aumento dell'indennità, in misura non superiore ad un quinto, in caso di particolare importanza, complessità o difficoltà dell'affare;
l'aumento in caso di formulazione della proposta del mediatore;
l'aumento, in misura non superiore ad un quarto, in caso di successo della mediazione.

A differenza, quindi, della mediazione obbligatoria, in caso di mediazione facoltativa si avrà il cumulo degli aumenti previsti.
Per completezza, poi, resta da definire un ultimo profilo, quello, cioè, della cumulabilità della spese di segreteria con quelle della mediazione.
A tal proposito, va chiarito che ai sensi dell'art.16, comma primo, del d.m. 180/2010 l'indennità comprende le spese di avvio del procedimento e le spese di mediazione.
Il successivo comma secondo prevede che per le spese di avvio è dovuto da ciascuna parte un importo di ? 40,00 (dall'istante al momento del deposito della domanda di mediazione, dalla parte invitata solo al momento in cui intende aderire al procedimento e, quindi, prendervi parte).
Il comma terzo, poi, prevede che per le spese di mediazione è dovuto da ciascuna parte l'importo indicato nella tabella A allegata al decreto; il comma quarto, infine, stabilisce la misura in aumento od in diminuzione dell'importo massimo delle spese di mediazione.
Per quanto sopra esposto, le due voci di spesa assumono valenza diversa ed autonoma.
Le spese di avvio, stabilite in misura fissa ed unitaria, hanno riguardo, più specificamente, alle spese dell'organismo per potere avviare il procedimento di mediazione: ricezione della istanza, visione da parte della segreteria, fascicolazione e registrazione, comunicazione alla altra parte dell'inizio della procedura e così via.
Si tratta, dunque, delle spese relative all'attività di segreteria prodromica a quella di mediazione vera e propria svolta dal mediatore.
Quest'ultima, dunque, assume valenza diversa, in quanto riguarda le spese di concreto svolgimento dell'attività di mediazione (ricomprende infatti anche l'onorario del mediatore).
Si tratta, quindi, di due voci di spesa autonome che, unitamente considerate, formano l'indennità complessiva; la previsione, contenuta nel comma secondo dell'art.16 (secondo cui le spese di avvio sono a valere sull'indennità complessiva) implica unicamente che la spesa di segreteria, una volta corrisposta, è solo una parte dell'indennità complessiva da corrispondere.
Ciò comporta che, al verificarsi dei diversi momenti che connotano l'espletamento del servizio di mediazione, entrambe siano dovute.
Pertanto, oltre all'importo di ? 40,00 dovuto per l'avvio del procedimento, dovranno essere corrisposte, in aggiunta, anche le ulteriori spese di mediazione secondo i criteri indicati nell'art.16, commi 3 e ssgg. del d.m. 180/2010, come modificati dall'art.5 del d.m. 145/2011.
Nel caso in cui, in particolare, trova applicazione la previsione contenuta nell'art.16, comma quarto lett.e) del d.m. 180/2010 (come modificato dall'art.5 del d.m. 145/2011) saranno dovute sia le spese di avvio del procedimento (di ? 40,00) sia le spese per la mediazione non riuscita (non essendo comparsa nessuna delle controparti oltre quella che ha introdotto la mediazione).
Resta fermo, peraltro, che oltre alla suddetta indennità complessiva (spese di avvio e spese di mediazione) saranno dovute anche le spese vive, così come conteggiate e documentate dall'organismo di mediazione.
Va precisato, infine, che resta pur sempre nella facoltà degli organismi di mediazione stabilire una deroga in melius degli importi minimi delle indennità per ciascun scaglione di riferimento, come determinati a norma della tabella A allegata al d.m. 180/2010, così come previsto dall'art.5, comma 1, lett. f) del d.m. 145/2011: ciò nella chiara linea di una possibile riduzione del costo complessivo del procedimento di mediazione.
Per completezza, trattandosi di questione posta all'attenzione di questa amministrazione, preme compiere talune precisazioni in ordine alla partecipazione al procedimento di mediazione di persone che si trovino, secondo quanto prevede l'art.17, comma quinto, del d.lgs. 28/2010, nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato ai sensi dell'art.76 del t.u. di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002 n.115.
A tal proposito va infatti chiarito che:

della previsione contenuta nell'art.17, comma quinto, del d.lgs. 28/2010 è possibile avvalersi solo nel caso in cui la mediazione è condizione di procedibilità della domanda, secondo quanto previsto nell'art.5 della medesima legge;
nel caso in cui sussistano i presupposti previsti, l'organismo di mediazione  è tenuto a fornire il servizio di mediazione senza diritto ad alcun compenso;
l'organismo di mediazione non potrà richiedere il pagamento del compenso nei confronti dell'erario o dell'amministrazione in generale;
la suddetta norma trova applicazione senza che possa distinguersi tra organismi di mediazione pubblici o privati: la norma contenuta nell'art.17, comma sesto, del d.lgs. 28/2010 richiama le indennità spettanti agli organismi pubblici unicamente al fine di rinviare compiutamente agli importi delle indennità di cui alla tabella A che, secondo la previsione contenuta nell'art.16, comma 13, si applicano unicamente agli organismi costituti da enti di diritto pubblico interno, salvo che trattasi di materia per le quali è prevista l'obbligatorietà del tentativo di conciliazione: si tratta, infatti, di importi delle indennità previsti per gli organismi pubblici che, in caso di obbligatorietà del tentativo di mediazione trovano applicazione anche per gli organismi privati

Sintesi dei principi espressi:

le spese di avvio del procedimento e le spese di mediazione costituiscono due voci di spesa autonome che, unitamente considerate, formano l'indennità complessiva;
al verificarsi dei diversi momenti che connotano l'espletamento del servizio di mediazione, entrambe devono essere corrisposte;
oltre all'importo di ? 40,00 dovuto per l'avvio del procedimento, dovranno essere corrisposte, in aggiunta, anche le ulteriori spese di mediazione secondo i criteri indicati nell'art.16, commi 3 e ssgg. del d.m. 180/2010, come modificati dall'art.5 del d.m. 145/2011;
oltre alla suddetta indennità complessiva dovranno essere corrisposte, altresì, le spese vive, purchè documentate dall'organismo di mediazione;
in caso di sussistenza delle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell'art.76 del t.u. di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002 n.115, tutti gli organismi, sia essi pubblici o privati, sono tenuti a svolgere il servizio di mediazione, senza potere pretendere alcun compenso né nei confronti della parte né nei confronti dell'erario o, in generale, dell'amministrazione.

Roma, 20 dicembre 2011

Il Direttore Generale
Maria Teresa Saragnano

Fonte: www.giustizia.it

A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti

Avvocato e mediatore professionista

La Guida sulla mediazione civile e commerciale di Iusreporter.it

Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook

www.iusreporter.it
Ricerca giuridica e diritto delle nuove tecnologie
Note legali
Testi senza carattere di ufficialità

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 11235 del 2010, proposto da:

Unione Nazionale delle Camere Civili (Uncc) di Parma, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Storace e Antonio De Notaristefani Di Vastogirardi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Crescenzio, 20;

contro

Ministero della giustizia, Ministero dello sviluppo economico, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del decreto n. 180 del 18 ottobre 2010, adottato dal Ministro della giustizia di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 4 novembre 2010.

Visto il ricorso;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della giustizia e di Ministero dello sviluppo economico;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2011 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Considerato che non sussistono i presupposti per la concessione della richiesta misura cautelare;

Ritenuto, in particolare, l'insussistenza di un danno grave e irreparabile;

Considerato che sussistono giusti motivi per compensare tra le parti costituite le spese di lite della presente fase;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

Respinge la suindicata domanda incidentale.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

La Guida sulla mediazione civile e commerciale di Iusreporter.it

Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook

www.iusreporter.it
Ricerca giuridica e diritto delle nuove tecnologie
Note legali
Testi senza carattere di ufficialità

RISOLUZIONE N. 113 /E
Roma, 29 novembre 2011
OGGETTO: Interpello - articolo 11, legge 27 luglio 2000, n. 212. Trattamento
tributario dell'attività di mediazione svolta ai sensi del decreto
legislativo 4 marzo 2010, n. 28


Con l'interpello specificato in oggetto è stato esposto il seguente

QUESITO
Il Consiglio Nazionale Forense, organismo di rappresentanza istituzionale e
generale dell'Avvocatura ai sensi del Regio  Decreto Legge 27 novembre 1933, n.
1578 e del Regio Decreto 22  gennaio 1934, n. 37, riferisce che, in base a quanto
previsto dall'art. 18 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, i singoli consigli
degli ordini degli avvocati  possono istituire, presso ciascun tribunale, organismi
aventi la funzione di gestire il procedimento di mediazione finalizzato, secondo le
disposizioni dello stesso D.Lgs. n. 28 del 2010, alla conciliazione di controversie
civili e commerciali vertenti su diritti disponibili.
Il Consiglio Nazionale Forense fa presente, in particolare, che gli organismi
di mediazione in argomento possono essere istituiti dai singoli consigli degli ordini
degli avvocati:
A) sia quali dipartimenti degli stessi consigli degli ordini;
B) sia quali enti autonomi rispetto ai singoli consigli degli ordini.
Direzione Centrale Normativa 2
Ciò posto, l'ente istante chiede di conoscere, in relazione ad ambedue  le
ipotesi [sub A) e B)] di organismi di mediazione costituiti dai consigli degli ordini
degli avvocati, il trattamento tributario sia ai fini IRES che IVA:
1) dei contributi erogati in favore degli organismi  di mediazione dai singoli
consigli degli ordini o da altri enti pubblici; 
2) dei proventi conseguiti, nell'esercizio della propria attività, dagli organismi di
mediazione di cui  trattasi, derivanti dagli importi versati dai clienti che
intendono avvalersi dell'istituto della mediazione (di seguito "parti").

SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA DALL'INTERPELLANTE
Il Consiglio Nazionale Forense ritiene che l'attività svolta dagli organismi di
mediazione istituiti quali dipartimenti dei singoli consigli degli ordini degli avvocati,
[ipotesi sub A)], "in quanto attribuita ex lege" ai consigli degli ordini, costituisce "a
tutti gli effetti attività istituzionale" non avente carattere commerciale.
Nell'ipotesi in cui l'attività di mediazione venga  svolta da organismi di
mediazione istituiti dai consigli degli ordini territoriali degli avvocati quali enti
autonomi rispetto a questi ultimi [ipotesi sub B)], l'ente interpellante è dell'avviso
che, anche in tal caso, detta attività non  abbia natura commerciale per le seguenti
ragioni:
- l'attività posta in essere dall'organismo di mediazione "si confà pienamente
all'attività istituzionale del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati, trattandosi di
un'attività di gestione di un procedimento stragiudiziale diretto alla ricerca di un
accordo amichevole per la composizione di una controversia, ed alla
formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa"; 
- "i mezzi ed il personale impiegati dall'Organismo nell'espletamento dell'attività
di gestione della mediazione per legge (.) sono quelli propri del Consiglio
dell'Ordine che lo ha istituito"; 3
- "l'attività di mediazione nei confronti degli utenti-clienti non viene direttamente
svolta dall'Organismo, ma  dal singolo mediatore iscritto all'Organismo di
mediazione ed assegnato alla singola pratica".
Ciò posto, in relazione al quesito 1), l'ente istante ritiene che:
- nell'ipotesi sub A), i contributi versati all'organismo di mediazione dal consiglio
dell'ordine di appartenenza siano fiscalmente irrilevanti trattandosi di
movimentazioni interne di denaro;
- nell'ipotesi  sub B), i contributi percepiti dagli organismi di mediazione di cui
trattasi per l'esercizio della propria attività non costituiscano reddito imponibile ai
fini IRES trattandosi di somme afferenti ad un'attività non commerciale.
In merito al quesito 2), il Consiglio Nazionale Forense ritiene che gli importi
versati dalle parti agli organismi di cui trattasi in relazione all'attività di mediazione
da essi svolta siano, sia relativamente alla fattispecie sub A) che a quella sub B):
- esclusi da imposizione ai fini IRES ai sensi dell'art. 143, comma 1, del testo
unico delle imposte sui redditi (TUIR) approvato con decreto del Presidente della
Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, qualora non eccedano i costi sostenuti per
l'attività di mediazione;
- fuori del campo di applicazione dell'IVA ai sensi dell'art. 4, quarto comma, del
decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, in quanto
percepiti nell'esercizio di un'attività non avente natura commerciale. 

PARERE DELL'AGENZIA DELLE ENTRATE
Considerazioni preliminari in materia di IRES ed IVA
La soluzione ai quesiti  oggetto di interpello richiede, preliminarmente,
l'esame delle disposizioni recate, ai fini IRES, dal Testo unico delle imposte sui
redditi (TUIR) approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 4
1986, n. 917, e, agli effetti dell'IVA, dal decreto del Presidente della Repubblica 26
ottobre 1972, n. 633.
Rientrano tra i soggetti passivi dell'imposta sul reddito delle società (IRES),
per quanto concerne gli enti residenti nel territorio dello Stato, le società di capitali,
gli enti pubblici e privati diversi dalle società che hanno per oggetto esclusivo o
principale l'esercizio di attività commerciali (cc.dd. enti commerciali) e gli enti
pubblici e privati diversi dalle società che non hanno per oggetto esclusivo o
principale l'esercizio di attività commerciale (cc.dd. enti non commerciali) [v. art.
73, comma 1, del TUIR].
Presupposto applicativo dell'IRES è il possesso dei  redditi in denaro o in
natura rientranti nelle categorie reddituali disciplinate nell'art. 6 del TUIR (v. art. 72
del TUIR).
Tra le categorie reddituali elencate dall'art. 6 del TUIR è ricompresa quella
dei redditi di impresa alla quale sono  riconducibili i redditi che derivano
dall'"esercizio di imprese" commerciali (v. artt. 6, comma 1, lett. e), e 55, comma 1,
del TUIR). 
Agli effetti dell'IVA rientrano, in via generale, nel campo di applicazione
dell'imposta le cessioni di beni e le prestazioni di servizi effettuate a titolo oneroso
nell'esercizio di imprese o nell'esercizio di arti e professioni (v. artt. 1, 3, 4 e 5 del
DPR n. 633 del 1972).
Per "esercizio di imprese" si intende, sia ai fini IRES (v. art. 55, commi 1 e 2,
lett.  a), del TUIR), che ai fini IVA (v. art. 4, primo comma, del DPR n. 633 del
1972), l'esercizio per professione abituale, ancorché non esclusiva, fra l'altro, delle
attività commerciali di cui all'articolo 2195 del codice civile, anche se non
organizzate in forma d'impresa, nonché l'esercizio di attività, organizzate in forma
di impresa, dirette alla prestazione di servizi che non rientrano nell'articolo 2195 del
codice civile. 5
In particolare, ai fini IVA, le disposizioni del DPR n. 633 del 1972 che
individuano le attività economiche rilevanti agli effetti dell'imposta costituiscono
recepimento, nell'ordinamento nazionale, della disciplina comunitaria in materia di
imposta sul valore aggiunto  recata dalla Direttiva CE  del Consiglio 28 novembre
2006, n. 112 (con la quale è stata operata la rifusione della Direttiva CEE 17 maggio
1977, n. 388).
La normativa comunitaria  stabilisce che rientra nella nozione di "soggetto
passivo" "chiunque esercita, in modo indipendente e in qualsiasi luogo, un'attività
economica, indipendentemente dallo scopo o dai risultati di detta attività" e che si
considera "attività economica" "ogni attività di produzione, di commercializzazione
o di  prestazione di servizi, comprese le attività (.) agricole (.)" nonché, in
particolare, "lo sfruttamento di un bene materiale o immateriale per ricavarne
introiti aventi carattere di stabilità" (v. art. 9 della Direttiva CE n. 112 del 2006).
Come chiarito dalla giurisprudenza comunitaria l'analisi delle definizioni di
soggetto passivo e di attività economiche "mette in rilievo l'ampiezza della sfera di
applicazione della nozione di attività economiche e il  suo carattere obiettivo, nel
senso che l'attività viene considerata di per sé, indipendentemente dai suoi scopi o
dai suoi risultati" (cfr., fra l'altro, Corte di giustizia, sentenze  26 giugno 2007,
Causa C-284/04, punto 35, 6 ottobre 2009, Causa C-267/08, punto 17, e 29 ottobre
2009, Causa C-246/08, punto 37).
Sempre in merito alla nozione di attività economica, relativamente al profilo
dell'onerosità del servizio, la Corte di Giustizia CE ha chiarito che, come regola
generale, "un'attività è considerata economica quando presenta un carattere stabile
ed è svolta a fronte di un corrispettivo percepito dall'autore della prestazione"
(Corte di giustizia, sentenze 13 dicembre 2007, Causa C-408/06, punto 18, e 26
marzo 1987, Causa C -235/85, punto 11).
Si evidenzia, inoltre, che, in merito alla definizione del requisito soggettivo ai
fini IVA per gli organismi di diritto pubblico, la stessa Direttiva CE n. 112 del 2006 6
stabilisce che gli stessi "non sono considerati soggetti  passivi per le attività od
operazioni che esercitano in quanto pubbliche autorità, anche quando, in relazione
a tali attività od operazioni, percepiscono diritti, canoni, contributi o retribuzioni"
(v. art. 13, paragrafo 1, Direttiva CE n.  112 del 2006), vale a dire per le attività
svolte secondo il regime proprio degli enti pubblici e non in base agli stessi
strumenti giuridici utilizzati dagli operatori economici privati (cfr. sentenza Corte di
Giustizia CE 14 dicembre 2000, causa C-446/98). 
Detti enti devono, tuttavia, essere considerati soggetti passivi agli effetti
dell'IVA per le attività svolte in veste di pubblica autorità "quando il loro non
assoggettamento provocherebbe distorsioni della concorrenza di una certa
importanza" (v. art. 13, par. 1, della Direttiva CE n. 112 del 2006). 
Analisi delle disposizioni previste per l'istituto della mediazione
Al fine di fornire soluzione ai quesiti prospettati dal Consiglio Nazionale
Forense, occorre esaminare  la disciplina dell'istituto  della mediazione per la
conciliazione delle controversie civili e commerciali  facendo riferimento alle
seguenti fonti normative:
- art. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante "Delega al Governo in materia
di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali" (di
seguito, "legge delega");
- decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28  (di seguito, "Decreto"), con cui è stata
esercitata la predetta delega;
- decreto del Ministro  delle Giustizia 18 ottobre 2010, n. 180 (di seguito,
"Regolamento") emanato in attuazione dell'art. 16 del Decreto.
La normativa sopra citata definisce la "mediazione" quale "attività (.) svolta
da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca
di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella
formulazione di una proposta  per la risoluzione della stessa", mentre configura la 7
"conciliazione" quale "composizione di  una controversia  a seguito dello
svolgimento della mediazione" [art. 1, comma 1, lettere a) e c) del Decreto]. 
La mediazione è "svolta da organismi professionali e indipendenti,
stabilmente destinati all'erogazione del servizio di conciliazione" iscritti in un
apposito "Registro degli organismi di conciliazione" (di seguito, "Registro")
istituito presso il Ministero della Giustizia [art. 60, comma 3, lettere  b) e c), della
legge delega].
L'organismo di mediazione è definito come "l'ente pubblico o privato,
ovvero la sua articolazione, presso cui può svolgersi il procedimento di
mediazione", intendendosi per "ente pubblico" la "persona giuridica di diritto
pubblico interno, comunitario, internazionale o straniero" e per "ente privato"
qualsiasi "soggetto di diritto privato, diverso dalla persona fisica" [art. 1, comma 1,
lettera d), del Decreto e art. 1, comma 1, lettere f), q) ed r) del Regolamento].
Il "mediatore" è definito, invece, quale "la persona o le persone fisiche che,
individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione" [art. 1, comma 1, lettera
b), del Decreto e art. 1, comma 1, lettera d), del Regolamento].
Per quanto concerne gli "organismi  di mediazione", è stabilito, in via
generale, che "gli enti pubblici o privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza,
sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della  parte interessata, a
gestire il procedimento di mediazione" nelle materie indicate  dal Decreto (art. 16,
comma 1, del Decreto).
In particolare, per i consigli degli ordini degli  avvocati è prevista la
possibilità di "istituire organismi presso ciascun tribunale, avvalendosi di proprio
personale e utilizzando i locali loro messi a disposizione dal presidente del
tribunale" (art. 60, comma 3, lettera e), della legge delega e art. 18 del Decreto).
E' prevista, altresì, per i consigli degli  ordini professionali, la possibilità di
istituire organismi speciali, per le materie riservate alla loro competenza, previa
autorizzazione del Ministero della Giustizia (art. 19 del Decreto).   8
Gli organismi di conciliazione devono essere iscritti in un apposito registro
istituito presso il Ministero della Giustizia la cui formazione e tenuta sono
disciplinati dal Regolamento (art. 16, comma 2, del Decreto). 
Il Regolamento elenca,  tra l'altro, i seguenti requisiti necessari per
l'iscrizione nel registro (art. 4, comma 2, del Regolamento):
- la capacità finanziaria (possedere un capitale  non inferiore a 10.000 euro) e
organizzativa del richiedente  (poter svolgere l'attività di mediazione in almeno
due regioni italiane o in almeno due province della medesima regione) [art. 4,
comma 2, lettera a), del Regolamento];
- il possesso da parte del richiedente di una polizza assicurativa di importo non
inferiore a 500.000,00 euro per la responsabilità a qualunque titolo derivante
dallo svolgimento dell'attività di mediazione [art. 4, comma 2, lettera b), del
Regolamento];
- la trasparenza amministrativa e contabile dell'organismo, "ivi compreso il
rapporto giuridico ed economico tra l'organismo e l'ente di cui eventualmente
costituisca articolazione interna", ai fini della dimostrazione della necessaria
autonomia finanziaria e funzionale [art. 4, comma 2, lettera d), del Regolamento];
- il numero di mediatori, non inferiore a cinque,  che hanno dichiarato la
disponibilità a svolgere le funzioni di mediazione [art. 4, comma 2, lettera f), del
Regolamento]. 
Il riscontro dei predetti requisiti assume eccezionali modalità applicative per
gli organismi costituiti, anche in forma associata, dalle camere di commercio e dai
consigli degli ordini professionali (tra cui i consigli degli ordini degli avvocati) i
quali sono iscritti nel registro a semplice domanda, all'esito della verifica della
sussistenza del solo requisito di cui all'art. 4, comma 2, lettera b), del Regolamento
[art. 60, comma 3, lettera f), della legge delega, art. 18 del Decreto e art. 4, comma
4, del Regolamento].  9
In sostanza, per tale ultima tipologia di organismi di mediazione, in quanto
costituiti da consigli degli ordini professionali, è stata prevista una procedura
agevolata per l'iscrizione al Registro in quanto la sussistenza dei requisiti afferenti,
fra l'altro, la capacità finanziaria  e organizzativa nonché la trasparenza
amministrativa e contabile, non necessita di apposita preventiva verifica perché
ritenuta  ex lege implicitamente esistente. Tali organismi, quindi,  devono soltanto
fornire idonea garanzia, mediante la stipulazione di una polizza assicurativa, per la
responsabilità a qualunque titolo derivante dallo svolgimento dell'attività di
mediazione.
Le predette considerazioni assumono  rilievo ai fini in esame dal momento
che evidenziano, da un lato, la volontà del legislatore di distinguere gli organismi di
mediazione istituiti dai consigli degli ordini professionali rispetto agli altri
organismi di mediazione, dall'altro, chiariscono che tale distinzione rileva soltanto
nella fase antecedente all'iscrizione nel Registro, vale a dire la fase procedurale atta
a consentire al responsabile del Registro di verificare la professionalità e l'efficienza
del richiedente. Una volta superata tale fase, poi, non pare assumere più alcun rilievo
la distinzione tra le varie tipologie di organismi di mediazione dal momento che a
tutti, indistintamente, è consentito svolgere la medesima attività di mediazione.
Tale attività di mediazione, infatti, si articola in un apposito procedimento
che si svolge in base al regolamento di procedura adottato da ciascun organismo (art.
3 del Decreto e art. 7 del Regolamento). 
Ogni organismo deve istituire un "registro degli affari di mediazione" con le
annotazioni del numero d'ordine progressivo, dei dati identificativi delle parti,
dell'oggetto della mediazione, del mediatore designato, della durata del
procedimento e del relativo esito (art. 12 del Regolamento).
All'atto della presentazione della domanda  di mediazione, il responsabile
dell'organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro  tra le parti. Il
procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell'organismo di mediazione 10
o nel luogo indicato nel regolamento di procedura dell'organismo (art. 8, commi 1 e
2, del Decreto).
Al termine del procedimento di mediazione il mediatore  redige apposito
verbale sia nell'ipotesi di esito positivo  del procedimento (raggiungimento di un
accordo amichevole tra le parti o adesione delle parti alla proposta di conciliazione
del mediatore) sia nel  caso in cui non si realizzi alcuna conciliazione tra le parti.
Tale processo verbale è depositato presso la segreteria dell'organismo (art. 11 del
Decreto). 
Nell'ambito del procedimento di mediazione il mediatore è obbligato, fra
l'altro, a corrispondere immediatamente a ogni richiesta organizzativa del
responsabile dell'organismo. Su istanza di parte il responsabile dell'organismo
provvede alla eventuale sostituzione del mediatore (art. 14 del Decreto).
Quanto ai rapporti economici con le parti  che ricorrono alla mediazione è
previsto, anzitutto,  un espresso divieto per il mediatore di percepire compensi
direttamente dalle parti stesse (art. 14 del Decreto). 
A fronte del servizio di mediazione, infatti, le parti corrispondono un
compenso all'organismo di mediazione. Detto compenso include sia le "spese di
avvio del procedimento" (ammontanti a euro 40 per ciascuna parte) sia le "spese di
mediazione" vere e proprie (art. 16, comma  2, del Decreto  e art. 16 del
Regolamento). Queste ultime, a loro volta, comprendono l'onorario che l'organismo
corrisponderà al mediatore per l'intero procedimento di mediazione.
Dalla ricostruzione normativa sopra effettuata emergono i seguenti elementi
rilevanti ai fini della qualificazione fiscale dell'attività di mediazione:
- gli organismi di mediazione  possono assumere la forma giuridica sia di enti di
diritto pubblico sia di enti di diritto privato (società, associazioni, altri enti, ecc.);
- gli organismi di mediazione  possono essere istituiti sia come soggetti autonomi
che come articolazioni dei predetti enti; 11
- anche i consigli degli ordini degli avvocati possono istituire organismi di
mediazione, sia quali articolazioni interne degli stessi  consigli degli ordini sia
quali enti autonomi rispetto ai singoli consigli degli ordini;
- gli organismi di mediazione sono deputati a gestire il procedimento di mediazione
e sono "stabilmente destinati all'erogazione del servizio di conciliazione" a fronte
del quale viene corrisposto dalle parti  un compenso nei confronti dello stesso
organismo di mediazione;
- ai fini dello svolgimento dell'attività di mediazione e dell'iscrizione nell'apposito
registro gli organismi devono soddisfare, fra l'altro, i requisiti del possesso di una
congrua "capacità finanziaria e organizzativa" e della disponibilità minima di
mediatori; la sussistenza di tali requisiti non è oggetto di specifica verifica per gli
organismi di mediazione costituiti da consigli degli ordini professionali atteso
che, per detti organismi, è stata ritenuta ex lege implicitamente sussistente;
- l'attività di mediazione, svolta personalmente dal mediatore, rappresenta solo un
momento nel quale si articola la gestione del più complesso procedimento di
mediazione che fa capo, relativamente agli aspetti regolamentari, organizzativi e
finanziari, all'organismo di mediazione;
- il rapporto contrattuale avente ad oggetto il servizio di mediazione  si instaura,
anche per quanto attiene ai rapporti economici relativi ai compensi per l'attività di
mediazione, solo ed unicamente tra l'organismo di mediazione e le parti che
hanno preso parte al procedimento di mediazione, restando estraneo a detto
rapporto il mediatore, che non può ricevere alcun compenso dalle parti stesse;
- tra le parti e il mediatore  non si instaura, pertanto, alcun rapporto contrattuale
diretto;
- il mediatore ha un rapporto contrattuale diretto solo con l'organismo di
mediazione dal quale percepisce un onorario (la cui misura è indipendente dal
numero degli incontri svolti con le parti) costituente solo uno degli elementi cui
sono parametrate le spese di mediazione addebitate alle parti. 12
Disciplina fiscale dell'attività di mediazione
Dalle considerazioni sopra svolte emerge che l'attività  di mediazione si
qualifica come attività economica organizzata diretta  alla prestazione di servizi,
verso corrispettivo, avente ad oggetto l'assistenza di due o più parti nella ricerca di
una conciliazione extragiudiziale di controversie in materia civile e commerciale su
diritti disponibili.
Da quanto sopra esposto consegue, sotto il profilo fiscale, che l'attività di
mediazione deve qualificarsi, sia ai fini dell'imposizione diretta che dell'IVA, come
attività organizzata in forma d'impresa diretta alla prestazione di servizi ai sensi,
rispettivamente, dell'art. 55 del TUIR e dell'art. 4 del DPR n. 633 del 1972.
In particolare, l'attività realizzata dall'organismo di mediazione - organizzata
in forma d'impresa e diretta  alla prestazione di servizi  che non rientrano nell'art.
2195 del codice civile - è riconducibile nell'ambito applicativo, ai fini IRES, della
lettera a) del comma 2 del citato art. 55 del TUIR  e,  ai  fini  IVA, dell'art. 4, primo
comma, del DPR n. 633 del 1972. 
Pertanto, contrariamente a quanto ritenuto dal Consiglio Nazionale Forense,
non può trovare applicazione, agli effetti  dell'IRES, l'art. 143, comma 1, secondo
periodo, del TUIR.
L'inquadramento fiscale agli effetti dell'IRES e dell'IVA sopra delineato vale
anche nell'ipotesi di attività di mediazione posta in essere dai consigli degli ordini
degli avvocati mediante l'istituzione di appositi organismi di mediazione, sia quali
articolazioni interne degli stessi consigli degli ordini [ipotesi  sub A) riportata nel
Quesito], sia quali enti autonomi rispetto ai singoli consigli degli ordini [ipotesi sub
B) riportata nel Quesito].
L'attività di mediazione, infatti, non può considerarsi riconducibile tra le
attività non commerciali di tipo pubblicistico (tenuta dell'albo degli avvocati e del
registro dei praticanti; verifica della pratica forense; gestione dei procedimenti 13
disciplinari, ecc.) lo svolgimento delle quali contraddistingue le finalità istituzionali
tipiche dei consigli degli ordini degli avvocati quali enti pubblici non economici.
Per quanto riguarda, in particolare, il regime fiscale agli effetti dell'IVA, è il
caso di precisare che la disciplina normativa sopra richiamata in materia di
mediazione porta ad escludere  che l'attività di mediazione posta in essere dagli
organismi di mediazione costituti dai consigli degli ordini degli avvocati (sia quali
articolazioni interne sia quali enti autonomi) soddisfi i requisiti della pubblica
autorità di cui al citato art. 13 della Direttiva CE n. 112 del 2006. 
Ciò posto, relativamente al trattamento tributario  dei contributi erogati in
favore degli organismi di mediazione dai singoli consigli degli ordini o da altri enti
pubblici [quesito 1)] si evidenzia, agli effetti dell'IRES, che tali somme concorrono,
quali componenti positivi, alla determinazione del reddito d'impresa. 
Tale soluzione non trova  applicazione nell'ipotesi  di somme destinate dal
consiglio dell'ordine all'attività di mediazione svolta dall'organismo istituito quale
proprio dipartimento [ipotesi sub A) riportata nel Quesito] trattandosi, in tal caso, di
movimentazioni di  denaro, nell'ambito dello stesso soggetto, aventi rilevanza
esclusivamente sotto il profilo patrimoniale come apporto di capitale ad un'attività
d'impresa da parte del titolare della stessa. 
Resta fermo, peraltro, che, per l'attività di mediazione svolta mediante
organismi istituti quali dipartimenti interni, i consigli degli ordini degli avvocati
hanno l'obbligo di tenere la contabilità separata a norma degli artt. 144, comma 2,
del TUIR e 20 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n.
600.
Ai fini IVA, si fa presente che l'individuazione del trattamento tributario dei
contributi erogati in favore degli organismi di mediazione non può essere effettuata
in via generale in questa  sede, in quanto la stessa  richiede un esame dei singoli
rapporti giuridici instaurati tra il soggetto erogante e l'organismo di mediazione allo 14
scopo di verificare, di volta in volta,  la ricorrenza dei presupposti applicativi
dell'imposta. 
Per quanto concerne il  quesito 2), si fa presente che, sia nell'ipotesi di
organismi di mediazione istituiti quali dipartimenti dei consigli degli ordini [ipotesi
sub A)] che in quella di organismi di mediazione istituiti quali enti autonomi
rispetto ai consigli degli ordini [ipotesi sub B)], i proventi conseguiti nell'esercizio
della propria attività concorrono alla  determinazione del reddito complessivo
secondo le ordinarie disposizioni previste in materia di reddito d'impresa. Detti
redditi saranno imputabili, nell'ipotesi  sub A), in capo al consiglio dell'ordine del
quale l'organismo di mediazione costituisce dipartimento e, nel caso sub B), in capo
all'organismo di mediazione istituito come ente autonomo.
Ai fini IVA, gli importi  versati dalle parti all'organismo di mediazione, sia
nell'ipotesi sub A) che nell'ipotesi sub B), costituiscono corrispettivi di prestazioni
di servizi imponibili agli effetti del tributo.
Le Direzioni regionali vigileranno affinché i principi enunciati e le istruzioni
fornite con la presente risoluzione vengano puntualmente osservati dalle Direzioni
provinciali e dagli Uffici dipendenti.

IL DIRETTORE CENTRALE

Fonte:  www.agenziaentrate.gov.it

La Guida sulla mediazione civile e commerciale di Iusreporter.it

Per segnalazioni e aggiornamenti, seguici su Twitter o su Facebook

www.iusreporter.it
Ricerca giuridica e diritto delle nuove tecnologie
Note legali
Testi senza carattere di ufficialità

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

24 novembre 2011

«Società dell'informazione - Diritto d'autore - Internet - Programmi "peer-to-peer" - Fornitori di accesso a Internet - Predisposizione di un sistema di filtraggio delle comunicazioni elettroniche al fine di impedire gli scambi dei file che ledono i diritti d'autore - Assenza di un obbligo generale di sorvegliare le informazioni trasmesse»

Nel procedimento C-70/10,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'art. 267 TFUE, dalla cour d'appel de Bruxelles (Belgio), con decisione 28 gennaio 2010, pervenuta in cancelleria il 5 febbraio 2010, nella causa

Scarlet Extended SA

contro

Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM),

con l'intervento di:

Belgian Entertainment Association Video ASBL (BEA Video),

Belgian Entertainment Association Music ASBL (BEA Music),

Internet Service Provider Association ASBL (ISPA),

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dal sig. J. Malenovský (relatore), dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász e G. Arestis, giudici,

avvocato generale: sig. P. Cruz Villalón

cancelliere: sig.ra C. Strömholm, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza del 13 gennaio 2011,

considerate le osservazioni presentate:

-        per la Scarlet Extended SA, dagli avv.ti T. De Meese e B. Van Asbroeck, avocats;

-        per la Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), la Belgian Entertainment Association Video ASBL (BEA Video) e la Belgian Entertainment Association Music ASBL (BEA Music), dagli avv.ti F. de Visscher, B. Michaux e F. Brison, avocats;

-        per la Internet Service Provider Association ASBL (ISPA), dall'avv. G. Somers, avocat;

-        per il governo belga, dai sigg. T. Materne e J.-C. Halleux, nonché dalla sig.ra C. Pochet, in qualità di agenti;

-        per il governo ceco, dal sig. M. Smolek e dalla sig.ra K. Havlícková, in qualità di agenti;

-        per il governo italiano, dalla sig.ra G. Palmieri, in qualità di agente, assistita dal sig. S. Fiorentino, avvocato dello Stato;

-        per il governo olandese, dalle sig.re C. Wissels e B. Koopman, in qualità di agenti;

-        per il governo polacco, dai sigg. M. Szpunar, M. Drwiecki e J. Golinski, in qualità di agenti;

-        per il governo finlandese, dalla sig.ra M. Pere, in qualità di agente;

-        per la Commissione europea, dalle sig.re J. Samnadda e C. Vrignon, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 14 aprile 2011,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione delle seguenti direttive:

-        direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1);

-        direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione (GU L 167, pag. 10);

-        direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale (GU L 157, pag. 45; rettifiche nella GU 2004, L 195, pag. 16);

-        direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 24 ottobre 1995, 95/46/CE, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (GU L 281, pag. 31), e

-        direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche) (GU L 201, pag. 37).

2        Questa domanda è stata presentata nel contesto di una controversia tra la Scarlet Extended SA (in prosieguo: la «Scarlet») e la Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM) (in prosieguo: la «SABAM») vertente sul rifiuto della Scarlet di predisporre un sistema di filtraggio delle comunicazioni elettroniche realizzate tramite programmi per lo scambio di archivi (detti «peer-to-peer»), onde impedire gli scambi dei file che ledono i diritti d'autore.

Contesto normativo

Il diritto dell'Unione

La direttiva 2000/31

3        Ai sensi del quarantacinquesimo e del quarantasettesimo 'considerando' della direttiva 2000/31:

«(45) Le limitazioni alla responsabilità dei prestatori intermedi previste nella presente direttiva lasciano impregiudicata la possibilità di azioni inibitorie di altro tipo. Siffatte azioni inibitorie possono, in particolare, essere ordinanze di organi giurisdizionali o autorità amministrative che obbligano a porre fine a una violazione o impedirla, anche con la rimozione dell'informazione illecita o la disabilitazione dell'accesso alla medesima.

(...)

(47)      Gli Stati membri non possono imporre ai prestatori un obbligo di sorveglianza di carattere generale. Tale disposizione non riguarda gli obblighi di sorveglianza in casi specifici e, in particolare, lascia impregiudicate le ordinanze emesse dalle autorità nazionali secondo le rispettive legislazioni».

4        L'art. 1 di questa direttiva così recita:

«1.      La presente direttiva mira a contribuire al buon funzionamento del mercato interno garantendo la libera circolazione dei servizi della società dell'informazione tra Stati membri.

2.      La presente direttiva ravvicina, nella misura necessaria alla realizzazione dell'obiettivo di cui al paragrafo 1, talune norme nazionali sui servizi della società dell'informazione che interessano il mercato interno, lo stabilimento dei prestatori, le comunicazioni commerciali, i contratti per via elettronica, la responsabilità degli intermediari, i codici di condotta, la composizione extragiudiziaria delle controversie, i ricorsi giurisdizionali e la cooperazione tra Stati membri.

(...)».

5        L'art. 12 di detta direttiva, che figura nella Sezione 4 del Capo II della stessa ed è intitolato «Responsabilità dei prestatori intermediari», dispone quanto segue:

«1.      Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell'informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non sia responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che egli:

a)      non dia origine alla trasmissione;

b)      non selezioni il destinatario della trasmissione; e

c)      non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse.

(...)

3.      Il presente articolo lascia impregiudicata la possibilità, secondo gli ordinamenti degli Stati membri, che un organo giurisdizionale o un'autorità amministrativa esiga che il prestatore impedisca o ponga fine ad una violazione».

6        Ai sensi dell'art. 15 della direttiva 2000/31, anch'esso incluso nella sua Sezione 4 del Capo II:

«1.      Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 12, 13 e 14, gli Stati membri non impongono ai prestatori un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite.

2.      Gli Stati membri possono stabilire che i prestatori di servizi della società dell'informazione siano tenuti ad informare senza indugio la pubblica autorità competente di presunte attività o informazioni illecite dei destinatari dei loro servizi o a comunicare alle autorità competenti, a loro richiesta, informazioni che consentano l'identificazione dei destinatari dei loro servizi con cui hanno accordi di memorizzazione dei dati».

La direttiva 2001/29

7        A norma del sedicesimo e del cinquantanovesimo 'considerando' della direttiva 2001/29:

«(16)(...) La presente direttiva dovrebbe essere attuata in tempi analoghi a quelli previsti per [la direttiva 2000/31], in quanto tale direttiva fornisce un quadro armonizzato di principi e regole che riguardano tra l'altro alcune parti importanti della presente direttiva. Questa direttiva lascia impregiudicate le regole relative alla responsabilità della direttiva suddetta.

(...)

(59)      In particolare in ambito digitale, i servizi degli intermediari possono essere sempre più utilizzati da terzi per attività illecite. In molti casi siffatti intermediari sono i più idonei a porre fine a dette attività illecite. Pertanto fatte salve le altre sanzioni e i mezzi di tutela a disposizione, i titolari dei diritti dovrebbero avere la possibilità di chiedere un provvedimento inibitorio contro un intermediario che consenta violazioni in rete da parte di un terzo contro opere o altri materiali protetti. Questa possibilità dovrebbe essere disponibile anche ove gli atti svolti dall'intermediario siano soggetti a eccezione ai sensi dell'articolo 5. Le condizioni e modalità relative a tale provvedimento ingiuntivo dovrebbero essere stabilite dal diritto nazionale degli Stati membri».

8        L'art. 8 della direttiva 2001/29 stabilisce quanto segue:

«1.      Gli Stati membri prevedono adeguate sanzioni e mezzi di ricorso contro le violazioni dei diritti e degli obblighi contemplati nella presente direttiva e adottano tutte le misure necessarie a garantire l'applicazione delle sanzioni e l'utilizzazione dei mezzi di ricorso. Le sanzioni previste devono essere efficaci, proporzionate e dissuasive.

(...)

3.      Gli Stati membri si assicurano che i titolari dei diritti possano chiedere un provvedimento inibitorio nei confronti degli intermediari i cui servizi siano utilizzati da terzi per violare un diritto d'autore o diritti connessi».

La direttiva 2004/48

9        Il ventitreesimo 'considerando' della direttiva 2004/48 così recita:

«[Senza pregiudizio di] eventuali altre misure, procedure e mezzi di ricorso disponibili, i titolari dei diritti dovrebbero avere la possibilità di richiedere un provvedimento inibitorio contro un intermediario i cui servizi sono utilizzati da terzi per violare il diritto di proprietà industriale del titolare. Le condizioni e modalità relative a tale provvedimento inibitorio dovrebbero essere stabilite dal diritto nazionale degli Stati membri. Per quanto riguarda le violazioni del diritto d'autore e dei diritti connessi, la direttiva [2001/29] prevede già un ampio livello di armonizzazione. Pertanto l'articolo 8, paragrafo 3, della direttiva [2001/29] non dovrebbe essere pregiudicato dalla presente direttiva».

10      Ai termini dell'art. 2, n. 3, della direttiva 2004/48:

«La presente direttiva fa salve:

a)      le disposizioni comunitarie che disciplinano il diritto sostanziale di proprietà intellettuale (.), la direttiva [2000/31] in generale e le disposizioni degli articoli da 12 a 15 [di quest'ultima] in particolare;

(...)».

11      L'art. 3 della direttiva 2004/48 così recita:

«1.      Gli Stati membri definiscono le misure, le procedure e i mezzi di ricorso necessari ad assicurare il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale di cui alla presente direttiva. Tali misure, procedure e mezzi di ricorso sono leali ed equi, non inutilmente complessi o costosi e non comportano termini irragionevoli né ritardi ingiustificati.

2.      Le misure, le procedure e i mezzi di ricorso sono effettivi, proporzionati e dissuasivi e sono applicati in modo da evitare la creazione di ostacoli al commercio legittimo e da prevedere salvaguardie contro gli abusi».

12      L'art. 11 della direttiva 2004/48 così dispose:

«Gli Stati membri assicurano che, in presenza di una decisione giudiziaria che ha accertato una violazione di un diritto di proprietà intellettuale, le autorità giudiziarie possano emettere nei confronti dell'autore della violazione un'ingiunzione diretta a vietare il proseguimento della violazione. Se previsto dalla legislazione nazionale, il mancato rispetto di un'ingiunzione è oggetto, ove opportuno, del pagamento di una pena pecuniaria suscettibile di essere reiterata, al fine di assicurarne l'esecuzione. Gli Stati membri assicurano che i titolari possano chiedere un provvedimento ingiuntivo nei confronti di intermediari i cui servizi sono utilizzati da terzi per violare un diritto di proprietà intellettuale, senza pregiudizio dell'articolo 8, paragrafo 3, della direttiva [2001/29]».

Il diritto nazionale

13      L'art. 87, n. 1, primo e secondo comma, della legge 30 giugno 1994, sul diritto d'autore e sui diritti connessi (Moniteur belge del 27 luglio 1994, pag. 19297) prevede quanto segue:

«Il presidente del tribunal de première instance (.) consta[ta] l'esistenza e [ordina] la cessazione di qualsiasi violazione del diritto d'autore o di un diritto connesso.

[Può] altresì emanare un provvedimento inibitorio contro intermediari i cui servizi siano utilizzati da un terzo per violare il diritto d'autore o un diritto connesso».

14      Gli artt. 18 e 21 della legge 11 marzo 2003, su taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione (Moniteur belge del 17 marzo 2003, pag. 12962), recepiscono nel diritto nazionale gli artt. 12 e 15 della direttiva 2000/31.

Causa principale e questioni pregiudiziali

15      La SABAM è una società di gestione che rappresenta gli autori, i compositori e gli editori di opere musicali ed autorizza l'utilizzo delle loro opere tutelate da parte di terzi.

16      La Scarlet è un fornitore di accesso ad Internet (in prosieguo: «FAI») che procura ai propri clienti tale accesso, senza proporre altri servizi come lo scaricamento o la condivisione dei file.

17      Nel corso del 2004, la SABAM perveniva alla conclusione che gli utenti di Internet che si avvalevano dei servizi della Scarlet scaricavano da Internet, senza autorizzazione e senza pagarne i diritti, opere contenute nel suo catalogo utilizzando reti «peer-to-peer», che costituiscono uno strumento aperto per la condivisione di contenuti, indipendente, decentralizzato e dotato di avanzate funzioni di ricerca e di scaricamento di file.

18      Con atto di ricorso del 24 giugno 2004 essa citava pertanto la Scarlet dinanzi al presidente del tribunal de première instance de Bruxelles, sostenendo che, nella sua qualità di FAI, tale società si trovava nella situazione ideale per adottare misure volte a far cessare le violazioni del diritto d'autore commesse dai suoi clienti.

19      LA SABAM chiedeva, anzitutto, che venisse riconosciuta la violazione dei diritti d'autore sulle opere musicali appartenenti al suo repertorio, in particolare dei diritti di riproduzione e di comunicazione al pubblico, dovuta allo scambio non autorizzato di file musicali realizzato grazie a software «peer to peer». Tali violazioni sarebbero state commesse avvalendosi dei servizi della Scarlet.

20      Essa domandava inoltre che la Scarlet fosse condannata, a pena di ammenda, a far cessare tali violazioni rendendo impossibile o bloccando qualsiasi forma di invio o di ricezione da parte dei suoi clienti, mediante programmi «peer to peer», senza autorizzazione dei titolari dei diritti, di file contenenti un'opera musicale, pretendendo infine che la Scarlet le comunicasse la descrizione delle misure che intendeva applicare per ottemperare all'emananda sentenza, a pena di ammenda.

21      Con sentenza 26 novembre 2004, il presidente del tribunal de première instance de Bruxelles accertava l'esistenza delle violazioni del diritto d'autore denunciate dalla SABAM. Tuttavia, prima di statuire sull'istanza di provvedimenti inibitori, esso incaricava un perito di verificare se le soluzioni tecniche proposte dalla SABAM fossero tecnicamente realizzabili, se esse consentissero di filtrare unicamente gli scambi illeciti di file e se esistessero altri dispositivi idonei a controllare l'utilizzo di programmi «peer to peer», nonché di quantificare il costo dei dispositivi considerati.

22      Nella sua relazione, il perito designato traeva la conclusione che, nonostante la presenza di numerosi ostacoli tecnici, non si poteva escludere completamente che il filtraggio ed il blocco degli scambi illeciti di file fosse realizzabile.

23      Con sentenza 29 giugno 2007, il presidente del tribunal de première instance de Bruxelles condannava pertanto la Scarlet a far cessare le violazioni del diritto d'autore accertate con la sentenza 26 novembre 2004, rendendo impossibile qualsiasi forma, realizzata mediante un programma «peer to peer», di invio o di ricezione, da parte dei suoi clienti, di file che contenessero un'opera musicale appartenente al repertorio della Sabam, a pena di ammenda.

24      La Scarlet interponeva appello contro tale sentenza dinanzi al giudice del rinvio, affermando, anzitutto, che le risultava impossibile ottemperare a tale ingiunzione poiché l'efficacia e la durata nel tempo dei dispositivi di blocco o di filtraggio non erano dimostrate e l'attuazione di tali dispositivi era ostacolata da diversi fattori pratici, quali problemi di capacità della rete e di impatto sulla stessa. Inoltre, qualsiasi tentativo di bloccare i file incriminati, a suo avviso, sarebbe stato destinato al fallimento a breve termine, stante l'esistenza di numerosi programmi «peer-to-peer» che avrebbero reso impossibile la verifica del loro contenuto da parte di terzi.

25      La Scarlet sosteneva poi che detta ingiunzione non era conforme all'art. 21 della legge 11 marzo 2003, su taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, che recepisce nel diritto nazionale l'art. 15 della direttiva 2000/31, in quanto imponeva, de facto, un obbligo generale di sorveglianza sulle comunicazioni veicolate dalla sua rete, posto che qualsiasi dispositivo di blocco o di filtraggio del traffico «peer to peer» presuppone una sorveglianza generalizzata su tutte le comunicazioni che passano per tale rete.

26      Infine, la Scarlet spiegava che la predisposizione di un sistema di filtraggio avrebbe leso le disposizioni del diritto dell'Unione in materia di tutela dei dati personali e di segreto delle comunicazioni, in quanto tale filtraggio implica il trattamento degli indirizzi IP, che sono dati personali.

27      In tale contesto il giudice del rinvio ha ritenuto che, prima di verificare se un meccanismo di filtraggio e di blocco dei file «peer-to-peer» esista e possa essere efficace, occorre assicurarsi che gli obblighi da porre eventualmente a carico della Scarlet siano conformi al diritto dell'Unione.

28      In tale contesto, la cour d'appel de Bruxelles ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1)      Se le direttive 2001/29 e 2004/48, lette in combinato disposto con le direttive 95/46, 2000/31 e 2002/58, interpretate, in particolare, alla luce degli artt. 8 e 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, consentano agli Stati membri di autorizzare un giudice nazionale, adito nell'ambito di un procedimento nel merito e in base alla sola disposizione di legge che prevede che "[i giudici nazionali] possono altresì emettere un'ingiunzione recante un provvedimento inibitorio nei confronti di intermediari i cui servizi siano utilizzati da un terzo per violare il diritto d'autore o un diritto connesso", ad ordinare ad un [FAI] di predisporre, nei confronti della sua intera clientela, in abstracto e a titolo preventivo, esclusivamente a spese di tale FAI e senza limitazioni nel tempo, un sistema di filtraggio di tutte le comunicazioni elettroniche, sia entranti che uscenti, che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante l'impiego di software "peer to peer", al fine di individuare, nella sua rete, la circolazione di file contenenti un'opera musicale, cinematografica o audiovisiva sulla quale il richiedente affermi di vantare diritti, e in seguito di bloccare il trasferimento di questi, al momento della richiesta o in occasione dell'invio.

2)      In caso di risposta affermativa alla [prima] questione (.), se tali direttive obblighino il giudice nazionale, adito per statuire su una richiesta di ingiunzione nei confronti di un intermediario dei cui servizi si avvalgano terzi per violare il diritto d'autore, ad applicare il principio della proporzionalità quando è chiamato a pronunciarsi sull'efficacia e sull'effetto dissuasivo della misura richiesta».

Sulle questioni pregiudiziali

29      Con le sue questioni il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se le direttive 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 e 2002/58, lette nel loro combinato disposto ed interpretate alla luce delle condizioni che la tutela dei diritti fondamentali applicabili implica, debbano essere interpretate nel senso che ostano all'ingiunzione rivolta ad un FAI di predisporre un sistema di filtraggio:

-        di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante programmi «peer-to-peer»;

-        che si applichi indistintamente a tutta la sua clientela;

-        a titolo preventivo;

-        a sue spese esclusive, e

-        senza limiti nel tempo,

idoneo ad identificare nella rete di tale fornitore la circolazione di file contenenti un'opera musicale, cinematografica o audiovisiva rispetto alla quale il richiedente affermi di vantare diritti di proprietà intellettuale, onde bloccare il trasferimento di file il cui scambio pregiudichi il diritto d'autore (in prosieguo: il «sistema di filtraggio controverso»).

30      In proposito, occorre anzitutto ricordare che, ai sensi degli artt. 8, n. 3, della direttiva 2001/29 e 11, terza frase, della direttiva 2004/48, i titolari di diritti di proprietà intellettuale possono chiedere un provvedimento inibitorio nei confronti degli intermediari, come i FAI, i cui servizi siano utilizzati da terzi per violare i loro diritti.

31      Dalla giurisprudenza della Corte risulta poi che la competenza attribuita, a norma di tali disposizioni, agli organi giurisdizionali nazionali deve consentire a questi ultimi di ingiungere a detti intermediari di adottare provvedimenti che contribuiscano in modo effettivo, non solo a porre fine alle violazioni già inferte ai diritti di proprietà intellettuale mediante i loro servizi della società dell'informazione, ma anche a prevenire nuove violazioni (v., in questo senso, sentenza 12 luglio 2011, causa C-324/09, L'Oréal e a., non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 131).

32      Infine, dalla medesima giurisprudenza si evince che le modalità delle ingiunzioni che gli Stati membri devono prevedere ai sensi di detti artt. 8, n. 3, e 11, terza frase, quali quelle relative alle condizioni che devono essere soddisfatte e alla procedura da seguire, devono essere stabilite dal diritto nazionale (v., mutatis mutandis, sentenza L'Oréal e a., cit., punto 135).

33      Pertanto, tali norme nazionali, al pari della loro applicazione da parte degli organi giurisdizionali nazionali, devono rispettare i limiti derivanti dalle direttive 2001/29 e 2004/48, nonché dalle fonti del diritto alle quali tali direttive fanno riferimento (v., in questo senso, sentenza L'Oréal e a., cit., punto 138).

34      Di conseguenza, in conformità al sedicesimo 'considerando' della direttiva 2001/29 e all'art. 2, n. 3, lett. a), della direttiva 2004/48, dette norme, emanate dagli Stati membri, non possono intaccare le disposizioni della direttiva 2000/31 e, più precisamente, i suoi artt. 12-15.

35      Tali norme devono quindi rispettare l'art. 15, n. 1, della direttiva 2000/31, che vieta alle autorità nazionali di adottare misure che impongano ad un FAI di procedere ad una sorveglianza generalizzata sulle informazioni che esso trasmette sulla propria rete.

36      A questo riguardo, la Corte ha già statuito che siffatto divieto abbraccia in particolare le misure nazionali che obbligherebbero un prestatore intermedio, come un FAI, a realizzare una vigilanza attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di proprietà intellettuale. Peraltro, un obbligo siffatto di vigilanza generale sarebbe incompatibile con l'art. 3 della direttiva 2004/48, il quale enuncia che le misure contemplate da detta direttiva devono essere eque e proporzionate e non eccessivamente costose (v. sentenza L'Oréal e a., cit., punto 139).

37      Ciò considerato, occorre verificare se l'ingiunzione oggetto della causa principale, che impone al FAI di predisporre il sistema di filtraggio controverso, implichi in tale circostanza l'obbligo di procedere ad una sorveglianza attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di proprietà intellettuale.

38      A questo proposito, è pacifico che l'attuazione di tale sistema di filtraggio presuppone:

-        che il FAI identifichi, in primo luogo, nell'insieme delle comunicazioni elettroniche di tutti i suoi clienti, i file che appartengono al traffico «peer-to-peer»;

-        che esso identifichi, in secondo luogo, nell'ambito di tale traffico, i file che contengono opere sulle quali i titolari dei diritti di proprietà intellettuale affermino di vantare diritti;

-        in terzo luogo, che esso determini quali tra questi file sono scambiati in modo illecito e,

-        in quarto luogo, che proceda al blocco degli scambi di file che esso stesso qualifica come illeciti.

39      Siffatta sorveglianza preventiva richiederebbe così un'osservazione attiva sulla totalità delle comunicazioni elettroniche realizzate sulla rete del FAI coinvolto e, pertanto, includerebbe tutte le informazioni da trasmettere e ciascun cliente che si avvale di tale rete.

40      Alla luce di quanto precede, occorre dichiarare che l'ingiunzione rivolta al FAI in questione di predisporre il sistema di filtraggio controverso lo obbligherebbe a procedere ad una sorveglianza attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di proprietà intellettuale. Da ciò si evince che tale ingiunzione imporrebbe a detto FAI una sorveglianza generalizzata, che è vietata dall'art. 15, n. 1, della direttiva 2000/31.

41      Per vagliare la conformità di tale ingiunzione al diritto dell'Unione, occorre inoltre tenere conto delle condizioni che discendono dalla tutela dei diritti fondamentali applicabili, come quelli menzionati dal giudice del rinvio.

42      In proposito va ricordato che l'ingiunzione oggetto della causa principale è volta a garantire la tutela dei diritti d'autore, che appartengono alla sfera del diritto di proprietà intellettuale e che possono essere lesi dalla natura e dal contenuto di talune comunicazioni elettroniche realizzate per il tramite della rete del FAI in questione.

43      Sebbene la tutela del diritto di proprietà intellettuale sia sancita dall'art. 17, n. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), non può desumersi né da tale disposizione né dalla giurisprudenza della Corte che tale diritto sia intangibile e che la sua tutela debba essere garantita in modo assoluto.

44      Come emerge, infatti, dai punti 62-68 della sentenza 29 gennaio 2008, causa C-275/06, Promusicae (Racc. pag. I-271), la tutela del diritto fondamentale di proprietà, di cui fanno parte i diritti di proprietà intellettuale, deve essere bilanciata con quella di altri diritti fondamentali.

45      Più precisamente, dal punto 68 di tale sentenza emerge che è compito delle autorità e dei giudici nazionali, nel contesto delle misure adottate per proteggere i titolari di diritti d'autore, garantire un giusto equilibrio tra la tutela di tali diritti e quella dei diritti fondamentali delle persone su cui incidono dette misure.

46      Pertanto, in circostanze come quelle della causa principale, le autorità ed i giudici nazionali devono in particolare garantire un giusto equilibrio tra la tutela del diritto di proprietà intellettuale, di cui godono i titolari di diritti d'autore, e quella della libertà d'impresa, appannaggio di operatori come i FAI in forza dell'art. 16 della Carta.

47      Orbene, nella presente fattispecie, l'ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio controverso implica una sorveglianza, nell'interesse di tali titolari, su tutte le comunicazioni elettroniche realizzate sulla rete del FAI coinvolto. Tale sorveglianza è inoltre illimitata nel tempo, riguarda qualsiasi futura violazione e postula che si debbano tutelare non solo opere esistenti, bensì anche opere future, che non sono state ancora create nel momento in cui viene predisposto detto sistema.

48      Pertanto, un'ingiunzione di questo genere causerebbe una grave violazione della libertà di impresa del FAI in questione, poiché l'obbligherebbe a predisporre un sistema informatico complesso, costoso, permanente e unicamente a suo carico, il che risulterebbe peraltro contrario alle condizioni stabilite dall'art. 3, n. 1, della direttiva 2004/48, il quale richiede che le misure adottate per assicurare il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale non siano inutilmente complesse o costose.

49      Ciò premesso, occorre dichiarare che l'ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio controverso non rispetta l'esigenza di garantire un giusto equilibrio tra, da un lato, la tutela del diritto di proprietà intellettuale, di cui godono i titolari dei diritti d'autore, e, dall'altro, quella della libertà d'impresa, appannaggio di operatori come i FAI.

50      Per di più, gli effetti di detta ingiunzione non si limiterebbero al FAI coinvolto, poiché il sistema di filtraggio controverso è idoneo a ledere anche i diritti fondamentali dei clienti di tale FAI, ossia i loro diritti alla tutela dei dati personali e alla libertà di ricevere o di comunicare informazioni, diritti, questi ultimi, tutelati dagli artt. 8 e 11 della Carta.

51      Da un lato, infatti, è pacifico che l'ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio controverso implicherebbe un'analisi sistematica di tutti i contenuti, nonché la raccolta e l'identificazione degli indirizzi IP degli utenti all'origine dell'invio dei contenuti illeciti sulla rete, indirizzi che costituiscono dati personali protetti, in quanto consentono di identificare in modo preciso suddetti utenti.

52      Dall'altro, detta ingiunzione rischierebbe di ledere la libertà di informazione, poiché tale sistema potrebbe non essere in grado di distinguere adeguatamente tra un contenuto lecito ed un contenuto illecito, sicché il suo impiego potrebbe produrre il risultato di bloccare comunicazioni aventi un contenuto lecito. Infatti, è indiscusso che la questione della liceità di una trasmissione dipende anche dall'applicazione di eccezioni di legge al diritto di autore che variano da uno Stato membro all'altro. Inoltre, in certi Stati membri talune opere possono rientrare nel pubblico dominio o possono essere state messe in linea gratuitamente da parte dei relativi autori.

53      Pertanto, occorre dichiarare che, adottando l'ingiunzione che costringe il FAI a predisporre il sistema di filtraggio controverso, il giudice nazionale in questione non rispetterebbe l'obbligo di garantire un giusto equilibrio tra, da un lato, il diritto di proprietà intellettuale e, dall'altro, la libertà di impresa, il diritto alla tutela dei dati personali e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni.

54      Alla luce di quanto precede, occorre risolvere le questioni sottoposte dichiarando che le direttive 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 e 2002/58, lette in combinato disposto e interpretate tenendo presenti le condizioni derivanti dalla tutela dei diritti fondamentali applicabili, devono essere interpretate nel senso che ostano all'ingiunzione ad un FAI di predisporre il sistema di filtraggio controverso.

Sulle spese

55      Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

Le direttive:

-        del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico»);

-        del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione;

-        del Parlamento europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale;

-        del Parlamento europeo e del Consiglio 24 ottobre 1995, 95/46/CE, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, e

-        del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche),

lette in combinato disposto e interpretate tenendo presenti le condizioni derivanti dalla tutela dei diritti fondamentali applicabili, devono essere interpretate nel senso che ostano all'ingiunzione ad un fornitore di accesso ad Internet di predisporre un sistema di filtraggio:

-        di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante programmi «peer-to-peer»;

-        che si applica indistintamente a tutta la sua clientela;

-        a titolo preventivo;

-        a sue spese esclusive, e

-        senza limiti nel tempo,

idoneo ad identificare nella rete di tale fornitore la circolazione di file contenenti un'opera musicale, cinematografica o audiovisiva rispetto alla quale il richiedente affermi di vantare diritti di proprietà intellettuale, onde bloccare il trasferimento di file il cui scambio pregiudichi il diritto d'autore.

Firme

Fonte: http://curia.europa.eu

www.iusreporter.it
Ricerca giuridica e diritto delle nuove tecnologie
Note legali
Testi senza carattere di ufficialità

25 ottobre 2011

«Regolamento (CE) n. 44/2001- Competenza giurisdizionale ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale - Competenza "in materia di illeciti civili dolosi o colposi" - Direttiva 2000/31/CE - Pubblicazione di informazioni su Internet - Violazione dei diritti della personalità - Luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto o può avvenire - Diritto applicabile ai servizi della società dell'informazione»

Nei procedimenti riuniti C-509/09 e C-161/10,

aventi ad oggetto due domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell'art. 267 TFUE, dal Bundesgerichtshof (Germania) (C-509/09) e dal Tribunal de grande instance de Paris (Francia) (C-161/10) con decisioni 10 novembre 2009 e 29 marzo 2010, pervenute in cancelleria rispettivamente il 9 dicembre 2009 e il 6 aprile 2010, nelle cause

eDate Advertising GmbH

contro

X

e

Olivier Martinez,

Robert Martinez

contro

MGN Limited,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, U. Lõhmus e M. Safjan (relatore), presidenti di sezione, dai sigg.  E. Levits, A. Ó Caoimh, L. Bay Larsen e T. von Danwitz, giudici,

avvocato generale: sig. P. Cruz Villalón

cancelliere: sig. B. Fülöp, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza del 14 dicembre 2010,

considerate le osservazioni presentate:

-        per l'eDate Advertising GmbH, dagli avv.ti H. Graupner e M. Dörre, Rechtsanwälte;

-        per il sig. X, dall'avv. A. Stopp, Rechtsanwalt;

-        per la MGN Limited, dall'avv. C. Bigot;

-        per il governo tedesco, dal sig. J. Möller e dalla sig.ra J. Kemper, in qualità di agenti;

-        per il governo francese, dal sig. G. de Bergues e dalla sig.ra B. Beaupère-Manokha, in qualità di agenti;

-        per il governo danese, dal sig. C. Vang, in qualità di agente;

-        per il governo ellenico, dalla sig.ra S. Chala, in qualità di agente;

-        per il governo italiano, dalla sig.ra W. Ferrante, in qualità di agente;

-        per il governo lussemburghese, dal sig. C. Schiltz, in qualità di agente;

-        per il governo austriaco, dalla sig.ra C. Pesendorfer e dal sig. E. Riedl, in qualità di agenti;

-        per il governo del Regno Unito, dalla sig.ra F. Penlington, in qualità di agente, assistita dalla sig.ra J. Stratford, QC;

-        per la Commissione europea, dal sig. M. Wilderspin, in qualità di agente,

sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 29 marzo 2011,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull'interpretazione dell'art. 5, punto 3, del regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 2001, L 12, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento»), nonché dell'art. 3, nn. 1 e 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva»).

2        Tali domande sono state presentate nell'ambito di due controversie che vedono contrapposti rispettivamente, da un lato, il sig. X e l'eDate Advertising GmbH (in prosieguo: l'«eDate Advertising») e, dall'altro, i sigg. Olivier e Robert Martinez e la MGN Limited (in prosieguo: la «MGN»), in merito alla responsabilità civile dei predetti convenuti per informazioni e foto pubblicate su Internet.

Contesto normativo

Il regolamento

3        L'undicesimo 'considerando' del regolamento così recita :

«Le norme sulla competenza devono presentare un alto grado di prevedibilità ed articolarsi intorno al principio della competenza del giudice del domicilio del convenuto, la quale deve valere in ogni ipotesi salvo in alcuni casi rigorosamente determinati, nei quali la materia del contendere o l'autonomia delle parti giustifichi un diverso criterio di collegamento. Per le persone giuridiche il domicilio deve essere definito autonomamente, in modo da aumentare la trasparenza delle norme comuni ed evitare i conflitti di competenza».

4        Ai sensi dell'art. 2, n. 1, del regolamento, contenuto nel capo II («Competenza») di quest'ultimo, sezione 1, intitolata «Disposizioni generali»:

«Salve le disposizioni del presente regolamento, le persone domiciliate nel territorio di un determinato Stato membro sono convenute, a prescindere dalla loro nazionalità, davanti ai giudici di tale Stato membro».

5        L'art. 3, n. 1, del medesimo regolamento così dispone:

«Le persone domiciliate nel territorio di uno Stato membro possono essere convenute davanti ai giudici di un altro Stato membro solo in base alle norme enunciate nelle sezioni da 2 a 7 del presente capo».

6        Al capo II, sezione 2, intitolata «Competenze speciali», l'art. 5, punto 3, è formulato nei seguenti termini :

«La persona domiciliata nel territorio di uno Stato membro può essere convenuta in un altro Stato membro:

(.)

3)       in materia di illeciti civili dolosi o colposi, davanti al giudice del luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto o può avvenire».

La direttiva

7        La quarta frase del ventiduesimo 'considerando' della direttiva ha il seguente tenore:

«Inoltre, per garantire efficacemente la libera circolazione dei servizi e la certezza del diritto per i prestatori e i loro destinatari, questi servizi devono in linea di principio essere sottoposti alla normativa dello Stato membro nel quale il prestatore è stabilito».

8        Il ventitreesimo 'considerando' della direttiva sancisce quanto segue:

«La presente direttiva non è volta a introdurre norme supplementari di diritto internazionale privato sui conflitti di leggi, né tratta della competenza degli organi giurisdizionali. Le disposizioni della legge applicabile in base alle norme del diritto internazionale privato non limitano la libertà di fornire servizi della società dell'informazione come stabilito dalla presente direttiva».

9        Il venticinquesimo 'considerando' della direttiva precisa quanto segue:

«Le giurisdizioni nazionali, anche civili, chiamate a dirimere controversie di diritto privato possono adottare provvedimenti per derogare alla libertà di fornire servizi della società dell'informazione conformemente alle condizioni stabilite nella presente direttiva».

10      Conformemente al suo art. 1, n. 1, la direttiva mira «a contribuire al buon funzionamento del mercato garantendo la libera circolazione dei servizi della società dell'informazione tra Stati membri».

11      L'art. 1, n. 4, della direttiva è redatto nei seguenti termini:

«La presente direttiva non introduce norme supplementari di diritto internazionale privato, né tratta delle competenze degli organi giurisdizionali».

12      Ai termini dell'art. 2, lett. h), sub i), della direttiva :

«[L]'ambito regolamentato riguarda le prescrizioni che il prestatore deve soddisfare per quanto concerne:

-        l'accesso all'attività di servizi della società dell'informazione, quali ad esempio le prescrizioni riguardanti le qualifiche e i regimi di autorizzazione o notifica;

-        l'esercizio dell'attività di servizi della società dell'informazione, quali ad esempio le prescrizioni riguardanti il comportamento del prestatore, la qualità o i contenuti del servizio, comprese le prescrizioni applicabili alla pubblicità e ai contratti, oppure la responsabilità del prestatore».

13      L'art. 3, nn. 1 e 2, della direttiva così dispone:

«1.      Ogni Stato membro provvede affinché i servizi della società dell'informazione, forniti da un prestatore stabilito nel suo territorio, rispettino le disposizioni nazionali vigenti in detto Stato membro nell'ambito regolamentato.

2.      Gli Stati membri non possono, per motivi che rientrano nell'ambito regolamentato, limitare la libera circolazione dei servizi [della] società dell'informazione provenienti da un altro Stato membro».

14      L'art. 3, n. 4, della direttiva precisa le condizioni in presenza delle quali gli Stati membri possono adottare provvedimenti in deroga al n. 2, per quanto concerne un determinato servizio della società dell'informazione.

Cause principali e questioni pregiudiziali

Causa C-509/09

15      Nel 1993 il sig. X, domiciliato in Germania, è stato condannato da un giudice tedesco all'ergastolo, assieme a suo fratello, per l'omicidio di un attore famoso. Nel gennaio 2008, egli è stato ammesso alla liberazione condizionale.

16      L'eDate Advertising, stabilita in Austria, gestisce un portale Internet accessibile all'indirizzo «www.rainbow.at». Nella rubrica «Info-news», sulle pagine riservate alle notizie meno recenti, fino al 18 giugno 2007 la convenuta ha mantenuto accessibile, ai fini della sua consultazione, una notizia risalente al 23 agosto 1999, in cui si diceva, citando segnatamente il sig. X nonché suo fratello, che essi avevano entrambi presentato un ricorso avverso la loro condanna dinanzi al Bundesverfassungsgericht (Corte costituzionale federale) di Karlsruhe (Germania). Oltre ad una breve descrizione dei fatti commessi nel 1990, veniva citato l'avvocato incaricato dai due condannati, a detta del quale essi intendevano provare che, nel corso del processo, molti dei principali testimoni dell'accusa non avrebbero dichiarato il vero.

17      Il sig. X ha ingiunto all'eDate Advertising di smettere di riportare una simile notizia e di assumersi un obbligo di non fare mediante un'apposita dichiarazione. L'eDate Advertising non ha risposto alla suddetta lettera, ma, in data 18 giugno 2007, essa ha eliminato dal proprio sito Internet l'informazione contestata.

18      Con il suo ricorso dinanzi ai giudici tedeschi, il sig. X chiede all'eDate Advertising di non riportare più notizie che lo concernono, indicando il suo nome per esteso in relazione all'atto commesso. L'eDate Advertising ha contestato principalmente la competenza internazionale dei giudici tedeschi. Poiché il ricorso ha avuto esito positivo nei due gradi di giudizio inferiori, la medesima rinnova, dinanzi al Bundesgerichtshof, le proprie conclusioni volte al rigetto del ricorso.

19      Il Bundesgerichtshof rileva che l'esito di tale ricorso dipende dalla questione se i giudici dei gradi inferiori abbiano, a giusto titolo, riconosciuto la propria competenza internazionale per dirimere la controversia conformemente all'art. 5, punto 3, del regolamento.

20      Ove venga accertata la competenza internazionale dei giudici tedeschi, si porrebbe la questione se sia applicabile il diritto tedesco o il diritto austriaco. Ciò dipenderebbe dall'interpretazione dell'art. 3, nn. 1 e 2, della direttiva.

21      Da un lato, il principio del paese d'origine potrebbe costituire un correttivo sul piano del diritto sostanziale. L'esito giuridico sostanziale, previsto dal diritto dichiarato applicabile in base alle norme di conflitto dello Stato del foro, verrebbe, nel caso concreto, modificato a livello contenutistico e ridotto alle prescrizioni meno rigorose del diritto del paese d'origine. Secondo questa interpretazione, il principio del paese d'origine non inciderebbe sulle norme nazionali sul conflitto di leggi dello Stato del foro e - al pari delle libertà fondamentali enunciate nel Trattato CE - interverrebbe solo nell'ambito di una comparazione concreta, tra costi e benefici, sul piano del diritto sostanziale.

22      D'altro lato, l'art. 3 della direttiva potrebbe sancire un principio generale in materia di norme di conflitto che comporti la sola applicazione del diritto vigente nel paese d'origine, con esclusione delle norme nazionali sul conflitto di leggi.

23      Il Bundesgerichtshof evidenzia che, qualora si consideri il principio del paese d'origine come un ostacolo all'applicazione del diritto sul piano sostanziale, troverebbe applicazione il diritto internazionale privato tedesco e occorrerebbe annullare la decisione impugnata e respingere definitivamente il ricorso, poiché non si potrebbe riconoscere al ricorrente una pretesa inibitoria fondata sul diritto tedesco. Per contro, se si riconosce al principio del paese d'origine il carattere di una norma di conflitto, la pretesa inibitoria del sig. X andrebbe valutata in base al diritto austriaco.

24      Ciò premesso, il Bundesgerichtshof ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1)      Se, per l'ipotesi di (minacciata) violazione di diritti della personalità attraverso contenuti di un sito Internet, la locuzione "luogo in cui l'evento dannoso può avvenire" di cui all'art. 5, punto 3, del regolamento (...) debba essere interpretata nel senso che

l'interessato può esercitare un'azione inibitoria contro il gestore del sito Internet, indipendentemente dallo Stato membro di stabilimento del gestore, anche dinanzi ai giudici di ogni Stato membro in cui il sito Internet può essere consultato,

oppure

la competenza dei giudici di uno Stato membro, in cui il gestore del sito Internet non è stabilito, presuppone che, oltre alla mera accessibilità tecnica a tale sito, sussista uno specifico collegamento dei contenuti controversi o del sito Internet con lo Stato del foro.

2)       Qualora sia richiesto un siffatto collegamento con lo Stato del foro:

secondo quali criteri esso vada riscontrato;

se assume rilievo il fatto che il sito Internet cui si riferisce l'azione inibitoria si rivolga, alla luce delle scelte del gestore, (anche) agli utenti di Internet nello Stato del foro, o se sia sufficiente che le informazioni accessibili sul sito presentino un collegamento oggettivo con lo Stato del foro, nel senso che, secondo le circostanze del caso concreto ed in particolare in base al contenuto del sito controverso, un conflitto tra interessi contrapposti - l'interesse del ricorrente al rispetto dei propri diritti della personalità e l'interesse del gestore ad impostare discrezionalmente il proprio sito e a fornire informazione - possa essersi verificato o potrà verificarsi nello Stato del foro;

se, al fine del riscontro di tale collegamento con lo Stato del foro, sia determinante il numero di accessi al sito Internet controverso operati da detto Stato.

3)       Ove, ai fini della sussistenza della competenza giurisdizionale, non sia necessario alcuno specifico collegamento con lo Stato del foro oppure tale collegamento si presuma qualora le informazioni controverse presentino un collegamento oggettivo con lo Stato del foro, nel senso che un conflitto tra contrapposti interessi, alla luce delle circostanze del caso concreto ed in particolare in base al contenuto del sito Internet controverso, possa essersi verificato o potrà verificarsi in detto Stato e la presunzione di tale collegamento non presupponga il riscontro di un numero minimo di accessi al sito Internet controverso dallo Stato del foro:

se l'art. 3, nn. 1 e 2, della direttiva (...) debba essere interpretato nel senso che

alle menzionate disposizioni va attribuito carattere di norme di conflitto, nel senso che esse, anche nell'ambito del diritto civile, prescrivono la sola applicazione del diritto vigente nel paese d'origine, con esclusione delle norme di conflitto nazionali,

oppure

tali disposizioni costituiscono un correttivo rilevante sul piano giuridico materiale, attraverso il quale l'esito giuridico sostanziale del diritto individuato come applicabile dalle norme di conflitto nazionali viene modificato a livello contenutistico e ridotto alle prescrizioni normative dello Stato d'origine.

Per il caso in cui i nn. 1 e 2 dell'art. 3 della direttiva (...) abbiano carattere di norme di conflitto:

se le disposizioni citate si limitino a prescrivere la sola applicazione del diritto sostanziale del paese d'origine o prescrivano anche l'applicazione delle norme di conflitto ivi in vigore, con la conseguenza che resti possibile il rinvio da parte del diritto dello Stato di origine al diritto dello Stato del foro».

Causa C-161/10

25      Dinanzi al Tribunal de grande instance di Parigi, l'attore francese Olivier Martinez e suo padre, Robert Martinez, lamentano violazioni della loro vita privata e del diritto all'immagine di Olivier Martinez, che sarebbero avvenute tramite la messa in rete, sul sito Internet accessibile all'indirizzo «www.sundaymirror.co.uk», di un testo redatto in lingua inglese, datato 3 febbraio 2008 ed intitolato, secondo la traduzione francese non contestata, depositata in udienza, «Kylie Minogue è di nuovo con Olivier Martinez», unitamente a dettagli relativi al loro incontro.

26      In base all'art. 9 del codice civile francese, il quale dispone che «ciascuno ha diritto al rispetto della propria vita privata», è stata intentata un'azione contro la società di diritto inglese MGN, editrice del sito del quotidiano britannico Sunday Mirror. Tale società eccepisce l'incompetenza del Tribunal de grande instance di Parigi per insussistenza di un collegamento sufficiente tra la pubblicazione on line controversa e il presunto danno sul territorio francese, mentre i ricorrenti ritengono al contrario che un siffatto collegamento non sia necessario e che, in ogni caso, esso sussista.

27      Il giudice del rinvio rileva che un evento dannoso, il cui supporto è costituito dalla rete Internet, può essere considerato come prodottosi sul territorio di uno Stato membro soltanto qualora sussista un nesso sufficiente, sostanziale o significativo, che lo colleghi con detto territorio.

28      Il giudice del rinvio ritiene che la soluzione della questione della competenza del giudice di uno Stato membro a conoscere di una violazione dei diritti della personalità commessa sulla rete Internet, a partire da un sito edito da una persona domiciliata in un altro Stato membro ed essenzialmente destinato al pubblico di quest'altro Stato, non emerge chiaramente dal tenore letterale degli artt. 2 e 5, punto 3, del regolamento.

29      In tale contesto, il Tribunal de grande instance di Parigi ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se gli artt. 2 e 5, [punto 3,] del regolamento (...) debbano essere interpretati nel senso che riconoscono la competenza del giudice di uno Stato membro a decidere in merito ad un'azione per una violazione dei diritti della personalità commessa mediante la pubblicazione di informazioni e/o fotografie su un sito Internet edito in un altro Stato membro da una società stabilita in detto secondo Stato (oppure in un terzo Stato membro, in ogni caso diverso dal primo):

-        alla mera condizione che tale sito Internet possa essere consultato a partire dal primo Stato, oppure

-        solamente qualora tra l'evento dannoso e il territorio del primo Stato sussista un collegamento sufficiente, sostanziale e significativo e, in questa seconda ipotesi, se il collegamento possa derivare:

-        dalla quantità di connessioni alla pagina controversa provenienti dal primo Stato membro, in valore assoluto o relativo al numero totale di connessioni alla pagina,

-        dalla residenza o dalla nazionalità della persona che lamenta la violazione dei propri diritti della personalità o, più in generale, dalla residenza o dalla nazionalità delle persone interessate,

-        dalla lingua in cui è diffusa l'informazione controversa o da qualunque altro elemento idoneo a dimostrare la volontà dell'editore del sito Internet di rivolgersi specificamente al pubblico del primo Stato,

-        dal luogo in cui sono avvenuti i fatti lamentati e/o dove sono state effettuate le riprese fotografiche eventualmente pubblicate in linea,

-        da altri criteri».

30      Con ordinanza 29 ottobre 2010, il presidente della Corte di giustizia ha deciso, ai sensi dell'art. 43 del regolamento di procedura della Corte, di riunire i procedimenti C-509/09 e C-161/10 ai fini della trattazione orale e della sentenza.

Sulla ricevibilità

31      Il governo italiano considera che le questioni poste nel procedimento C-509/09 devono essere dichiarate irricevibili per difetto di rilevanza nella causa principale. L'azione inibitoria costituirebbe uno strumento giurisdizionale d'urgenza e presupporrebbe quindi l'attualità del comportamento dannoso. Dall'esposizione dei fatti di causa risulterebbe, nondimeno, che la condotta assunta come lesiva non era più attuale al momento della proposizione della domanda inibitoria, in quanto il gestore del sito aveva già eliminato la notizia controversa prima dell'inizio del giudizio.

32      A tal riguardo occorre rammentare che, secondo costante giurisprudenza, nell'ambito di un procedimento ex art. 267 TFUE, spetta soltanto al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell'emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate riguardano l'interpretazione del diritto dell'Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a pronunciarsi (v. sentenza 17 febbraio 2011, causa C-52/09, TeliaSonera Sverige, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 15 e giurisprudenza ivi citata).

33      Il rifiuto, da parte della Corte, di pronunciarsi su una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta da un giudice nazionale è, infatti, possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l'interpretazione del diritto dell'Unione richiesta non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o l'oggetto della causa principale, in particolare qualora la questione sia di tipo ipotetico (v. sentenza TeliaSonera Sverige, cit., punto 16).

34      Orbene, non sembra che, nella causa principale, l'azione inibitoria sia divenuta priva di oggetto per il fatto che il gestore del sito avesse già rimosso la notizia controversa prima dell'inizio del procedimento. Infatti, come ricordato al punto 18 della presente sentenza, l'azione inibitoria ha avuto esito favorevole nei due gradi di giudizio inferiori.

35      Ad ogni modo, la Corte ha già statuito che, alla luce del suo tenore letterale, l'art. 5, punto 3, del regolamento non presuppone la sussistenza attuale di un danno (v., in tal senso, sentenza 1° ottobre 2002, causa C-167/00, Henkel, Racc. pag. I-8111, punti 48 e 49). Ne consegue che rientra nell'ambito di applicazione di tale disposizione un'azione diretta ad impedire che si riproduca un comportamento considerato illecito.

36      Pertanto, la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere considerata ricevibile.

Sulle questioni pregiudiziali

Sull'interpretazione dell'art.  5, punto 3, del regolamento

37      Con le sue prime due questioni nel procedimento C-509/09 e con la sua questione unica nel procedimento C-161/10, che occorre esaminare congiuntamente, i giudici del rinvio chiedono sostanzialmente alla Corte come debba essere interpretata la locuzione «luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto o può avvenire», di cui all'art. 5, punto 3, del regolamento, in caso di asserita lesione di diritti della personalità attraverso contenuti messi in rete su un sito Internet.

38      Per risolvere dette questioni occorre ricordare che, da un lato, secondo una costante giurisprudenza, le disposizioni del regolamento vanno interpretate in modo autonomo, alla luce del loro sistema generale e delle loro finalità (v., in particolare, sentenza 16 luglio 2009, causa C-189/08, Zuid-Chemie, Racc. pag. I-6917, punto 17 e giurisprudenza ivi citata).

39      D'altro lato, poiché il regolamento ha sostituito, nei rapporti tra Stati membri, la Convenzione 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 1972, L 299, pag. 32), come modificata dalle successive convenzioni relative all'adesione dei nuovi Stati membri a tale Convenzione (in prosieguo: la «Convenzione di Bruxelles»), l'interpretazione fornita dalla Corte con riferimento alle disposizioni di tale Convenzione vale anche per quelle del citato regolamento, quando le disposizioni di tali atti comunitari possono essere qualificate come equivalenti (sentenza Zuid-Chemie, cit., punto 18).

40      Secondo costante giurisprudenza, la norma sulla competenza speciale enunciata all'art. 5, punto 3, del regolamento, in deroga al principio della competenza dei giudici del domicilio del convenuto, trova il suo fondamento nell'esistenza di un collegamento particolarmente stretto tra una data controversia e i giudici del luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto, che giustifica un'attribuzione di competenza a questi ultimi giudici ai fini della buona amministrazione della giustizia e dell'economia processuale (v. sentenza Zuid-Chemie, cit., punto 24 e giurisprudenza ivi citata).

41      Va altresì ricordato che la locuzione «luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto» si riferisce sia al luogo del fatto generatore del danno sia a quello in cui il danno si è concretato. Questi due luoghi possono costituire un significativo collegamento dal punto di vista della competenza giurisdizionale, dato che ciascuno di essi può, a seconda della circostanze, fornire un'indicazione particolarmente utile dal punto di vista della prova e dello svolgimento del processo (sentenza 7 marzo 1995, causa C-68/93, Shevill e a., Racc. pag. I-415, punti 20 e 21).

42      Per quanto riguarda l'applicazione di questi due criteri di collegamento ad azioni dirette al risarcimento di un danno immateriale asseritamente causato da una pubblicazione diffamatoria, la Corte ha considerato che, in caso di diffamazione mediante un articolo di stampa diffuso in più Stati contraenti, la vittima può esperire nei confronti dell'editore un'azione di risarcimento sia dinanzi ai giudici dello Stato contraente del luogo ove è stabilito l'editore della pubblicazione diffamatoria, i quali sono competenti a pronunciarsi sul risarcimento dei danni derivanti dalla diffamazione nella loro integralità, sia dinanzi ai giudici di ciascuno Stato contraente in cui la pubblicazione è stata diffusa e in cui la vittima assume aver subìto una lesione della sua reputazione, i quali sono competenti a conoscere dei soli danni cagionati nello Stato del giudice adito (sentenza Shevill e a., cit., punto 33).

43      A tal riguardo, la Corte ha parimenti precisato che, nonostante gli inconvenienti derivanti dalla limitazione della competenza dei giudici dello Stato di diffusione ai soli danni cagionati nello Stato del foro, l'attore ha pur sempre la facoltà di esperire l'azione nel suo complesso dinanzi al giudice sia del domicilio del convenuto, sia del luogo dove è stabilito l'editore della pubblicazione diffamatoria (sentenza Shevill e a., cit., punto 32).

44      Come evidenziato dall'avvocato generale al paragrafo 39 delle sue conclusioni, tali considerazioni possono essere applicate anche ad altri mezzi e supporti di comunicazione e possono coprire un'ampia gamma di violazioni dei diritti della personalità conosciute dai vari ordinamenti giuridici, come quelle lamentate dai ricorrenti nella causa principale.

45      Tuttavia, come rilevato tanto dai giudici del rinvio quanto dalla maggioranza delle parti e degli interessati che hanno presentato osservazioni alla Corte, la messa in rete di contenuti su un sito Internet si distingue dalla diffusione circoscritta territorialmente di un mezzo di comunicazione quale una stampa, giacché, in via di principio, essa mira all'ubiquità di detti contenuti. Questi possono essere consultati istantaneamente da un numero indefinito di internauti, ovunque al mondo, indipendentemente da qualsiasi intenzione del loro emittente in ordine alla loro consultazione al di là del proprio Stato membro di stabilimento e al di fuori del proprio controllo.

46      Sembra dunque che Internet riduca l'utilità del criterio inerente alla diffusione, poiché la portata della diffusione di contenuti messi in rete, in linea di principio, è universale. Inoltre, sul piano tecnico è tuttora impossibile quantificare tale diffusione con certezza ed attendibilità rispetto ad un determinato Stato membro e, di conseguenza, valutare il danno causato esclusivamente in tale Stato membro.

47      Le difficoltà di attuazione, nel contesto di Internet, di detto criterio della concretizzazione del danno, sancito nella citata sentenza Shevill e a., contrastano, come rilevato dall'avvocato generale al paragrafo 56 delle sue conclusioni, con la gravità della lesione che può subire il titolare del diritto della personalità, il quale constata che un'informazione lesiva di suddetto diritto è disponibile in qualunque parte del mondo.

48      I criteri di collegamento ricordati al punto 42 della presente sentenza vanno quindi adeguati nel senso che la vittima di una lesione di un diritto della personalità per mezzo di Internet può adire un foro, a seconda del luogo di concretizzazione del danno cagionato da detta lesione nell'Unione europea, per la totalità di tale danno. Poiché l'impatto, sui diritti della personalità di un soggetto, di un'informazione messa in rete può essere valutata meglio dal giudice del luogo in cui la presunta vittima possiede il proprio centro di interessi, l'attribuzione di competenza a tale giudice corrisponde all'obiettivo di una buona amministrazione della giustizia, ricordato al punto 40 della presente sentenza.

49      Il luogo in cui una persona ha il proprio centro di interessi corrisponde, in via generale, alla sua residenza abituale. Tuttavia, una persona può avere il proprio centro di interessi anche in uno Stato membro in cui non risiede abitualmente, ove altri indizi, quali l'esercizio di un'attività professionale, possano dimostrare l'esistenza di un collegamento particolarmente stretto con tale Stato.

50      La competenza del giudice del luogo in cui la presunta vittima ha il proprio centro di interessi è conforme all'obiettivo della prevedibilità delle norme sulla competenza (v. sentenza 12 maggio 2011, causa C-144/10, BVG, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 33) anche nei confronti del convenuto, poiché chi emette l'informazione lesiva, al momento della messa in rete della stessa, è in condizione di conoscere i centri d'interessi delle persone che ne formano oggetto. Occorre dunque considerare che il criterio del centro d'interessi consente, al contempo, all'attore di individuare agevolmente il giudice al quale può rivolgersi e al convenuto di prevedere ragionevolmente dinanzi a quale giudice può essere citato (v. sentenza 23 aprile 2009, causa C-533/07, Falco Privatstiftung e Rabitsch, Racc. pag. I-3327, punto 22 e giurisprudenza ivi citata).

51      Peraltro, in luogo di un'azione di risarcimento per la totalità del danno, il criterio della concretizzazione del danno, sancito nella citata sentenza Shevill e a., conferisce competenza ai giudici di ciascuno Stato membro sul cui territorio un'informazione messa in rete sia accessibile oppure lo sia stata. Questi sono competenti a conoscere del solo danno causato sul territorio dello Stato membro del giudice adito.

52      Di conseguenza, le prime due questioni nel procedimento C-509/09 e la questione unica nel procedimento C-161/10 vanno risolte dichiarando che l'art. 5, punto 3, del regolamento deve essere interpretato nel senso che, in caso di asserita violazione dei diritti della personalità per mezzo di contenuti messi in rete su un sito Internet, la persona che si ritiene lesa ha la facoltà di esperire un'azione di risarcimento, per la totalità del danno cagionato, o dinanzi ai giudici dello Stato membro del luogo di stabilimento del soggetto che ha emesso tali contenuti, o dinanzi ai giudici dello Stato membro in cui si trova il proprio centro d'interessi. In luogo di un'azione di risarcimento per la totalità del danno cagionato, tale persona può altresì esperire un'azione dinanzi ai giudici di ogni Stato membro sul cui territorio un'informazione messa in rete sia accessibile oppure lo sia stata. Questi ultimi sono competenti a conoscere del solo danno cagionato sul territorio dello Stato membro del giudice adito.

Sull'interpretazione dell'art. 3 della direttiva

53      Con la sua terza questione nel procedimento C-509/09, il Bundesgerichtshof intende sapere se le disposizioni di cui all'art. 3, nn. 1 e 2, della direttiva abbiano carattere di norme di conflitto, nel senso che esse prescrivono anche in materia civile l'applicazione esclusiva, per i servizi della società dell'informazione, del diritto in vigore nel paese d'origine con esclusione della norme nazionali sul conflitto di leggi, oppure se esse costituiscano un correttivo al diritto dichiarato applicabile secondo le norme nazionali sul conflitto di leggi, per modificarne il contenuto conformemente alle prescrizioni del paese d'origine.

54      Si devono analizzare tali disposizioni tenendo conto non soltanto della lettera delle stesse, ma anche del loro contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui esse fanno parte (v. sentenze 19 settembre 2000, causa C-156/98, Germania/Commissione, Racc. pag. I-6857, punto 50; 7 dicembre 2006, causa C-306/05, SGAE, Racc. pag. I-11519, punto 34, nonché 7 ottobre 2010, causa C-162/09, Lassal, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 49).

55      In tal senso, il dispositivo di un atto dell'Unione è indissociabile dalla sua motivazione e deve essere pertanto interpretato, se necessario, tenendo conto dei motivi che hanno portato alla sua adozione (sentenze 29 aprile 2004, causa C-298/00 P, Italia/Commissione, Racc. pag. I-4087, punto 97 e giurisprudenza ivi citata, nonché Lassal, cit., punto 50).

56      La direttiva, adottata in base agli artt. 47, n. 2, CE, 55 CE e 95 CE, ai sensi del suo art. 1, n. 1, mira a contribuire al buon funzionamento del mercato interno garantendo la libera circolazione dei servizi della società dell'informazione tra gli Stati membri. Il suo quinto 'considerando' elenca, quali ostacoli giuridici al buon funzionamento del mercato interno in tale settore, le divergenze tra le normative nazionali, nonché l'incertezza sul diritto nazionale applicabile a tali servizi.

57      Orbene, per la maggior parte degli aspetti del commercio elettronico, la direttiva non prevede un'armonizzazione delle norme sostanziali, bensì definisce un «ambito regolamentato», in cui il meccanismo previsto dall'art. 3 deve consentire, secondo il ventiduesimo 'considerando' della direttiva in parola, di sottoporre, Error! Not a valid link.i servizi della società dell'informazione alla normativa dello Stato membro in cui è stabilito il prestatore.

58      A tal riguardo va rilevato, da una parte, che la normativa dello Stato membro di stabilimento del prestatore comprende l'ambito del diritto civile, il che emerge, in particolare, dal venticinquesimo 'considerando' della direttiva, nonché dalla circostanza che l'allegato di quest'ultima elenca i diritti e gli obblighi di natura civilistica ai quali non si applica il meccanismo di cui all'art. 3. D'altra parte, l'applicazione del medesimo alla responsabilità dei prestatori è espressamente prevista dall'art. 2, lett. h), sub i), secondo trattino, della direttiva.

59      La lettura dell'art. 3, nn. 1 e 2, della direttiva, alla luce delle disposizioni e degli obiettivi summenzionati, dimostra che il meccanismo delineato dalla direttiva dispone, anche in diritto civile, l'osservanza delle prescrizioni del diritto sostanziale vigente nel paese di stabilimento del prestatore. Invero, in mancanza di disposizioni vincolanti di armonizzazione, adottate a livello dell'Unione, soltanto il riconoscimento del carattere vincolante della normativa nazionale, al quale il legislatore ha deciso di sottoporre i prestatori e i lori servizi, può garantire la piena efficacia della libera prestazione dei medesimi servizi. L'art. 3, n. 4, della direttiva può corroborare siffatta lettura in quanto precisa le condizioni alle quali gli Stati membri possono derogare al n. 2 dell'articolo in parola, condizioni da considerarsi esaustive.

60      Orbene, l'interpretazione dell'art. 3 della direttiva deve anche tenere conto del suo art. 1, n. 4, secondo cui essa non introduce norme supplementari di diritto internazionale privato relative al conflitto di leggi.

61      A tal riguardo va rilevato, da un lato, che un'interpretazione della norma relativa al mercato interno, di cui all'art. 3, n. 1, della direttiva, nel senso che essa conduce all'applicazione del diritto sostanziale vigente nello Stato membro di stabilimento, non determina la sua qualificazione come norma di diritto internazionale privato. Infatti, tale paragrafo impone principalmente agli Stati membri l'obbligo di provvedere affinché i servizi della società dell'informazione, forniti da un prestatore stabilito sul loro territorio, rispettino le disposizioni nazionali applicabili in tali Stati membri, rientranti nell'ambito regolamentato. L'imposizione di un obbligo siffatto non presenta le caratteristiche di una norma di conflitto, destinata a dirimere un conflitto specifico tra più diritti applicabili.

62      D'altra parte, l'art. 3, n. 2, della direttiva contiene un divieto per gli Stati membri di limitare, per motivi che rientrano nell'ambito regolamentato, la libera circolazione dei servizi della società dell'informazione provenienti da un altro Stato membro. Per contro, dall'art. 1, n. 4, della direttiva, letto alla luce del ventitreesimo 'considerando' della medesima, emerge che, in linea di principio, gli Stati membri ospitanti sono liberi di designare, in base al loro diritto internazionale privato, le norme sostanziali applicabili, purché non ne derivi una restrizione della libera prestazione dei servizi del commercio elettronico.

63      Ne consegue che l'art. 3, n. 2, della direttiva non impone un recepimento in forma di norme specifiche di conflitto di leggi.

64      Occorre tuttavia interpretare le disposizioni di cui all'art. 3, nn. 1 e 2, della direttiva in modo da garantire che l'approccio coordinativo prescelto dal legislatore dell'Unione consenta effettivamente di assicurare la libera circolazione dei servizi della società dell'informazione tra gli Stati membri.

65      A tale proposito va ricordato che la Corte ha già statuito che le disposizioni imperative di una direttiva, necessarie per la realizzazione degli obiettivi del mercato interno, devono potersi applicare anche nonostante una scelta legislativa diversa (v., in tal senso, sentenze 9 novembre 2000, causa C-381/98, Ingmar, Racc. pag. I-9305, punto 25, nonché 23 marzo 2006, causa C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali, Racc. pag. I-2879, punto 23).

66      Orbene, per quanto riguarda il meccanismo di cui all'art. 3 della direttiva, occorre considerare che la sottoposizione dei servizi del commercio elettronico alla normativa dello Stato membro di stabilimento dei rispettivi prestatori, in forza dell'art. 3, n. 1, non consentirebbe di garantire pienamente la libera circolazione di tali servizi qualora, in definitiva, i prestatori dovessero rispettare, nello Stato membro ospitante, prescrizioni più rigorose di quelle loro applicabili nel proprio Stato membro di stabilimento.

67      Ne consegue che, fatte salve le deroghe autorizzate secondo le condizioni di cui al suddetto art. 3, n. 4, l'art. 3 della direttiva osta a che il prestatore di un servizio del commercio elettronico sia soggetto a prescrizioni più rigorose di quelle previste dal diritto sostanziale in vigore nello Stato membro di stabilimento di tale prestatore.

68      Alla luce di quanto precede, la terza questione nel procedimento C-509/09 deve essere risolta dichiarando che l'art. 3 della direttiva deve essere interpretato nel senso che esso non impone un recepimento in forma di norma specifica di conflitto. Nondimeno, per quanto attiene all'ambito regolamentato, gli Stati membri devono assicurare che, fatte salve le deroghe autorizzate alle condizioni previste dall'art. 3, n. 4, della direttiva, il prestatore di un servizio del commercio elettronico non sia assoggettato a prescrizioni più rigorose di quelle previste dal diritto sostanziale applicabile nello Stato membro di stabilimento di tale prestatore.

Sulle spese

69      Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1)      L'art. 5, punto 3, del regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, deve essere interpretato nel senso che, in caso di asserita violazione dei diritti della personalità per mezzo di contenuti messi in rete su un sito Internet, la persona che si ritiene lesa ha la facoltà di esperire un'azione di risarcimento, per la totalità del danno cagionato, o dinanzi ai giudici dello Stato membro del luogo di stabilimento del soggetto che ha emesso tali contenuti, o dinanzi ai giudici dello Stato membro in cui si trova il proprio centro d'interessi. In luogo di un'azione di risarcimento per la totalità del danno cagionato, tale persona può altresì esperire un'azione dinanzi ai giudici di ogni Stato membro sul cui territorio un'informazione messa in rete sia accessibile oppure lo sia stata. Questi ultimi sono competenti a conoscere del solo danno cagionato sul territorio dello Stato membro del giudice adito.

2)      L'art. 3 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico»), deve essere interpretato nel senso che esso non impone un recepimento in forma di norma specifica di conflitto. Nondimeno, per quanto attiene all'ambito regolamentato, gli Stati membri devono assicurare che, fatte salve le deroghe autorizzate alle condizioni previste dall'art. 3, n. 4, della direttiva 2000/31, il prestatore di un servizio del commercio elettronico non sia assoggettato a prescrizioni più rigorose di quelle previste dal diritto sostanziale applicabile nello Stato membro di stabilimento di tale prestatore.

Firme

Fonte: http://curia.europa.eu

Sistemi di localizzazione dei veicoli nell'ambito del rapporto di lavoro - 4 ottobre 2011

Registro dei provvedimenti
n. 370 del 4 ottobre 2011

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, in presenza del prof. Francesco Pizzetti, presidente, del dott. Giuseppe Chiaravalloti, vice presidente, del dott. Mauro Paissan e del dott. Giuseppe Fortunato, componenti, e del dott. Daniele De Paoli, segretario generale;

VISTO il Codice in materia di protezione dei dati personali (d.lg. 30 giugno 2003, n. 196);

VISTI gli atti d'ufficio;

VISTE le osservazioni formulate dal segretario generale ai sensi dell'art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATORE il dott. Mauro Paissan;

PREMESSO

1. Sistemi di localizzazione dei veicoli nell'ambito del rapporto di lavoro per soddisfare esigenze organizzative, produttive ovvero per la sicurezza sul lavoro e disciplina di protezione dei dati personali
1.1. Con frequenza crescente sistemi di localizzazione e di comunicazione (anche in tempo reale) della posizione rilevata sono installati a bordo dei veicoli impiegati da datori di lavoro pubblici e privati per soddisfare esigenze organizzative e produttive ovvero per la sicurezza sul lavoro nell'ambito della fornitura di servizi di trasporto di persone o cose nonché per dare esecuzione ad ulteriori prestazioni, con riflessi sulla possibilità di localizzare la posizione dei lavoratori assegnatari dei veicoli medesimi.

I dati relativi all'ubicazione dei veicoli, in quanto (direttamente o indirettamente) associati ai lavoratori, costituiscono però anche informazioni personali riferibili a questi ultimi (art. 4, comma 1, lett. b), del Codice) con la conseguenza che al trattamento di tali informazioni trova applicazione la disciplina contenuta nel Codice. Ciò, anche nel caso in cui i dati di localizzazione del veicolo non siano associati immediatamente dal sistema informativo al nominativo dei lavoratori interessati, atteso che il datore di lavoro, titolare del trattamento, è di regola in condizione di risalire in ogni momento al lavoratore di volta in volta assegnatario di ciascun veicolo (cfr., in proposito, Parere n. 5/2005 del 5 novembre 2005 sull'uso di dati relativi all'ubicazione al fine di fornire servizi a valore aggiunto del Gruppo di lavoro articolo 29 per la protezione dei dati, WP 115, p. 10; v. altresì Parere n. 4/2007 sul concetto di dati personali, WP 136, p. 11).

La disciplina di protezione dei dati personali non trova invece applicazione ove le informazioni concernenti la gestione del parco automezzi (quali quelle relative al consumo di carburante e commisurazione delle distanze percorse dai singoli veicoli, utilizzate di regola al fine di programmare un'efficiente manutenzione) siano trattate senza poter essere in alcun modo ricondotte ai lavoratori.

1.2. In relazione ai trattamenti effettuati mediante tali sistemi nell'ambito dell'esecuzione del rapporto di lavoro per soddisfare esigenze organizzative e produttive ovvero per la sicurezza sul lavoro, il Garante ha adottato nel tempo alcune decisioni, sia nell'ambito di procedimenti di verifica preliminare, sia nell'esercizio della propria attività di controllo (cfr. Provv.ti 18 febbraio 2010, in www.garanteprivacy.it, doc. web n. 1703103; 7 ottobre 2010, doc. web n. 1763071; 7 luglio 2011, docc. web n. 1828371 e 1828354).

Anche altre autorità di controllo europee si sono pronunciate in merito e, da ultimo, il "Gruppo di lavoro articolo 29", nel Parere 13/2011 dedicato alla protezione dei dati relativo ai servizi di geolocalizzazione su dispositivi mobili intelligenti (WP 185, adottato il 16 maggio 2011, p. 15), ha affermato che "il datore di lavoro deve [.] evitare il monitoraggio costante [. e che i] dispositivi di tracciamento dei veicoli non sono dispositivi di tracciamento del personale, bensì la loro funzione consiste nel rintracciare o monitorare l'ubicazione dei veicoli sui quali sono installati. I datori di lavoro non dovrebbero considerarli come strumenti per seguire o monitorare il comportamento o gli spostamenti di autisti o di altro personale, ad esempio inviando segnali d'allarme in relazione alla velocità del veicolo". Inoltre, riconoscendo che "il consenso come motivo di legittimazione del trattamento è problematico in un contesto lavorativo, [ha auspicato che], invece di chiedere il consenso, i datori di lavoro devono accertarsi che sia possibile dimostrare la necessità di vigilare sull'esatta ubicazione dei dipendenti per una finalità legittima e valutare tale necessità a fronte dei diritti e delle libertà fondamentali dei dipendenti. Nei casi in cui la necessità può essere adeguatamente giustificata, il fondamento giuridico del trattamento si potrebbe basare sull'interesse legittimo" del titolare del trattamento (art. 7, lett. f, direttiva 95/46/CE).

1.3. Alla luce delle considerazioni svolte, il Garante ritiene quindi opportuno individuare, in termini generali, le condizioni di liceità di tali trattamenti effettuati per soddisfare esigenze organizzative e produttive ovvero per la sicurezza sul lavoro nell'ambito del rapporto di lavoro ed in particolare intende, con il presente provvedimento, dare attuazione, nell'ambito qui considerato, all'istituto del c.d. bilanciamento di interessi (non diversamente dalla determinazione già adottata in passato nella Del. n. 13 del 1° marzo 2007, "Linee guida del Garante per posta elettronica e internet", con particolare riferimento al punto 7, doc. web n. 1387522) e prescrivere, ai sensi dell'art. 154, comma 1, lett. c), del Codice alcune misure opportune rispetto al trattamento dei dati in questione.

2. Liceità nel trattamento dei dati di localizzazione: bilanciamento di interessi
2.1. In termini generali, il trattamento dei dati personali deve avvenire in modo lecito (art. 11, comma 1, lett. a) del Codice), considerata anche la disciplina di settore (cfr. art. 10 Reg. Ce n. 561/2006 del 15 marzo 2006 relativo all'armonizzazione di alcune disposizioni in materia sociale nel settore dei trasporti su strada e che modifica i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 3821/85 e (CE) n. 2135/98 e abroga il regolamento (CEE) n. 3820/85 del Consiglio).

2.2. Con specifico riferimento alla materia considerata nel presente provvedimento, la possibilità di individuare in un dato momento la posizione dei veicoli (e quindi dei lavoratori) mediante sistemi di localizzazione può tuttavia rivelarsi utile per soddisfare esigenze organizzative e produttive ovvero per la sicurezza sul lavoro. Finalità che ben possono ricorrere, ad esempio, in caso di impiego dei sistemi in esame per soddisfare esigenze logistiche (consentendo di impartire tempestive istruzioni al conducente del veicolo oggetto di localizzazione), per elaborare rapporti di guida allo scopo di commisurare il tempo di lavoro del conducente - con la conseguente determinazione della retribuzione dovuta, anche in vista dell'assolvimento degli obblighi legali connessi alla tenuta del libro unico del lavoro previsto dall'art. 6, D.M. 9 luglio 2008 (Modalità di tenuta e conservazione del libro unico del lavoro e disciplina del relativo regime transitorio) - ovvero per commisurare i costi da imputare alla clientela, nonché per assicurare una più efficiente gestione e manutenzione del parco veicoli, con effetti vantaggiosi anche sulla sicurezza sul lavoro e per la sicurezza della collettività.

In tali ipotesi, considerato che la localizzazione dei veicoli può comportare una forma di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, oltre alla disciplina di protezione dei dati personali, deve altresì essere rispettata la disciplina dettata dall'art. 4 della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e nell'attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento) peraltro richiamata dagli artt. 11, comma 1, lett. a) e (espressamente) 114 nonché, per i profili sanzionatori, 171 del Codice (nello stesso senso, oltre alle ricordate decisioni di questa Autorità, v. anche il decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, Direzione generale della tutela delle condizioni di lavoro, Divisione IV, 24 giugno 2004, in tema di installazione di impianti di controllo satellitare su autovetture di pronto intervento di un'impresa erogatrice di gas, nonché la risposta a una istanza di interpello del medesimo Ministero, Direzione generale per l'attività ispettiva, prot. n. 25/I/0006585 del 28 novembre 2006, in materia di localizzazione mediante computer palmari assegnati in dotazione a informatori scientifici del farmaco).

2.3. Se sono adottate le garanzie previste dall'art. 4, comma 2, l. n. 300/1970, i datori di lavoro privati e gli enti pubblici economici possono effettuare lecitamente il trattamento dei dati personali (diversi da quelli sensibili) relativi all'ubicazione dei propri dipendenti per soddisfare esigenze organizzative e produttive ovvero per la sicurezza sul lavoro (oltre che sulla base di uno degli altri presupposti di cui all'art. 24 del Codice), anche in assenza del consenso degli interessati, per effetto del presente provvedimento che, in applicazione della disciplina sul c.d. bilanciamento di interessi (art. 24, comma 1, lett. g), del Codice), individua un legittimo interesse al trattamento di tale tipologia di dati. Per tale bilanciamento si è tenuto conto delle garanzie che la l. n. 300/1970 prevede per il controllo a distanza presupponendo non il consenso degli interessati, ma un accordo con le rappresentanze sindacali o, in difetto, l'autorizzazione del competente organo periferico del Ministero del lavoro e delle politiche sociali.

2.4. Per quanto riguarda i soggetti pubblici, salva l'applicazione dell'art. 4, l. n. 300/1970 (cfr. art. 42, d. lg. 30 marzo 2001, n. 165, Norme generali sullo ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni), restano fermi i differenti presupposti previsti dal Codice a seconda della natura dei dati, sensibili o meno (artt. 18-22 e 112).

3. Principi di pertinenza e non eccedenza
3.1. Per il conseguimento di ciascuna delle finalità legittimamente perseguite dal datore di lavoro titolare del trattamento possono formare oggetto di trattamento, mediante sistemi opportunamente configurati (art. 3 del Codice), solo i dati pertinenti e non eccedenti: tali possono essere, oltre all'ubicazione del veicolo, la distanza percorsa, i tempi di percorrenza, il carburante consumato, nonché la velocità media del veicolo (restando riservata alle competenti autorità la contestazione di eventuali violazioni dei limiti di velocità fissati dal codice della strada).
Nel rispetto del principio di necessità (artt. 3 e 11, comma 1, lett. d), del Codice), la posizione del veicolo di regola non dovrebbe essere monitorata continuativamente dal titolare del trattamento, ma solo quando ciò si renda necessario per il conseguimento delle finalità legittimamente perseguite.

3.2. Con riguardo all'identificazione dei dati personali che possono essere trattati e alla determinazione degli eventuali tempi di loro conservazione, trova generale applicazione l'art. 3 del Codice secondo cui "i sistemi informativi e i programmi informatici sono configurati riducendo al minimo l'utilizzazione di dati personali e di dati identificativi, in modo da escluderne il trattamento quando le finalità perseguite nei singoli casi possono essere realizzate mediante, rispettivamente, dati anonimi od opportune modalità che permettano di identificare l'interessato solo in caso di necessità".

Anche in base al principio di pertinenza e non eccedenza (art. 11, comma 1. lett. e), del Codice) i tempi di conservazione delle diverse tipologie di dati personali eventualmente trattati devono essere commisurati tenendo conto di ciascuna delle finalità in concreto perseguite.

Così, ad esempio, fermi restando gli obblighi di conservazione previsti dall'art. 14, comma 2, Reg. (CEE) 20 dicembre 1985, n. 3821, il titolare del trattamento che intenda avvalersi del sistema di localizzazione anche per la regolare tenuta del libro unico del lavoro, in conformità all'art. 6, D.M. 9 luglio 2008 (Modalità di tenuta e conservazione del libro unico del lavoro e disciplina del relativo regime transitorio), potrà conservare per cinque anni i dati personali necessari, limitatamente alle informazioni che nello stesso devono essere annotate ai sensi dell'art. 39, d.l. 25 giugno 2008, n. 112 (convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, l. 6 agosto 2008, n. 133), con particolare riferimento ai dati dei lavoratori relativi alle presenze nonché ai tempi di lavoro, anche straordinario, e di riposo (cfr. anche art. 8, d.lg. 19 novembre 2007, n. 234 come modificato dall'art. 40, comma 3, d.l. n. 112/2008 nonché la risposta al quesito n. 20 resa dal Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali nel Vademecum sul libro unico del lavoro). Diversamente, se i dati di localizzazione sono utilizzati al solo scopo di rendere una determinata prestazione contrattuale, gli stessi devono essere cancellati o resi anonimi una volta che alla stessa è stata data esecuzione.

4. Informativa degli interessati
Tenuto conto delle diverse finalità perseguite, ai lavoratori dovranno essere forniti gli elementi informativi prescritti dall'art. 13 del Codice unitamente a compiuti ragguagli sulla natura dei dati trattati e sulle caratteristiche del sistema - sì che risulti chiaramente che il veicolo è soggetto a localizzazione.

A tal fine, considerato che il Garante, ai sensi dell'art. 154, comma 1, lett. c), del Codice, può altresì prescrivere al titolare del trattamento l'adozione di misure opportune per assicurare che il trattamento sia effettuato nel rispetto dei principi di protezione dei dati personali, i datori di lavoro che si avvalgano di sistemi di localizzazione sui veicoli utilizzati per l'esecuzione di prestazioni lavorative dovranno anche collocare all'interno dei veicoli vetrofanie recanti la dizione "VEICOLO SOTTOPOSTO A LOCALIZZAZIONE" o comunque avvisi ben visibili che segnalino la circostanza della geolocalizzazione del veicolo, anche avvalendosi del modello riportato in fac-simile nell'allegato n. 1 al presente provvedimento.

5. Responsabili e incaricati del trattamento dei dati di localizzazione
5.1. Presso il titolare del trattamento, in conformità all'art. 30 del Codice, i dati relativi alla localizzazione dei veicoli devono essere trattati unicamente dagli incaricati che, in ragione delle mansioni svolte, devono poter accedere a tali informazioni per dare attuazione ai propri compiti (quali il personale incaricato di gestire la logistica, i servizi di magazzino e di manutenzione del parco veicoli, ovvero quello operante nell'ambito della gestione delle risorse umane).

5.2. Considerato che i trattamenti dei dati di localizzazione sono di regola effettuati con l'ausilio di operatori economici che forniscono i servizi di localizzazione del veicolo e di trasmissione della posizione del medesimo e tenuto conto che tali soggetti sono terzi rispetto al titolare del trattamento, questi ultimi devono essere designati responsabili del trattamento ai sensi dell'art. 29 del Codice e i titolari del trattamento sono tenuti ad impartire le necessarie istruzioni in ordine all'utilizzo legittimo dei dati raccolti per le sole finalità previste dall'accordo che regola la fornitura del servizio di localizzazione, determinando altresì le tipologie di dati da trattare nonché le modalità e i tempi della loro eventuale conservazione.

5.3. Resta fermo che:

a. il trattamento dei dati di localizzazione deve formare oggetto di notificazione al Garante (cfr. art. 37, comma 1, lett. a), del Codice);

b. trattamenti di dati di localizzazione non considerati nel presente provvedimento e che possono presentare rischi specifici per i diritti e le libertà fondamentali, nonché per la dignità di interessati diversi dai lavoratori possano essere sottoposti a verifica preliminare ai sensi dell'art. 17, comma 2 del Codice.

TUTTO CIÒ PREMESSO IL GARANTE

1. ai sensi dell'art. 24, comma 1, lett. g), del Codice, per effetto del presente provvedimento ammette il trattamento nei termini descritti in narrativa, in applicazione della disciplina sul c.d. bilanciamento di interessi e senza che sia necessario acquisire il consenso dell'interessato, individuando in capo ai datori di lavoro privati che si avvalgono di sistemi di localizzazione e di comunicazione della posizione rilevata installati a bordo dei veicoli ed impiegati per soddisfare esigenze organizzative, produttive ovvero per la sicurezza sul lavoro un legittimo interesse al trattamento dei dati relativi all'ubicazione dei propri dipendenti, a condizione che sia data attuazione alla previsione di cui all'art. 4, l. n. 300/1970, con il previo accordo con le rappresentanze sindacali o, in difetto, con l'autorizzazione del competente organo periferico del Ministero del lavoro e delle politiche sociali (punto 2.3);

2. ai sensi dell'art. 154, comma 1, lett. c), del Codice, prescrive ai datori di lavoro pubblici e privati che si avvalgono di sistemi di localizzazione e di comunicazione della posizione rilevata installati a bordo dei veicoli ed impiegati per soddisfare esigenze organizzative, produttive ovvero per la sicurezza sul lavoro:

a. quale misura necessaria, nel rispetto del principio di necessità, che la posizione del veicolo non sia di regola monitorata continuativamente dal titolare del trattamento, ma solo quando ciò si renda necessario per il conseguimento delle finalità legittimamente perseguite (punto 3.1);

b. quale misura necessaria, in base al principio di pertinenza e non eccedenza, che i tempi di conservazione delle diverse tipologie di dati personali eventualmente trattati siano commisurati tenendo conto di ciascuna delle finalità in concreto perseguite (punto 3.2);

c. quale misura necessaria, la designazione quali responsabili del trattamento ai sensi dell'art. 29 del Codice degli operatori economici che forniscono i servizi di localizzazione del veicolo e di trasmissione della posizione del medesimo, impartendo loro le necessarie istruzioni in ordine all'utilizzo legittimo dei dati raccolti per le sole finalità previste dall'accordo che regola la fornitura del servizio di localizzazione, con la determinazione delle tipologie di dati da trattare nonché delle modalità e dei tempi della loro eventuale conservazione (punto 5.2);

d. quale misura opportuna, un modello semplificato di informativa, quale quello individuato nell'allegato 1, utilizzabile alle condizioni indicate in motivazione, al fine di rendere noto agli interessati il trattamento effettuato mediante il sistema di localizzazione del veicolo (punto 4).

Roma, 4 ottobre 2011

IL PRESIDENTE
Pizzetti

IL RELATORE
Paissan

IL SEGRETARIO GENERALE
De Paoli

Fonte: www.garanteprivacy.it

Copyright www.iusreporter.it
Ricerca giuridica e diritto delle nuove tecnologie
Note legali
Testi senza carattere di ufficialità