Di admin (del 26/02/2010 @ 16:05:44, in Leggi, linkato 70 volte)
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Misure in materia di propaganda elettorale - esonero dall'informativa - 11 febbraio 2010 (G.U. n. 43 del 22 febbraio 2010)
IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
Nella riunione odierna, in presenza del prof. Francesco Pizzetti, presidente, del dott. Giuseppe Chiaravalloti, vice presidente, del dott. Mauro Paissan e del dott. Giuseppe Fortunato, componenti, e del dott. Daniele De Paoli, segretario generale reggente;
VISTO il decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, recante il Codice in materia di protezione dei dati personali;
CONSIDERATO che nel mese di marzo 2010 si terranno le elezioni dei presidenti delle regioni e dei consigli regionali, dei presidenti delle province e dei consigli provinciali, dei sindaci e dei consigli comunali, nonché dei consigli circoscrizionali, con eventuali turni di ballottaggio nel mese di aprile 2010;
CONSIDERATO che partiti, movimenti politici, comitati promotori, sostenitori e singoli candidati intraprendono numerose iniziative di selezione di candidati alle elezioni, di comunicazione e di propaganda elettorale, e che ciò comporta l'impiego di dati personali per l'inoltro di messaggi elettorali e politici al fine di rappresentare le proprie posizioni in relazione alle menzionate consultazioni elettorali;
CONSIDERATO che il diritto riconosciuto a tutti i cittadini di concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale (art. 49 Cost.) deve essere esercitato nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, nonché della dignità delle persone cui si riferiscono i dati utilizzati, con particolare riferimento alla riservatezza, all'identità personale e al diritto alla protezione dei dati personali ai sensi dell'art. 2 del Codice;
CONSIDERATO che, se i dati sono raccolti presso l'interessato, quest'ultimo deve essere previamente informato in ordine alle finalità, alle modalità e alle altre caratteristiche del trattamento, salvo che per gli elementi già noti alla persona che fornisce i dati (art. 13, commi 1 e 2, del Codice);
VISTO che, se i dati non sono invece raccolti presso l'interessato, la predetta informativa è resa all'interessato all'atto della registrazione dei dati o, quando è prevista la loro comunicazione, non oltre la prima comunicazione (art. 13, comma 4, del Codice);
CONSIDERATO che il Garante ha il compito di dichiarare se l'adempimento all'obbligo di rendere l'informativa, da parte di un determinato titolare del trattamento, comporta o meno un impiego di mezzi manifestamente sproporzionato rispetto al diritto tutelato, e di prescrivere in tal caso eventuali misure appropriate (art. 13, comma 5, lett. c) del Codice);
VISTO il provvedimento generale di questa Autorità del 7 settembre 2005 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 12 settembre 2005, n. 212 e in www.garanteprivacy.it, doc. web n. 1165613), le cui prescrizioni si intendono qui integralmente richiamate, con il quale sono stati indicati i presupposti e le garanzie in base alle quali partiti, movimenti politici, comitati promotori, sostenitori e singoli candidati possono utilizzare lecitamente dati personali a fini di comunicazione politica e propaganda elettorale;
CONSIDERATO che il quadro di garanzie e di adempimenti richiamati con il predetto provvedimento del 7 settembre 2005 opera anche in relazione alle prossime consultazioni elettorali;
CONSIDERATO che, con il richiamato provvedimento, i soggetti che effettuano propaganda elettorale sono stati esonerati temporaneamente, a determinate condizioni, dall'obbligo di fornire previamente l'informativa ai soggetti interessati al trattamento (art. 13 del Codice);
CONSIDERATA la necessità di esonerare in via temporanea dall'obbligo di informativa di cui all'art. 13 del Codice partiti, movimenti politici, comitati promotori, sostenitori e singoli candidati che trattano dati personali per esclusiva finalità di selezione di candidati alle elezioni, di comunicazione politica o di propaganda elettorale, nel circoscritto ambito temporale concernente le prossime consultazioni elettorali;
RITENUTO che, applicando i princìpi affermati nel citato provvedimento del 7 settembre 2005 a proposito dell'obbligo di informativa, deve ritenersi proporzionato rispetto ai diritti degli interessati esonerare il soggetto che utilizza i dati per esclusivi fini di propaganda elettorale dall'obbligo di rendere l'informativa, sino alla data del 31 maggio 2010; ciò con riferimento alle sole ipotesi in cui:
1) i dati siano raccolti direttamente da pubblici registri, elenchi, atti o altri documenti conoscibili da chiunque senza contattare gli interessati, oppure
2) il materiale propagandistico sia di dimensioni ridotte che, a differenza di una lettera o di un messaggio di posta elettronica, non renda possibile inserire un'idonea informativa anche sintetica;
RITENUTO che, decorsa la data del 31 maggio 2010, partiti, movimenti politici, comitati promotori, sostenitori e singoli candidati possano continuare a trattare (anche mediante mera conservazione) i dati personali raccolti lecitamente secondo le modalità indicate nel predetto provvedimento del 7 settembre 2005, per esclusive finalità di selezione di candidati, propaganda elettorale e referendaria e di connessa comunicazione politica, solo se informeranno gli interessati entro il 31 luglio 2010, nei modi previsti dall'art. 13 del Codice;
RITENUTO che, nel caso in cui partiti, movimenti politici, comitati promotori, sostenitori e singoli candidati non informino gli interessati entro il predetto termine del 31 luglio 2010 nei modi previsti dall'art. 13 del Codice, i dati dovranno essere cancellati o distrutti;
RILEVATO che l'interessato può esercitare i diritti di cui all'art. 7 del Codice, con riferimento ai quali il titolare del trattamento è tenuto a fornire un idoneo riscontro;
VISTA la documentazione in atti;
VISTE le osservazioni formulate dal segretario generale reggente ai sensi dell'art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;
RELATORE il prof. Francesco Pizzetti;
TUTTO CIÒ PREMESSO, IL GARANTE:
a) ai sensi dell'art. 154, comma 1, lett. c), del Codice, prescrive ai titolari di trattamento interessati di adottare le misure necessarie ed opportune individuate nel provvedimento generale di questa Autorità del 7 settembre 2005 e richiamate nel presente provvedimento, al fine di rendere il trattamento conforme alle disposizioni vigenti;
b) ai sensi dell'art. 13, comma 5, del Codice dispone che partiti, movimenti politici, comitati promotori, sostenitori e singoli candidati possano prescindere dal rendere l'informativa agli interessati, sino al 31 maggio 2010, solo se:
1) i dati siano raccolti direttamente da pubblici registri, elenchi, atti o altri documenti conoscibili da chiunque senza contattare gli interessati, oppure
2) il materiale propagandistico sia di dimensioni ridotte che, a differenza di una lettera o di un messaggio di posta elettronica, non renda possibile inserire un'idonea informativa anche sintetica;
c) dispone che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Ministero della giustizia-Ufficio pubblicazione leggi e decreti, per la sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana ai sensi dell'art. 143, comma 2, del Codice.
Di admin (del 22/02/2010 @ 12:35:47, in Articoli, linkato 81 volte)
PIGNORAMENTO SU C/C BANCARI: SI IMPUGNA IN COMMISSIONE TRIBUTARIA.
"Il pignoramento presso terzi . rimane comunque un atto . diretto alla riscossione di tributi le cui controversie non si sottraggono alla giurisdizione del Giudice Tributario".
Ciò è quanto dichiarato da una recente sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Treviso (sent. n. 23/07/09 liberamente scaricabile dal sito www.studiolegalesances.it - sez. Documenti), la quale ha il merito di comportare una serie di importanti conseguenze per il contribuente.
È bene far presente, infatti, che fino ad oggi ogni eventuale opposizione al pignoramento presso terzi effettuato da Equitalia e previsto dall'art. 72bis del DPR n. 602/73 - che tipicamente consiste nel pignoramento dei c/c bancari e/o di altri crediti vantati dal contribuente nei confronti di terzi - si riteneva proponibile solo dinanzi al giudice dell'esecuzione, con tutte le gravi conseguenze che ciò comporta per il contribuente (prima fra tutte l'impossibilità di discutere in tale sede del merito della pretesa tributaria).
Grazie a tale pronuncia, quindi, si offre al contribuente la possibilità di impugnare tale atto dinanzi alla Commissione Tributaria - come generalmente avviene per una cartella esattoriale o un'iscrizione ipotecaria - e in certi casi di riuscire a contestare anche il merito della pretesa creditoria.
Prossimamente verrà pubblicato un approfondimento sul tema.
Di admin (del 22/02/2010 @ 12:26:27, in Leggi, linkato 122 volte)
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Autorizzazione n. 2/2009 al trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale
(G.U. n. 13 del 18 gennaio 2010 - suppl. ord. n. 12)
Registro delle deliberazioni Del. n. 38 del 16 dicembre 2009
IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
In data odierna, con la partecipazione del prof. Francesco Pizzetti, presidente, del dott. Giuseppe Chiaravalloti, vicepresidente, del dott. Mauro Paissan e del dott. Giuseppe Fortunato, componenti, e del dott. Filippo Patroni Griffi, segretario generale;
Visto il decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, recante il Codice in materia di protezione dei dati personali;
Visto, in particolare, l'art. 4, comma 1, lett. d), del citato Codice, il quale individua i dati sensibili;
Considerato che, ai sensi dell'art. 26, comma 1, del Codice, i soggetti privati e gli enti pubblici economici possono trattare i dati sensibili solo previa autorizzazione di questa Autorità e, ove necessario, con il consenso scritto degli interessati, nell'osservanza dei presupposti e dei limiti stabiliti dal Codice, nonché dalla legge e dai regolamenti;
Visto l'art. 76 del Codice, secondo cui gli esercenti le professioni sanitarie e gli organismi sanitari pubblici, anche nell'ambito di un'attività di rilevante interesse pubblico ai sensi dell'articolo 85 del medesimo Codice, possono trattare i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute anche senza il consenso dell'interessato, previa autorizzazione del Garante, se il trattamento riguarda dati e operazioni indispensabili per perseguire una finalità di tutela della salute o dell'incolumità fisica di un terzo o della collettività;
Considerato che il trattamento dei dati in questione può essere autorizzato dal Garante anche d'ufficio con provvedimenti di carattere generale, relativi a determinate categorie di titolari o di trattamenti (art. 40 del Codice);
Ritenuto opportuno rilasciare nuove autorizzazioni in sostituzione di quelle in scadenza il 31 dicembre 2009, armonizzando le prescrizioni già impartite alla luce dell'esperienza maturata;
Ritenuto opportuno che anche tali nuove autorizzazioni siano provvisorie e a tempo determinato, ai sensi dell'art. 41, comma 5, del Codice e, in particolare, efficaci per il periodo di diciotto mesi;
Considerata la necessità di garantire il rispetto di alcuni princìpi volti a ridurre al minimo i rischi di danno o di pericolo che i trattamenti potrebbero comportare per i diritti e le libertà fondamentali, nonché per la dignità delle persone, e, in particolare, per il diritto alla protezione dei dati personali sancito dall'art. 1 del Codice, principi valutati anche sulla base delle raccomandazioni adottate in materia di dati sanitari dal Consiglio d'Europa ed in particolare dalla Raccomandazione N. R (97) 5, in base alla quale i dati sanitari devono essere trattati, di regola, solo nell'ambito dell'assistenza sanitaria o sulla base di regole di segretezza e di efficacia pari a quelle previste in tale ambito;
Considerato che un elevato numero di trattamenti idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale è effettuato per finalità di prevenzione o di cura, per la gestione di servizi socio-sanitari, per ricerche scientifiche o per la fornitura all'interessato di prestazioni, beni o servizi;
Visto l'art. 167 del Codice;
Visto l'art. 11, comma 2, del Codice, il quale stabilisce che i dati trattati in violazione della disciplina rilevante in materia di trattamento di dati personali non possono essere utilizzati;
Visti gli articoli 31 e seguenti del Codice e il disciplinare tecnico di cui all'Allegato B) al Codice in materia di protezione dei dati personali recanti norme e regole sulle misure di sicurezza;
Visto l'art. 41 del Codice;
Visti gli articoli 42 e seguenti del Codice in materia di trasferimento di dati personali all'estero;
Visti gli atti d'ufficio;
Viste le osservazioni dell'Ufficio formulate dal segretario generale ai sensi dell'art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;
Relatore il prof. Francesco Pizzetti;
Autorizza
a) gli esercenti le professioni sanitarie a trattare i dati idonei a rivelare lo stato di salute, qualora i dati e le operazioni siano indispensabili per tutelare l'incolumità fisica o la salute di un terzo o della collettività, e il consenso non sia prestato o non possa essere prestato per effettiva irreperibilità;
b) gli organismi e le case di cura private, nonché ogni altro soggetto privato, a trattare con il consenso i dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale;
c) gli organismi sanitari pubblici, istituiti anche presso università, ivi compresi i soggetti pubblici allorché agiscano nella qualità di autorità sanitarie, a trattare i dati idonei a rivelare lo stato di salute, qualora ricorrano contemporaneamente le seguenti condizioni:
1) il trattamento sia finalizzato alla tutela dell'incolumità fisica e della salute di un terzo o della collettività;
2) manchi il consenso (articolo 76, comma 1, lett. b), del Codice), in quanto non sia prestato o non possa essere prestato per effettiva irreperibilità;
3) non si tratti di attività amministrative correlate a quelle di prevenzione, diagnosi, cura e riabilitazione ai sensi dell'art. 85, commi 1 e 2, del Codice;
d) anche soggetti diversi da quelli di cui alle lettere a), b) e c) a trattare i dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, qualora il trattamento sia necessario per la salvaguardia della vita o dell'incolumità fisica di un terzo. Se la medesima finalità riguarda l'interessato e quest'ultimo non può prestare il proprio consenso per impossibilità fisica, per incapacità di agire o per incapacità d'intendere o di volere, il consenso è manifestato da chi esercita legalmente la potestà, ovvero da un prossimo congiunto, da un familiare, da un convivente o, in loro assenza, dal responsabile della struttura presso cui dimora l'interessato.
Per l'informativa e, ove previsto, il consenso si osservano anche le disposizioni di cui agli articoli 13, 23, 26 e da 75 a 82 del Codice.
1) Ambito di applicazione e finalità del trattamento.
1.1. L'autorizzazione è rilasciata:
a) ai medici-chirurghi, ai farmacisti, agli odontoiatri, agli psicologi e agli altri esercenti le professioni sanitarie iscritti in albi o in elenchi;
b) al personale sanitario infermieristico, tecnico e della riabilitazione che esercita l'attività in regime di libera professione;
c) alle istituzioni e agli organismi sanitari privati, anche quando non operino in rapporto con il servizio sanitario nazionale.
In tali casi, l'autorizzazione è rilasciata anche per consentire ai destinatari di adempiere o di esigere l'adempimento di specifici obblighi o di eseguire specifici compiti previsti da leggi, dalla normativa comunitaria o da regolamenti, in particolare in materia di igiene e di sanità pubblica, di prevenzione delle malattie professionali e degli infortuni, di diagnosi e cura, ivi compresi i trapianti di organi e tessuti, di riabilitazione degli stati di invalidità e di inabilità fisica e psichica, di profilassi delle malattie infettive e diffusive, di tutela della salute mentale, di assistenza farmaceutica, di medicina scolastica e di assistenza sanitaria alle attività sportive o di accertamento, in conformità alla legge, degli illeciti previsti dall'ordinamento sportivo. Il trattamento può riguardare anche la compilazione di cartelle cliniche, di certificati e di altri documenti di tipo sanitario, ovvero di altri documenti relativi alla gestione amministrativa la cui utilizzazione sia necessaria per i fini appena indicati.
Qualora il perseguimento di tali fini richieda l'espletamento di compiti di organizzazione o di gestione amministrativa, i destinatari della presente autorizzazione devono esigere che i responsabili e gli incaricati del trattamento preposti a tali compiti osservino le stesse regole di segretezza alle quali sono sottoposti i medesimi destinatari della presente autorizzazione, nel rispetto di quanto previsto anche dall'art. 83, comma 1, del Codice.
1.2. L'autorizzazione è rilasciata, altresì, ai seguenti soggetti:
a) alle persone fisiche o giuridiche, agli enti, alle associazioni e agli altri organismi privati, per scopi di ricerca scientifica, anche statistica, finalizzata alla tutela della salute dell'interessato, di terzi o della collettività in campo medico, biomedico o epidemiologico, allorché si debba intraprendere uno studio delle relazioni tra i fattori di rischio e la salute umana anche con riguardo a studi condotti su persone nell'ambito della sperimentazione clinica di farmaci, o indagini su interventi sanitari di tipo diagnostico, terapeutico o preventivo, ovvero sull'utilizzazione di strutture socio-sanitarie, e la disponibilità di dati solo anonimi su campioni della popolazione non permetta alla ricerca di raggiungere i suoi scopi. In tali casi occorre acquisire il consenso (in conformità a quanto previsto dagli articoli 106, 107 e 110 del Codice), e il trattamento successivo alla raccolta non deve permettere di identificare gli interessati anche indirettamente, salvo che l'abbinamento al materiale di ricerca dei dati identificativi dell'interessato sia temporaneo ed essenziale per il risultato della ricerca, e sia motivato, altresì, per iscritto. I risultati della ricerca non possono essere diffusi se non in forma anonima. Resta fermo quanto previsto dall'art. 98 del Codice;
b) alle organizzazioni di volontariato o assistenziali, limitatamente ai dati e alle operazioni indispensabili per perseguire scopi determinati e legittimi previsti, in particolare, nelle rispettive norme statutarie;
c) alle comunità di recupero e di accoglienza, alle case di cura e di riposo, limitatamente ai dati e alle operazioni indispensabili per perseguire scopi determinati e legittimi previsti, in particolare, nelle rispettive norme statutarie;
d) agli enti, alle associazioni e alle organizzazioni religiose riconosciute, relativamente ai dati e alle operazioni indispensabili per perseguire scopi determinati e legittimi nei limiti di quanto stabilito dall'art. 26, comma 4, lett. a), del Codice, fermo restando quanto previsto per le confessioni religiose dagli articoli 26, comma 3, lett. a), e 181, comma 6, del Codice e dall'autorizzazione n. 3/2009;
e) alle persone fisiche e giuridiche, alle imprese, anche sociali, agli enti, alle associazioni e ad altri organismi, limitatamente ai dati, ove necessario attinenti anche alla vita sessuale, e alle operazioni indispensabili per adempiere agli obblighi, anche precontrattuali, derivanti da un rapporto di fornitura all'interessato di beni, di prestazioni o di servizi.
Se il rapporto intercorre con istituti di credito, imprese assicurative o riguarda valori mobiliari, devono considerarsi indispensabili i soli dati ed operazioni necessari per fornire specifici prodotti o servizi richiesti dall'interessato. Il rapporto può riguardare anche la fornitura di strumenti di ausilio per la vista, per l'udito o per la deambulazione;
f) alle persone fisiche e giuridiche, agli enti, alle associazioni e agli altri organismi che gestiscono impianti o strutture sportive, limitatamente ai dati e alle operazioni indispensabili per accertare l'idoneità fisica alla partecipazione ad attività sportive o agonistiche;
g) alle persone fisiche e giuridiche e ad altri organismi, limitatamente ai dati dei beneficiari e dei donatori e alle operazioni indispensabili per effettuare trapianti di organi e tessuti, nonché donazioni di sangue.
1.3. La presente autorizzazione è rilasciata, altresì, quando il trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale sia necessario per:
a) lo svolgimento delle investigazioni difensive di cui alla legge 7 dicembre 2000, n. 397, o comunque per far valere o difendere un diritto anche da parte di un terzo in sede giudiziaria, nonché in sede amministrativa o nelle procedure di arbitrato e di conciliazione nei casi previsti dalle leggi, dalla normativa comunitaria, dai regolamenti o dai contratti collettivi, sempre che il diritto sia di rango pari a quello dell'interessato, ovvero consistente in un diritto della personalità o in altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile, e i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario per il loro perseguimento;
b) adempiere o esigere l'adempimento di specifici obblighi o per eseguire specifici compiti previsti dalla normativa comunitaria, da leggi, da regolamenti o da contratti collettivi per la gestione del rapporto di lavoro, nonché dalla normativa in materia di previdenza e assistenza o in materia di igiene e sicurezza del lavoro o della popolazione, nei limiti previsti dalla autorizzazione generale del Garante n. 1/2009 e ferme restando le disposizioni del codice di deontologia e di buona condotta di cui all'articolo 111 del Codice.
1.4. Il trattamento di dati genetici resta autorizzato nei limiti e alle condizioni individuati nell'autorizzazione adottata ai sensi dell'art. 90 del Codice.
2) Categorie di dati oggetto di trattamento. Prima di iniziare o proseguire il trattamento i sistemi informativi e i programmi informatici sono configurati riducendo al minimo l'utilizzazione di dati personali e di dati identificativi, in modo da escluderne il trattamento quando le finalità perseguite nei singoli casi possono essere realizzate mediante, rispettivamente, dati anonimi od opportune modalità che permettano di identificare l'interessato solo in caso di necessità, in conformità all'art. 3 del Codice.
Il trattamento può avere per oggetto i dati strettamente pertinenti ai sopra indicati obblighi, compiti o finalità che non possano essere adempiuti o realizzati, caso per caso, mediante il trattamento di dati anonimi o di dati personali di natura diversa, e può comprendere le informazioni relative a stati di salute pregressi.
Devono essere considerate sottoposte all'ambito di applicazione della presente autorizzazione anche le informazioni relative ai nascituri, che devono essere trattate alla stregua dei dati personali in conformità a quanto previsto dalla citata raccomandazione N. R (97) 5 del Consiglio d'Europa.
3) Modalità di trattamento. Fermi restando gli obblighi previsti dagli articoli 11 e 14 del Codice, nonché dagli articoli 31 e seguenti del Codice e dall'Allegato B) al medesimo Codice, il trattamento dei dati sensibili deve essere effettuato unicamente con operazioni, nonché con logiche e mediante forme di organizzazione dei dati strettamente indispensabili in rapporto ai sopra indicati obblighi, compiti o finalità.
I dati sono raccolti, di regola, presso l'interessato.
La comunicazione di dati all'interessato deve avvenire di regola direttamente a quest'ultimo o a un suo delegato (fermo restando quanto previsto dall'art. 84, comma 1, del Codice), in plico chiuso o con altro mezzo idoneo a prevenire la conoscenza da parte di soggetti non autorizzati, anche attraverso la previsione di distanze di cortesia.
Per le informazioni relative ai nascituri, il consenso è prestato dalla gestante. Dopo il raggiungimento della maggiore età l'informativa è fornita all'interessato anche ai fini della acquisizione di una nuova manifestazione del consenso quando questo è necessario (art. 82, comma 4, del Codice).
4) Conservazione dei dati. Nel quadro del rispetto dell'obbligo previsto dall'art. 11, comma 1, lett. e) del Codice, i dati possono essere conservati per un periodo non superiore a quello necessario per adempiere agli obblighi o ai compiti sopra indicati, ovvero per perseguire le finalità ivi menzionate. A tal fine, anche mediante controlli periodici, deve essere verificata costantemente la stretta pertinenza, non eccedenza e indispensabilità dei dati rispetto al rapporto, alla prestazione o all'incarico in corso, da instaurare o cessati, anche con riferimento ai dati che l'interessato fornisce di propria iniziativa. I dati che, anche a seguito delle verifiche, risultano eccedenti o non pertinenti o non indispensabili non possono essere utilizzati, salvo che per l'eventuale conservazione, a norma di legge, dell'atto o del documento che li contiene. Specifica attenzione è prestata per l'indispensabilità dei dati riferiti a soggetti diversi da quelli cui si riferiscono direttamente le prestazioni e gli adempimenti.
5) Comunicazione e diffusione dei dati. Salvo quanto previsto per i dati genetici nell'autorizzazione adottata ai sensi dell'art. 90 del Codice, i dati idonei a rivelare lo stato di salute possono essere comunicati, nei limiti strettamente pertinenti agli obblighi, ai compiti e alle finalità di cui al punto 1), a soggetti pubblici e privati, ivi compresi i fondi e le casse di assistenza sanitaria integrativa, le aziende che svolgono attività strettamente correlate all'esercizio di professioni sanitarie o alla fornitura all'interessato di beni, di prestazioni o di servizi, gli istituti di credito e le imprese assicurative, le associazioni od organizzazioni di volontariato e i familiari dell'interessato.
Ai sensi degli artt. 22, comma 8, e 26, comma 5, del Codice, i dati idonei a rivelare lo stato di salute non possono essere diffusi.
I dati idonei a rivelare la vita sessuale non possono essere diffusi, salvo il caso in cui la diffusione riguardi dati resi manifestamente pubblici dall'interessato e per i quali l'interessato stesso non abbia manifestato successivamente la sua opposizione per motivi legittimi.
6) Richieste di autorizzazione. I titolari dei trattamenti che rientrano nell'ambito di applicazione della presente autorizzazione non sono tenuti a presentare una richiesta di autorizzazione a questa Autorità, qualora il trattamento che si intende effettuare sia conforme alle prescrizioni suddette.
Le richieste di autorizzazione pervenute o che perverranno anche successivamente alla data di adozione del presente provvedimento, devono intendersi accolte nei termini di cui al provvedimento medesimo.
Il Garante non prenderà in considerazione richieste di autorizzazione per trattamenti da effettuarsi in difformità alle prescrizioni del presente provvedimento, salvo che, ai sensi dell'art. 41 del Codice, il loro accoglimento sia giustificato da circostanze del tutto particolari o da situazioni eccezionali non considerate nella presente autorizzazione, relative, ad esempio, al caso in cui la raccolta del consenso comporti un impiego di mezzi manifestamente sproporzionato in ragione, in particolare, del numero di persone interessate.
7) Norme finali. Restano fermi gli obblighi previsti da norme di legge o di regolamento o dalla normativa comunitaria che stabiliscono divieti o limiti più restrittivi in materia di trattamento di dati personali e, in particolare:
a) dall'art. 5, comma 2, della legge 5 giugno 1990, n. 135, come modificato dall'art. 178 del Codice, secondo cui la rilevazione statistica della infezione da HIV deve essere effettuata con modalità che non consentano l'identificazione della persona;
b) dall'art. 11 della legge 22 maggio 1978, n. 194, il quale dispone che l'ente ospedaliero, la casa di cura o il poliambulatorio nei quali è effettuato un intervento di interruzione di gravidanza devono inviare all'autorità sanitaria competente per territorio una dichiarazione che non faccia menzione dell'identità della donna;
c) dall'art. 734-bis del codice penale, il quale vieta la divulgazione non consensuale delle generalità o dell'immagine della persona offesa da atti di violenza sessuale.
Restano altresì fermi gli obblighi di legge che vietano la rivelazione senza giusta causa e l'impiego a proprio o altrui profitto delle notizie coperte dal segreto professionale, nonché gli obblighi deontologici previsti, in particolare, dal codice di deontologia medica adottato dalla Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri.
Resta ferma, infine, la possibilità di diffondere dati anonimi anche aggregati e di includerli, in particolare, nelle pubblicazioni a contenuto scientifico o finalizzate all'educazione, alla prevenzione o all'informazione di carattere sanitario.
8) Efficacia temporale e disciplina transitoria. La presente autorizzazione ha efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2010 fino al 30 giugno 2011, salve eventuali modifiche che il Garante ritenga di dover apportare in conseguenza di eventuali novità normative rilevanti in materia.
La presente autorizzazione sarà pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
Di admin (del 17/02/2010 @ 12:48:07, in Leggi, linkato 112 volte)
Il Comitato economico e sociale europeo (CESE) insiste per un cambiamento di paradigma. È giunto il momento di abbandonare l'approccio reattivo al diritto, ormai vecchio di secoli, per passare a un approccio proattivo. È giunto il tempo di considerare il diritto in modo diverso: di guardare avanti e non più indietro, di concentrarsi sul modo in cui il diritto è utilizzato e opera nella vita quotidiana e sul modo in cui viene accolto nella comunità che aspira a disciplinare. Anche se reagire ai problemi e risolverli rimangono aspetti importanti, è vitale prevenirne le cause e insieme soddisfare i bisogni e agevolare l'interazione produttiva di cittadini e imprese.
Parere del Comitato economico e sociale europeo sul tema "L'approccio proattivo al diritto: un altro passo verso una migliore regolamentazione a livello dell'UE"
(2009/C 175/05)
Il Comitato economico e sociale europeo, in data 17 gennaio 2008, ha deciso, conformemente all'articolo 29, paragrafo 2, del proprio Regolamento interno, di elaborare un parere di iniziativa sul tema:
L'approccio proattivo al diritto: un altro passo verso una migliore regolamentazione a livello dell'UE.
La sezione specializzata Mercato unico, produzione e consumo, incaricata di preparare i lavori del Comitato in materia, ha formulato il proprio parere in data 6 novembre 2008, sulla base del progetto predisposto dal relatore PEGADO LIZ.
Il Comitato economico e sociale europeo, in data 3 dicembre 2008, nel corso della 449a sessione plenaria, ha adottato il seguente parere con 155 voti favorevoli e 5 astensioni.
1. Conclusioni
1.1 Il presente parere d'iniziativa parte dal presupposto che è il diritto, non la legislazione concepita dai giuristi, a rispecchiare la condotta che una data società accetta ed esige come condizione preliminare dell'ordine sociale; il diritto non è composto di concetti formali senza tempo e incisi nella pietra, ma di norme e principi - scritti e non scritti - che rispecchiano i legittimi interessi collettivi dei cittadini in un dato momento storico.
1.2 In tutti gli ordinamenti giuridici è tradizionalmente compito del legislatore interpretare gli interessi collettivi della società, definire, se necessario, per via legislativa ciò che si intende per comportamento lecito e sanzionare gli atti in violazione di tale comportamento. È da tempo assodato che le leggi promulgate in questo modo dovrebbero essere non solo giuste ed eque ma anche comprensibili, accessibili, accettabili e cogenti, ossia suscettibili di applicazione coattiva. Nella società attuale, però, tutto questo non basta più.
1.3 Da troppo tempo in ambito giuridico l'attenzione si concentra sul passato. Legislatori e magistrati agiscono in risposta a carenze, controversie, scadenze non rispettate e infrazioni, cercando di ovviare, di comporre e di rimediare. Le controversie, i procedimenti e i meccanismi volti a imporre il rispetto delle norme comportano un costo eccessivo, che non può essere misurato solo in termini pecuniari.
1.4 Il Comitato economico e sociale europeo (CESE) insiste quindi per un cambiamento di paradigma. È giunto il momento di abbandonare l'approccio reattivo al diritto, ormai vecchio di secoli, per passare a un approccio proattivo. È giunto il tempo di considerare il diritto in modo diverso: di guardare avanti e non più indietro, di concentrarsi sul modo in cui il diritto è utilizzato e opera nella vita quotidiana e sul modo in cui viene accolto nella comunità che aspira a disciplinare. Anche se reagire ai problemi e risolverli rimangono aspetti importanti, è vitale prevenirne le cause e insieme soddisfare i bisogni e agevolare l'interazione produttiva di cittadini e imprese.
1.5 Adottare un "approccio proattivo al diritto" significa conferire agli utenti del diritto capacità, poteri e responsabilità - un approccio realizzato da, con e per tali utenti, siano essi cittadini o imprese. L'idea è quella di una società in cui i cittadini e le imprese siano consapevoli dei propri diritti e doveri, possano accedere ai vantaggi che il diritto può offrire loro, conoscano i propri obblighi giuridici in modo da evitare i problemi laddove è possibile, e, laddove le controversie siano davvero inevitabili, possano risolverle tempestivamente e con i metodi più adatti.
1.6 L'approccio proattivo al diritto ricerca una combinazione di metodi che permettano di raggiungere gli obiettivi auspicati: l'accento non è solo sulle norme giuridiche e sulla loro applicazione coattiva. Per fissare gli obiettivi da raggiungere e procurarsi la combinazione di mezzi più adatta per conseguirli bisogna coinvolgere in tempo utile le parti direttamente interessate, dare un ordine agli obiettivi, creare una visione condivisa e, fin dalle prime fasi, fornire sostegno e orientamento per un'attuazione efficace. Il CESE è convinto che il nuovo modo di pensare rappresentato dall'approccio proattivo sia generalmente applicabile al diritto e alla normazione.
1.7 Per sua natura, il diritto comunitario è proprio il tipo di ordinamento giuridico in cui l'approccio proattivo dovrebbe essere adottato tanto nella programmazione che nella redazione e nell'attuazione delle norme. In tale contesto, il CESE è dell'avviso che la normazione eteronoma non sia l'unico strumento, né sempre quello migliore, per conseguire gli obiettivi auspicati: a volte, infatti, per il legislatore il modo migliore di promuovere obiettivi validi è astenersi dal legiferare e, laddove necessario, promuovere l'autoregolamentazione e la coregolamentazione. Quando ciò accade, i fondamentali principi di sussidiarietà, proporzionalità, precauzione e sostenibilità assumono un nuovo rilievo e una nuova dimensione.
1.8 Il CESE è convinto che il mercato unico potrebbe ricavare grandi benefici se il diritto europeo e i suoi autori - legislatori e amministratori in senso lato - rivolgessero la loro attenzione non più "all'interno", cioè all'ambito stesso del sistema giuridico, delle sue norme e delle sue istituzioni, bensì "all'esterno", cioè agli utenti del diritto: la società, i cittadini e le imprese che il sistema giuridico è inteso a servire.
1.9 Anche se il recepimento e l'attuazione della normativa comunitaria sono passi importanti verso una migliore regolamentazione a livello dell'UE, l'efficacia di tale normativa andrebbe misurata dal grado di conseguimento degli obiettivi a livello degli utenti del diritto, cioè le imprese e i cittadini europei. La normativa andrebbe fatta conoscere in modo chiaro e intelligibile per il pubblico cui essa si rivolge, e innanzitutto per coloro di cui è intesa a influenzare i comportamenti, e non solo per le istituzioni e gli amministratori competenti.
1.10 L'adozione dell'approccio proattivo al diritto andrebbe sistematicamente presa in considerazione in tutte le attività di produzione e attuazione normative dell'UE. Il CESE è fermamente convinto che, facendo rientrare tale approccio non solo nell'agenda per una migliore regolamentazione ma anche tra le priorità di legislatori e amministratori a livello europeo, nazionale e regionale, sarebbe possibile dare un solido fondamento giuridico alla prosperità di individui ed imprese.
2. Raccomandazioni
2.1 La certezza del diritto è uno dei presupposti fondamentali di una società ben funzionante. E, perché il diritto sia certo, bisogna che gli utenti del diritto ne conoscano e comprendano le norme. È a questo proposito che il CESE richiama l'attenzione sull'approccio proattivo al diritto. Si tratta di un approccio lungimirante, il cui scopo è promuovere ex ante il conseguimento degli obiettivi auspicati, massimizzando le opportunità e riducendo al minimo problemi e rischi.
2.2 Con il presente parere d'iniziativa, il CESE mette l'accento sul fatto che, per "legiferare meglio", occorre orientare la produzione giuridica verso una combinazione ottimale di strumenti normativi che promuovano nel modo migliore possibile gli obiettivi della società, funzionino bene e siano facili da usare per i cittadini e le imprese.
2.3 Scopo del presente parere è dimostrare in che modo l'approccio proattivo al diritto può favorire una migliore regolamentazione proponendo un nuovo modo di pensare, che parta dalle esigenze reali e dalle aspirazioni concrete dei cittadini e delle imprese.
2.4 Ciò significa che, nel redigere gli atti normativi, il legislatore dovrebbe preoccuparsi di produrre norme operativamente efficienti che rispecchino esigenze reali e siano attuate in modo tale da conseguire i loro obiettivi ultimi.
2.5 Il ciclo di vita di un atto normativo non inizia con la redazione del relativo progetto né finisce con la sua adozione formale. Il fine non è l'atto normativo in sé bensì la sua effettiva applicazione, applicazione che non significa soltanto imposizione della sua osservanza da parte delle istituzioni competenti, ma anche adozione, accettazione e, se necessario, modifica del comportamento dei singoli e dei gruppi destinatari.
2.6 Si possono anticipare alcune conseguenze, anche pratiche, di questo approccio:
- si avrebbe un'attiva ed effettiva partecipazione, piuttosto che una semplice consultazione, delle parti direttamente interessate, prima e durante la redazione di qualsiasi proposta e lungo l'intero corso del processo decisionale,
- le valutazioni d'impatto prenderebbero in considerazione aspetti non solo economici, ma anche sociali ed etici; non solo il mondo delle imprese, ma anche i consumatori; non solo il parere della società civile organizzata, ma anche la voce dell'anonimo cittadino,
- si anticiperebbero soluzioni invece di problemi e si userebbero le norme giuridiche per raggiungere e imporre obiettivi e per fare dei diritti e delle libertà una realtà in un dato contesto culturale,
- si formulerebbero i testi normativi nel modo più chiaro possibile e più vicino possibile ai loro utenti, badando a impiegare un linguaggio semplice e facilmente comprensibile,
- si abrogherebbero gli atti normativi ridondanti, incoerenti, obsoleti e inapplicabili, e si armonizzerebbe la comprensione di termini, definizioni, descrizioni, limitazioni e interpretazioni nell'ambito di quadri comuni di riferimento,
- si farebbe pressione per introdurre nuovi spazi di autonomia contrattuale, di autoregolamentazione e di coregolamentazione, nonché spazi da coprire mediante norme tecniche o codici di condotta a livello nazionale ed europeo,
- ci si concentrerebbe su un approccio alla legiferazione basato su "leggi modello" (il cosiddetto "28° regime") invece che su un'armonizzazione totale troppo dettagliata e superflua.
2.7 I modi per fare tutto ciò potrebbero essere sperimentati mediante progetti di ricerca e attraverso un dialogo con le parti interessate sullo specifico ruolo dell'approccio proattivo al diritto in tutte le fasi e a tutti i livelli del processo normativo.
2.8 Il CESE raccomanda quindi alla Commissione, al Consiglio e al Parlamento europeo di adottare l'approccio proattivo nel programmare, redigere, rivedere e attuare la normativa comunitaria, e incoraggia anche gli Stati membri a fare altrettanto laddove opportuno.
3. Introduzione: qualche cenno di teoria del diritto
3.1 Nell'ambito delle regole o del "dover essere", ciò che caratterizza le norme "giuridiche", rispetto a quelle etiche o estetiche, è il loro carattere coattivo, la possibilità cioè che un giudice ne pretenda l'osservanza e ne sanzioni le infrazioni. Un tratto tipico dello jus cogens o "diritto cogente" è infatti la possibilità di ricorrere all'"applicazione coattiva" - di norma mediante una procedura giudiziale - per far sì che il diritto in questione sia applicato o, nel caso in cui non lo sia, che i contravventori siano sanzionati.
3.2 Proprio al centro del "dover essere", però, vi è il concetto che l'osservanza delle norme giuridiche, generalmente parlando, è volontaria, e che il ricorso a procedimenti legali non è la regola bensì l'eccezione, l'ultima ratio. Se la generalità dei consociati non fosse disposta a osservare volontariamente gli obblighi imposti dalle norme giuridiche, l'efficacia di queste ultime ne sarebbe irrimediabilmente compromessa.
3.3 Di qui la responsabilità del legislatore di dettare norme che, in via generale, incoraggino i loro destinatari a osservarle volontariamente e attuarle spontaneamente. Risposte di questo tipo sono in realtà presupposti del diritto di ognuno a essere rispettato e rappresentano un pilastro della vita sociale. In questo contesto, l'aspirazione a "legiferare bene" e a "legiferare meglio" [1] assume un particolare significato e ha notevoli implicazioni per l'interpretazione, l'integrazione e l'attuazione delle norme giuridiche.
3.4 Ciò significa che, oltre a essere equa o "giusta" [2], la produzione normativa deve essere:
- comprensibile,
- accessibile,
- accettabile [3] e
- cogente, ossia suscettibile di applicazione coattiva.
Se questi criteri non sono soddisfatti, le norme tendono ad essere rifiutate dai loro destinatari, non vengono attuate da chi è incaricato di garantirne l'osservanza e cadono in disuso, mentre la "forza" dell'apparato giudiziario non è da sola sufficiente per garantirne l'effettiva applicazione.
3.5 Pur avendo rilievo anche per gli ordinamenti giuridici nazionali, la questione assume un'importanza ancora maggiore in un ordinamento giuridico come quello comunitario, nel quale le due "componenti" dello Stato di diritto sono solitamente separate: "l'obbligatorietà" inerente alla produzione normativa è infatti di competenza comunitaria, mentre l'applicazione delle norme e l'irrogazione delle relative sanzioni sono di norma affidate al potere coercitivo degli ordinamenti giuridici interni.
3.6 Ciò spiega forse perché l'aspirazione a "legiferare meglio", presente in tutti gli Stati membri e niente affatto nuova, abbia di recente assunto una particolare importanza per le istituzioni comunitarie.
3.7 L'affidabilità, la sostenibilità e la prevedibilità sono presupposti fondamentali per un diritto ben funzionante e facile da usare per i cittadini e per le imprese. Le parti interessate hanno bisogno di un ragionevole grado di certezza giuridica per fissare obiettivi, attuare piani e ottenere risultati prevedibili. Il legislatore (in senso lato) dovrebbe preoccuparsi di conseguire tale certezza e di offrire un'infrastruttura giuridica stabile, realizzando al tempo stesso i fini previsti dalla legislazione.
3.8 È questo il contesto del presente parere d'iniziativa, che punta a mettere in evidenza un approccio innovativo al diritto, elaborato dalla "Scuola nordica del diritto proattivo" (Nordic School of Proactive Law - NSPL) e dai suoi predecessori [4], e a verificare in che misura ciò potrebbe rappresentare un passo avanti verso una migliore regolamentazione a livello dell'UE. Sono stati presi nella dovuta considerazione tutti i numerosi pareri formulati dal CESE in materia, che rappresentano già un notevole corpo dottrinale e cui si fa riferimento nel presente parere.
4. Uno sguardo al miglioramento della produzione, dell'attuazione e dell'applicazione coattiva della normativa comunitaria
4.1 Il concetto di "miglioramento della normativa comunitaria", improntato al punto di vista degli utenti di quest'ultima [5], incorpora una serie di principi affermatisi pienamente negli ultimi anni: consultazione preliminare, lotta all'inflazione legislativa, soppressione degli atti e dei progetti normativi obsoleti, riduzione degli adempimenti e degli oneri amministrativi, semplificazione dell'acquis comunitario, miglioramento della redazione delle proposte legislative - comprese le valutazioni d'impatto ex ante ed ex post -, riduzione all'essenziale della normativa e priorità agli obiettivi e alla sostenibilità della normativa stessa, che nel contempo deve restare flessibile.
4.2 Da tempo la Commissione [6], il Parlamento europeo [7] e il CESE [8] promuovono e sostengono gli obiettivi della migliore regolamentazione, della semplificazione e della comunicazione, considerandoli gli obiettivi principali nel contesto del completamento del mercato unico. Tra i primi documenti sull'argomento non va dimenticato l'importante rapporto Molitor del 1995, le cui diciotto raccomandazioni sono ancora attuali [9].
4.3 Una migliore produzione normativa presuppone inoltre l'applicazione dei principi di proporzionalità e di sussidiarietà e può comportare la partecipazione alla redazione del testo normativo delle parti direttamente interessate (i metodi utilizzati a questo scopo sono l'autoregolamentazione e la coregolamentazione), sotto la stretta sorveglianza del legislatore, come previsto dall'Accordo interistituzionale Legiferare meglio concluso nel 2003 [10] e sviluppato nelle successive relazioni annuali della Commissione.
4.4 Legiferare meglio non significa necessariamente regolamentare di meno o deregolamentare [11]: la certezza del diritto, infatti, è uno dei presupposti essenziali del buon funzionamento del mercato unico [12].
4.5 Dal 2000 l'Osservatorio del mercato unico (OMU) del CESE si concentra sulle iniziative delle parti interessate che fanno presagire una produzione normativa migliore nell'ottica della società civile. Il CESE, canale istituzionale di espressione della società civile organizzata, ha seguito da vicino il programma di lavoro della Commissione e, nel corso degli anni, le ha offerto il proprio parere in una serie di documenti sulle questioni riguardanti il miglioramento della regolamentazione [13].
4.6 In collaborazione con la Commissione, l'OMU ha sviluppato una banca dati dedicata all'autoregolamentazione e alla coregolamentazione [14]. Sulla scorta dei dati raccolti sulle iniziative di autoregolamentazione, l'OMU intende ora lavorare su modelli (indicatori di efficienza, linee guida sul monitoraggio e sull'applicazione coattiva, ecc.) e costituire un cluster in materia di autoregolamentazione e coregolamentazione insieme a esponenti accademici, think tanks, parti direttamente interessate e istituzioni.
5. Un minimo di prevenzione: l'approccio proattivo
5.1 Tradizionalmente, in ambito giuridico si concentra l'attenzione sul passato. La ricerca giuridica si occupa infatti principalmente di insuccessi: carenze, ritardi e violazioni della legge.
5.2 L'accento dell'approccio proattivo, invece, è posto sul futuro. Essere proattivi è il contrario dell'essere reattivi o passivi. L'approccio specificamente qualificato come diritto proattivo è emerso in Finlandia negli anni '90, e la necessità di sviluppare ulteriormente metodi pratici e teorie del diritto in questo settore emergente ha portato nel 2004 all'istituzione della Scuola nordica del diritto proattivo [15].
5.3 Il termine proattivo presuppone la capacità di agire anticipando, di assumere il controllo e di prendere l'iniziativa [16]. Tutti questi elementi fanno parte dell'approccio proattivo al diritto, che distingue altri due aspetti della proattività: uno è la dimensione promozionale (promuovere gli obiettivi auspicati, incoraggiare i comportamenti positivi) e l'altro è la dimensione preventiva (prevenire esiti indesiderati, evitare l'insorgere di rischi giuridici).
5.4 L'approccio proattivo al diritto pone l'accento sul successo e non sull'insuccesso. Significa prendere l'iniziativa di promuovere e rafforzare i fattori trainanti del successo. Le sue radici affondano nella contrattazione proattiva (Proactive Contracting) [17]. Lo scopo originario era quello di fornire un quadro di riferimento che permettesse di includere la capacità di previsione giuridica (legal foresight) nella prassi concreta dell'attività economica quotidiana e di combinare le buone pratiche in materia contrattuale, giuridica, progettuale, qualitativa e di gestione dei rischi.
5.5 Il diritto proattivo ha tratto notevole ispirazione dal diritto preventivo [18], anche se quest'ultimo esamina i problemi soprattutto dal punto di vista dell'operatore del diritto, focalizzandosi sulla prevenzione dei rischi e delle controversie di natura giuridica. Nel diritto proattivo ci si preoccupa soprattutto di ottenere un esito positivo e di rendere possibile il conseguimento degli obiettivi auspicati nella situazione in cui ci si trova. Facendo un'analogia con le cure sanitarie e la medicina preventiva, si può dire che l'approccio proattivo al diritto combina gli aspetti legati alla promozione della salute con quelli legati alla prevenzione delle patologie: lo scopo è aiutare cittadini e imprese a rimanere in buona "salute giuridica" e a evitare le "patologie" dell'incertezza del diritto, delle controversie e dei procedimenti giudiziari.
6. Come l'approccio proattivo può contribuire ulteriormente a migliorare sia la produzione che l'attuazione e l'applicazione coattiva della normativa comunitaria
6.1 Uno dei principali obiettivi dell'Unione europea è mettere a disposizione dei suoi cittadini uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia senza frontiere interne; uno spazio basato sui principi di trasparenza e controllo democratico. Eppure la giustizia non discende automaticamente dalla possibilità di adire le vie legali o, successivamente, di ricorrere in appello. Ciò che serve perché i cittadini e le imprese possano prosperare è un solido fondamento giuridico.
6.2 Cittadini e imprese si aspettano infatti dal legislatore un ragionevole grado di certezza, chiarezza e coerenza, in modo da poter fissare obiettivi, attuare piani e ottenere risultati prevedibili.
6.3 Il legislatore avrebbe buoni motivi per preoccuparsi nel caso in cui i cittadini o le imprese non fossero sufficientemente informati da sapere quando la legge potrebbe applicarsi al loro caso, da poter approfondire la propria posizione giuridica se volessero farlo o da poter evitare controversie laddove è possibile oppure, in caso contrario, risolverle con le tecniche più adatte [19]. L'esperienza e le indagini effettuate ci dicono che oggi i cittadini e le imprese, soprattutto se consumatori o PMI, non sono sempre sufficientemente informati.
6.4 Il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione, nell'Accordo interistituzionale Legiferare meglio, hanno definito impegni e obiettivi comuni per migliorare la qualità della produzione normativa promuovendo la semplicità, la chiarezza e la coerenza nella redazione delle norme e la trasparenza del processo legislativo.
6.5 È tuttavia chiaro che le istituzioni firmatarie dell'accordo non possono raggiungere l'obiettivo da sole [20]. Vanno sviluppati e potenziati programmi di semplificazione e di altro tipo a livello nazionale e regionale. È necessario un impegno coordinato in cui siano coinvolte sia le autorità nazionali, regionali e locali competenti ad attuare la normativa europea che gli stessi utenti di quest'ultima [21].
6.6 L'Unione europea ha già fatto passi in direzione dell'approccio proattivo. A questo proposito, il CESE accoglie con favore:
- la decisione di creare un mercato unico e, in seguito, una moneta unica,
- la possibilità che il Trattato prevede per le parti sociali di avviare negoziati sulla normativa in campo sociale,
- lo Small Business Act (SBA) - Una corsia preferenziale per la piccola impresa (COM(2008) 394 def., del 25 giugno 2008), con l'allegato "Scambio di pratiche esemplari nella politica delle PMI" [22],
- gli esempi di buone pratiche provenienti dagli Stati membri, che fungono da ispirazione per l'attuazione dell'SBA [23], e quelle raccolte ai sensi della Carta europea delle piccole imprese, e
- I Premi all'impresa europea, che onorano l'eccellenza nella promozione dello spirito d'impresa a livello regionale,
- i "Nuovi orientamenti per la valutazione di impatto" pubblicati dalla Commissione (COM(2008) 32 def.),
- la rete per la risoluzione di problemi online "Solvit",
- il servizio "IPR Helpdesk" (per i diritti di proprietà intellettuale),
- il fatto che la Commissione incoraggi a sviluppare norme tecniche europee,
- la banca dati e il sito del CESE sull'autoregolamentazione e la coregolamentazione.
6.7 Le iniziative prese finora paiono alquanto disparate e non sembra siano in corso molte attività di ricerca o di apprendimento trasversale dalle esperienze maturate. Varrebbe la pena di studiare i risultati delle iniziative prese e la loro pertinenza, le loro implicazioni e la loro validità nell'applicazione ad altri settori. Il CESE propone di seguire da vicino queste iniziative e di utilizzarle per il riconoscimento e la diffusione delle migliori prassi.
6.8 D'altra parte, alcuni esempi recenti di problemi e difficoltà evitabili dimostrano bene la necessità di un approccio proattivo:
- la direttiva 2006/123/CE, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (nota come "direttiva Bolkestein") [24],
- la direttiva 2005/29/CE, dell' 11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali [25],
- la direttiva relativa ai contratti di credito ai consumatori, adottata dal Consiglio il 9 aprile e pubblicata il 23 aprile 2008 [26], anche se già ampiamente contestata da quasi tutte le parti direttamente interessate [27],
- "l'intero pacchetto dell"acquis dei consumatori [28], sul quale è opinione diffusa che non sia stato formulato, recepito e attuato correttamente [29],
- l'iniziativa del "quadro comune di riferimento" (QCR), che è partita dal sano proposito di semplificare la legislazione contrattuale e ha finito per produrre un "mostro" di circa 800 pagine solo per la "parte generale"(!) [30],
- la recente proposta di direttiva sull'immigrazione [31],
- l'insuccesso constatato in materia di servizi finanziari al dettaglio e in particolare di sovraindebitamento [32],
- la crescita del deficit di recepimento degli Stati membri, ammessa perfino dalla stessa Commissione [33].
6.9 Scopo del presente parere è dimostrare in che modo l'approccio proattivo al diritto può favorire una migliore regolamentazione proponendo un nuovo modo di pensare, che parta dalle esigenze reali e dalle aspirazioni concrete dei singoli e delle imprese più che dagli strumenti giuridici e dal modo in cui questi andrebbero usati.
6.10 Ciò significa che, nel redigere gli atti normativi, il legislatore dovrebbe preoccuparsi di produrre norme operativamente efficienti che rispecchino esigenze reali e siano attuate in modo tale da conseguire i loro obiettivi ultimi. La normativa andrebbe fatta conoscere in modo chiaro e intelligibile al pubblico cui essa si rivolge, così da poter essere compresa ed applicata dagli interessati.
6.11 Il ciclo di vita di un atto legislativo non inizia con la redazione del relativo progetto né finisce con la sua adozione formale. Il fine non è l'atto normativo in sé bensì la sua effettiva applicazione, applicazione che non significa soltanto imposizione della sua osservanza da parte delle istituzioni competenti, ma anche adozione, accettazione e, se necessario, modifica del comportamento dei singoli e dei gruppi destinatari. A questo proposito, diversi studi dimostrano che, quando le parti sociali sono state coinvolte nella negoziazione di accordi poi convertiti in normativa europea, l'attuazione di quest'ultima è stata più efficace.
6.12 Si possono anticipare alcune conseguenze, anche pratiche, di questo approccio per il processo decisionale relativo alla produzione, attuazione e applicazione coattiva della normativa europea.
6.12.1 In primo luogo, si avrebbe un'attiva ed effettiva partecipazione, piuttosto che una semplice consultazione, delle parti direttamente interessate, prima e durante la redazione di qualsiasi proposta e lungo l'intero corso del processo decisionale; in tal modo si prenderebbero come punto di partenza i problemi reali e la loro soluzione e il processo decisionale diventerebbe un dialogo continuo e un processo di apprendimento reciproco volto al conseguimento di determinati obiettivi [34].
6.12.2 In secondo luogo, le valutazioni d'impatto prenderebbero in considerazione aspetti non solo economici, ma anche sociali ed etici; non solo il mondo delle imprese, ma anche i consumatori come destinatari ultimi di provvedimenti e iniziative di natura giuridica; non solo il parere della società civile organizzata, ma anche la voce dell'anonimo cittadino [35].
6.12.3 In terzo luogo, si anticiperebbero soluzioni invece di problemi e si userebbero le norme giuridiche per raggiungere e imporre obiettivi e per fare dei diritti e delle libertà una realtà in un dato contesto culturale, invece di concentrarsi su una logica di formalismo giuridico [36].
6.12.4 Si formulerebbero i testi normativi nel modo più chiaro possibile e più vicino possibile ai loro utenti, badando a impiegare un linguaggio semplice e facilmente comprensibile e comunicandone il contenuto in modo adeguato, nonché accompagnando e guidando tali testi in tutte le fasi del loro ciclo di vita, comprese l'attuazione e l'applicazione coattiva.
6.12.5 Si abrogherebbero inoltre gli atti normativi ridondanti, incoerenti, obsoleti e inapplicabili e si armonizzerebbe la comprensione di termini, definizioni, descrizioni, limitazioni e interpretazioni nell'ambito di quadri comuni di riferimento [37]. Inoltre, sarebbe molto importante porre fine alla creazione di nuovi termini di dubbia interpretazione o di gergo comunitario ("eurocratese"), dei quali si fa ampio uso senza che la maggioranza dei cittadini ne conosca realmente il significato.
6.12.6 Si farebbe anche pressione per introdurre nuovi spazi di autonomia contrattuale, di autoregolamentazione e di coregolamentazione nonché spazi da coprire mediante norme tecniche o codici di condotta a livello nazionale ed europeo [38], e per identificare e rimuovere i fattori legislativi che siano di ostacolo.
6.12.7 Infine, ci si concentrerebbe su un approccio alla legiferazione basato su "leggi modello" (il cosiddetto "28° regime") invece che su un'armonizzazione totale troppo dettagliata e superflua, e si lascerebbe un margine ampio e adeguato all'autoregolamentazione e alla coregolamentazione ogni volta che queste risultino appropriate.
6.13 I modi per fare tutto ciò potrebbero essere sperimentati mediante progetti di ricerca e attraverso un dialogo con le parti interessate sullo specifico ruolo dell'approccio proattivo al diritto in tutte le fasi e a tutti i livelli del processo normativo. I primi passi potrebbero essere, tra l'altro, tavole rotonde o seminari che vedano la partecipazione di esponenti accademici, think tanks, parti direttamente interessate e istituzioni, al fine di costituire un quadro di riferimento e un piano d'azione per ulteriori iniziative volte a realizzare l'adozione dell'approccio proattivo a tutti i livelli, in modo simile a quanto già avviene con la sistematica presa in considerazione della sussidiarietà e della proporzionalità. La piattaforma per l'ulteriore discussione dell'approccio proattivo al diritto potrebbe essere l'OMU, considerata l'attenzione che esso dedica proprio ai problemi del miglioramento della regolamentazione.
Bruxelles, 3 dicembre 2008
Il Presidente del Comitato economico e sociale europeo
Mario Sepi
Il Segretario generale del Comitato economico e sociale europeo
Martin Westlake
[1] Il significato del concetto di "legiferare meglio", ad uso delle istituzioni europee, è spiegato nel parere del CESE, (GU C 24 del 31.1.2006, pag. 39, relatore: RETUREAU). Il contenuto "giuridico" di questo concetto è spiegato nell'Accordo interistituzionale del 2003 (GU C 321 del 31.12.2003).
[2] Quale che sia il significato che ciò può avere alla luce dei valori predominanti di una data società in un dato momento storico. Diverse tragedie greche vertono proprio su questo conflitto tra legge "promulgata" e legge "giusta".
[3] Le due condizioni principali perché una norma sia accettabile sono la sua pertinenza e la sua proporzionalità (cfr. il parere CESE GU C 48 del 21.2.2002, pag. 130Semplificazione del 29 novembre 2001, punto 1.6, relatore: WALKER).
[4] Per ulteriori informazioni si rinvia ai seguenti testi: Helena Haapio, An Ounce of Prevention - Proactive Legal Care for Corporate Contracting Success (articolo pubblicato nella rivista giuridica finlandese JFT, Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland, numero 1/2007), Helena Haapio (a cura di), A Proactive Approach to Contracting and Law, Turku 2008, e Peter Wahlgren e Cecilia Magnusson Sjöberg (a cura di), A Proactive Approach (volume 49 degli Scandinavian Studies in Law, Stoccolma 2006); cfr. http://www.cenneth.com/sisl/tom.php?choice=volumes&page=49.html
[5] Come afferma molto giustamente il parere del CESE sul tema Legiferare meglio (GU C 24 del 31.1.2006, pag. 39, punto 1.1.2, relatore: RETUREAU), "Legiferare meglio significa innanzitutto porsi nella situazione dell'utente della norma giuridica. È dunque importante avvalersi in modo costruttivo delle risorse e delle competenze degli organismi consultivi per adottare un approccio partecipativo, che preveda la consultazione preliminare - e tenga conto della rappresentatività - delle organizzazioni della società civile, delle parti sociali (.)".
[6] Principali documenti della Commissione sull'argomento:
- Strategia dell'Unione europea per lo sviluppo sostenibile, COM(2001) 264 def.
- Comunicazione in materia di valutazione d'impatto, COM(2002) 276 def.
- Piano d'azione "Semplificare e migliorare la regolamentazione", COM(2002) 278 def.
- Raccolta e utilizzazione dei pareri degli esperti, COM(2002) 713 def.
- Aggiornare e semplificare l'acquis comunitario, COM(2003) 71 def.
- Attuazione del programma comunitario di Lisbona - Una strategia per la semplificazione del contesto normativo, COM(2005) 535 def.
- Esame strategico del programma per legiferare meglio nell'Unione europea, COM(2006) 689 def.
- Prima relazione sullo stato d'avanzamento della strategia per la semplificazione del contesto normativo, COM(2006) 690 def.
- Seconda relazione sullo stato d'avanzamento della strategia per la semplificazione del contesto normativo, COM(2008) 33 def.
- Guida pratica comune del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione destinata a coloro che partecipano alla redazione di testi legislativi delle istituzioni comunitarie.
[7] Principali documenti del PE:
- Relazione su Legiferare meglio 2004 - applicazione del principio di sussidiarietà (dodicesima relazione annuale), A6-0082/2006
- Relazione: 21a e 22a relazione annuale della Commissione (2003 e 2004) sul controllo dell'applicazione del diritto comunitario, A6-0089/2006
- Relazione sulle implicazioni istituzionali e giuridiche dell'impiego di strumenti normativi non vincolanti, A6-0259/2007
- Relazione su Legiferare meglio nell'Unione europea, A6-0273/2007
- Relazione sulla riduzione dei costi amministrativi imposti dalla legislazione, A6-0275/2007
- Relazione su Legiferare meglio 2005: applicazione dei principi di sussidiarietà e proporzionalità - 13a relazione annuale, A6-0280/2007
- Relazione sulla revisione del mercato unico: superare gli ostacoli e le inefficienze attraverso una migliore attuazione e applicazione, A6-0295/2007
- Relazione sulla 23a relazione annuale della Commissione sul controllo dell'applicazione del diritto comunitario (2005), A6-0462/2007.
[8] Principali documenti del CESE:
- Parere di iniziativa in merito alla Semplificazione della legislazione in seno al mercato unico (GU C 14 del 16.1.2001, pag. 1).
- Parere di iniziativa in merito alla Semplificazione, (GU C 48 del 21.2.2002, pag. 130).
- Parere esplorativo sulla comunicazione Semplificare e migliorare la regolamentazione, COM(2001) 726 def., (GU C 125 del 27.5.2002, pag. 105).
- Supplemento di parere d'iniziativa in merito alla Semplificazione, (GU C 133 del 6.6.2003, pag. 5).
- Parere in merito alla comunicazione della Commissione Aggiornare e semplificare l'acquis comunitario (COM(2003) 71 def, (GU C 112 del 30.4.2004, pag. 4).
- Brochure intitolata Qual è lo stato di avanzamento del Mercato unico allargato - 25 conclusioni dell'Osservatorio del mercato unico, EESCC-2004-07-EN
- Relazione informativa sul tema La situazione attuale della coregolamentazione e della autoregolamentazione nel mercato unico, CESE 1182/2004 fin
- Brochure intitolata Migliorare ad ogni livello il quadro normativo dell'Unione europea - Una vera priorità politica, EESC-2005-16-EN
- Parere esplorativo elaborato su richiesta della presidenza britannica sul tema Legiferare meglio, CESE (GU C 24 del 31.1.2006, pag. 39)
- Parere di iniziativa sul tema Migliorare l'applicazione e l'attuazione della legislazione dell'UE, (GU C 24 del 31.1.2006, pag. 52)
- Parere sul tema Attuazione del programma comunitario di Lisbona - Una strategia per la semplificazione del contesto normativo, COM(2005) 535 def., (GU C 309 del 16.12.2006, pag. 18)
- Parere esplorativo formulato su richiesta della Commissione europea Semplificazione del contesto normativo nel settore delle macchine (GU C 10 del 15.1.2008, pag. 8).
[9] Rapporto del gruppo di esperti indipendenti sulla semplificazione legislativa e amministrativa (COM(95) 288 def. - C4-0255/95 - SEC(95) 1379). Una menzione particolare merita poi il Rapporto Mandelkern (novembre 2001), le cui raccomandazioni sono riassunte nel parere del CESE GU C 125 del 27.5.2002, pag. 105relatore: WALKER.
[11] Già nel parere CES GU C 14 del 16.1.2001, pag. 1(relatore: VEVER), il CESE (all'epoca CES) ha ammesso che "non si tratta di sostenere una deregulation brutale e semplicistica, che andrebbe a scapito della qualità dei prodotti e dei servizi e degli interessi collettivi di tutti gli utenti: imprenditori, lavoratori o consumatori. L'economia e la società hanno bisogno di regole per funzionare bene" (punto 2.8). Nel suo parere sul tema Legiferare meglio (GU C 24 del 31.1.2006, pag. 39), il CESE afferma poi che "semplificare significa ridurre, per quanto possibile, la complessità dell'ordinamento giuridico, il che non vuol dire che si debba ridurre drasticamente la produzione legislativa comunitaria o delegificare, a meno che, così facendo, non si risponda alle aspettative di certezza del diritto espresse dalla società civile e alle esigenze di certezza giuridica e di stabilità manifestate dalle imprese, in particolare dalle PMI". Infine, nel suo parere sul tema Riesame del mercato unico (GU C 93 del 27.4.2007, pag. 25, relatore: CASSIDY), il CESE ricorda che "adottare un numero di norme inferiore non porterà automaticamente ad un quadro normativo migliore" (punto 1.1.7).
[12] Less (legislation) is more ("Meno (legislazione) è meglio"), http://bre.berr.gov.uk/regulation/news/2005/050720_bill.asp
[13] Il CESE, inoltre, ha ripetutamente offerto il suo contributo alla presidenza di turno del Consiglio dell'UE, adottando pareri (GU C 175 del 27.7.2007).
[14] http://eesc.europa.eu/self-and-coregulation/index.asp (in inglese).
[15] Cfr. http://www.proactivelaw.org
[16] Le definizioni lessicografiche dell'aggettivo inglese proactive evidenziano due elementi chiave: l'elemento dell"anticipazione, che implica il fatto di agire anticipando una situazione futura (per es." acting in anticipation of future problems, needs, or changes", come si legge nel Dizionario online Merriam-Webster), e l'elemento dell"assumere il controllo e provocare il cambiamento (per es. "controlling a situation by causing something to happen rather than waiting to respond to it after it happens", come si legge nel proactive. Dictionary.com WordNet® 3.0. dell'Università di Princeton). Le ultime ricerche sul comportamento proattivo si basano su definizioni analoghe. Parker et al (2006) definiscono il" comportamento proattivo" come un'attività anticipatoria intrapresa di propria iniziativa al fine di cambiare e migliorare la situazione o se stessi. Cfr. il Programma di ricerca sulla proattività nelle organizzazioni, disponibile sul sito inglese http://proactivity.group.shef.ac.uk.
[17] La prima opera riguardante la contrattazione proattiva è stata pubblicata in finlandese nel 2002: Soile Pohjonen (a cura di): Ennakoiva sopiminen, Helsinki, 2002.
[18] Il primo a presentare l'approccio in esame con questo nome è stato Louis M. Brown nel suo trattato Manual of Preventive Law ("Manuale di diritto preventivo"), New York, Prentice-Hall Inc., 1950.
[19] Cfr. Civil justice 2000 - A Vision of the Civil Justice System in the Information Age. 2000.http://www.dca.gov.uk/consult/meta/cj2000fr.htm#section1
[20] Nel parere d'iniziativa sul tema Semplificazione della legislazione in seno al mercato unico (GU C 14 del 16.1.2001, pag. 1), il relatore VEVER ha già richiamato l'attenzione sul fatto che "la quasi totalità delle normative europee emana esclusivamente dalla ristretta cerchia delle istituzioni europee dotate di poteri decisionali o di codecisione" e che "questa mancanza di una cultura di collaborazione con le categorie socioprofessionali in sede non solo consultiva ma anche, se necessario, codecisionale, a beneficio di un approccio decisionale prevalentemente politico e amministrativo, rende difficile coinvolgere e responsabilizzare gli attori della società civile in una politica di semplificazione" (punto 3.5).
[21] I legami tra l'amministrazione dell'UE e le amministrazioni nazionali e regionali sono stati evidenziati nel parere CESE GU C 325 del 30.12.2006, pag. 3 (relatore: VAN IERSEL).
[22] Parere CESE GU C 27 del 3.2.2009, pag. 7 relatore: CAPPELLINI, e parere CESE relatore: MALOSSE (in fase di elaborazione).
[23] Cfr. Allegato 1 alla comunicazione summenzionata.
[24] Parere CESE GU C 175 del 27.7.2007, pag. 14 relatrice: ALLEWELDT.
[25] Parere CESE GU C 108 del 30.4.2004, pag. 81 relatore: HERNÁNDEZ BATALLER.
[26] GU L 133 del 22.5.2008, pag. 66.
[27] Parere CESE GU C 234 del 30.9.2003, pag. 1 relatore: PEGADO LIZ.
[28] Almeno le otto direttive che seguono, scelte tra le ventidue considerate la "parte principale dell'acquis consumatori": contratti negoziati fuori dei locali commerciali, (direttiva 85/577/CEE del 20 dicembre 1985), i viaggi, le vacanze ed i circuiti"tutto compreso" (direttiva 90/314/CEE del 13 giugno 1990), clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori (direttiva 93/13/CEE del 5 aprile 1993), acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili (direttiva 94/47/CE del 26 ottobre 1994), contratti a distanza (direttiva 97/7/CE del 20 maggio 1997), indicazione dei prezzi (direttiva 98/6/CE del 16 febbraio 1998), provvedimenti inibitori (direttiva 98/27/CE del 19 maggio 1998) e aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo(direttiva 1999/44/CE del 25 maggio 1999).
[29] Parere CESE GU C 256 del 27.10.2007, pag. 27 relatore: ADAMS.
[30] Cfr. Hans Schulte-Nolke, Christian Twig-Felsener, Martin Ebers, EC Consumer Law Compendium - Comparative Analysis, Bielefeld University, 12 dicembre 2006.
[31] Parere CESE GU C 44 del 16.2.2008, pag. 91 relatore: PARIZA CASTAÑOS.
[32] Cfr. Single Market in Financial Services Progress Report 2006 del 21 febbraio 2007) e i seguenti pareri del Comitato: CESE GU C 151 del 17.6.2008, pag. 1 in merito al Libro verde sui servizi finanziari al dettaglio nel mercato unico, relatori: IOZIA e MADER SAUSSAYE; CESE GU C 44 del 16.2.2008, pag. 74sul tema Credito ed esclusione sociale in una società opulenta, relatore: PEGADO LIZ; GU C 65 del 17.3.2006, pag. 113 in merito al Libro verde: Il credito ipotecario nell'UE, relatore: BURANI; GU C 27 del 3.2.2009, pag. 18 in merito al Libro bianco sull'integrazione dei mercati UE del credito ipotecario, relatore: GRASSO.
[33] Cfr. la comunicazione della Commissione Un'Europa dei risultati - applicazione del diritto comunitario (COM(2007) 502 def.), il relative parere del GU C 204 del 9.8.2008, pag. 9 relatore: RETUREAU, e l'ottimo articolo di Michael Kaeding sul recepimento attivo della legislazione europea (Active Transposition of EU Legislation, Eipascope 2007/03, pag. 27).
[34] Nel suo parere sulla semplificazione, il CESE ha già rilevato che "il processo di consultazione formale non dovrebbe tuttavia limitarsi agli interlocutori scelti esclusivamente dalla Commissione, ma coinvolgere tutti i portatori di interessi" (.) e raccomandato "di estendere il processo consultivo invitando tutte le parti interessate a presentare il proprio contributo, in modo che la consultazione avvenga effettivamente per scelta del consultato" (GU C 133 del 6.6.2003, pag. 5, punti 4.1 e 4.1.1.1, relatore: SIMPSON).
[35] Cfr. soprattutto i pareri del CESE sui temi Legiferare meglio (GU C 24 del 31.1.2006, pag. 39) e Norme di qualità relative ai contenuti, alle procedure e ai metodi delle valutazioni di impatto sociale dal punto di vista delle parti sociali e degli altri attori della società civile (GU C 175 del 27.7.2007, pag. 21), di cui è relatore: RETUREAU.
[36] Come già sottolineato nel parere del CESE sul tema Migliorare l'applicazione e l'attuazione della legislazione dell'UE (GU C 24 del 31.1.2006, pag. 52 relatore: VAN IERSEL), "per poter essere applicabile, una norma giuridica deve essere sufficientemente chiara; per essere efficace, deve fornire una risposta adeguata a problemi specifici" e "una legislazione scadente è all'origine di una moltiplicazione degli atti legislativi, e quindi di un'ipertrofia normativa, che impone alle imprese adempimenti onerosi e inutili e crea incertezza e confusione tra i cittadini" (punto 1.6).
[37] Un primo approccio a questo metodo è stato definito nella comunicazione della Commissione Aggiornare e semplificare l'acquis comunitario (COM(2003) 71 def.), oggetto del parere CESE GU C 112 del 30.4.2004, pag. 4, relatore: RETUREAU.
[38] CESE sul tema Le priorità del mercato unico 2005-2010 (GU C 255 del 14.10.2005, pag. 22, punto 3), relatore: CASSIDY.
Di admin (del 17/02/2010 @ 12:35:51, in Articoli, linkato 86 volte)
Sent. Cassaz. n. 698 del 19 gennaio 2010: il danno derivante dal diniego illegittimo di autotutela va risarcito.
Secondo quanto chiarito dalla Suprema Corte, la discrezionalità accordata alla Pubblica Amministrazione, in merito all'esercizio del potere di autotutela, non esime la stessa da responsabilità laddove l'adozione di un provvedimento (ad es. l'annullamento di un accertamento illegittimo o di una cartella "pazza") risulti intempestivo o addirittura omesso.
Ciò può portare al risarcimento dei danni laddove il comportamento dell'Amministrazione abbia cagionato un danno al contribuente, costringendolo ad adire l'autorità giudiziaria e a sostenere oneri e spese per la difesa tecnica.
Sussiste giurisprudenza consolidata sull'inammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p.c. quando il ricorrente siasi risolto allo stesso dopo aver fatto decorrere un notevole lasso di tempo dall'insorgere del pregiudizio supposto come imminente ed irreparabile.
Tale ultimo notevole lasso di tempo è di per sé ostativo all'ammissibilità di un ricorso d'urgenza, come affermato dalla giurisprudenza maggioritaria.
Cfr., Trib. Torino ord., 5 luglio 2007, che sanziona il ricorrente che si avvalga del procedimento ex art. 700 c.p.c. in notevole ritardo rispetto al lamentato evento lesivo:
"La sussistenza del requisito del periculum in mora va negata nel caso in cui la pretesa violazione sia conosciuta e tollerata per un lungo periodo di tempo senza che nelle more sia assunta alcuna iniziativa processuale, il che costituisce sintomo di una tolleranza non compatibile con il ricorso ex art. 700 c.p.c.";
Conf., Trib. Napoli 5 luglio 2002:
"Premesso che, ai fini dell'accertamento del periculum in mora occorre analizzare puntualmente la situazione di fatto, al fine di accertare se effettivamente si giustifica l'adozione, alla stregua di una cognizione comunque sommaria, di un provvedimento invasivo e a sua volta potenzialmente lesivo delle ragioni di chi lo subisce, quel presupposto va escluso ancorché tra il verificarsi dell'evento prospettato come dannoso e la proposizione della domanda giudiziale sia decorso un apprezzabile periodo di tempo";
Trib. Roma 8 marzo 2002 (in Lav. Giur., 2002, 979), "Il requisito dell'imminenza - attualità del pregiudizio è reputato insussistente in caso di tardiva proposizione della domanda cautelare, ossia quando il ricorrente invochi la tutela d'urgenza ex art. 700 c.p.c. dopo che sia trascorso (dall'evento lesivo) un periodo di tempo pari a quello che sarebbe stato occorrente per tutelare il diritto controverso per mezzo di un ordinario giudizio di merito".
Ancora, Pret. Chieti 25 maggio 1992 (in Giur. mer., I, 1065):
"Il gran tempo trascorso tra il verificarsi delle azioni che si assumono lesive e l'istanza cautelare ex art. 700 c.p.c. fa ritenere insussistente il requisito indefettibile dell'urgenza". (conff., Pret. Milano 25 novembre 1996, Oss. giur. lav., 1996, 1061; Trib. Livorno 3 agosto 1994, Pret. Roma 7 aprile 1990, in Riv. dir. lav., 1990, II, 497).
B)
In proposito, si ricordi che, circa il periculum, il formante dottrinale e giurisprudenziale richiede, nel caso in cui il pregiudizio non si sia ancora verificato, una situazione quanto meno prossima al danno vero e proprio, il che non sussiste quando l'esito lesivo viene solo prospettato come possibile, il tutto per evitare formule stereotipate quali un pregiudizio in re ipsa.
Leggasi, in tema, Pret. Milano 10 agosto 1996:
"Quando il pregiudizio non si sia, nemmeno in parte, verificato, il criterio dell'imminenza deve essere apprezzato non soltanto in termini meramente cronologici, ma con riferimento a fatti e/o circostanze che siano in grado di far ritenere esistenti i presupposti dell'iter di formazione e di produzione del pregiudizio. Non è possibile, al riguardo, formulare criteri di carattere generale, in quanto occorre tener conto, da un lato, del tipo di situazione giuridica minacciata e, dall'altra, delle caratteristiche, istantanee o meno, di produzione dell'evento pregiudizievole".
C)
Come asserito dalla prevalente giurisprudenza, deve, poi, escludersi l'invocabilità della tutela ex art. 700 c.p.c. tutte le volte in cui la fonte di asseriti danni è da rinvenirsi nel comportamento illegittimo del ricorrente medesimo:
Cfr., ex multis, Trib. Roma 1 agosto 2001:
"Non è invocabile la tutela atipica ex art. 700 c.p.c. al fine di scongiurare un pericolo che lo stesso ricorrente, con una propria condotta illegittima ha contribuito a provocare".
Pur in sede di giudizio cautelare, quindi, un comportamento come quello in esame è assimilabile de iure al fatto del danneggiato che, inserendosi in un processo causale, assume efficacia esclusiva autonoma nella causazione del danno, come correntemente si afferma in giurisprudenza:
Cfr., Cass. 7 aprile 1988, n. 2737:".
"Quando il fatto del danneggiato si inserisce in un rapporto di causalità prodotto dall'azione di un terzo in modo tale da risultare da solo idoneo a cagionare il danno esso acquisisce rilevanza giuridica esclusiva rispetto alla produzione dell'evento dannoso».
Di admin (del 09/02/2010 @ 12:33:33, in Leggi, linkato 253 volte)
Senato 27 gennaio 2010
Legislatura 16º - 2ª Commissione permanente (Giustizia)
PARERE APPROVATO DALLA COMMISSIONE SULL'ATTO DEL GOVERNO N. 150
La Commissione, esaminato lo schema di decreto legislativo in titolo, di attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 60,
considerato che:
il provvedimento in titolo, nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria, disciplina la mediazione a fini conciliatori che, svolta da organismi professionali, indipendenti e imparziali, costituisce tuttavia una forma di volontaria giurisdizione;
il mediatore può fare una proposta di mediazione nel caso in cui le parti non raggiungano un accordo, con tutte le conseguenze che ne derivano sul piano delle spese processuali nell'eventuale giudizio, ai sensi dell'articolo 13, che, in linea con i principi della delega, la scelta di fondo è quella di valorizzare le esperienze autoregolative e di rendere minimo l'intervento statale nella disciplina del concreto esercizio dell'attività di mediazione;
le modalità di avvio del procedimento di mediazione sono costituite da una semplice domanda da depositare presso la segreteria di un organismo di conciliazione di cui all'articolo 16, anche se con particolari obblighi a carico degli avvocati delle parti;
l'articolo 5 regola i rapporti tra procedimento di mediazione ed eventuale processo civile prevedendo nel comma 1, che per alcune categorie di controversie lo svolgimento del procedimento di mediazione rappresenta una vera e propria condizione di procedibilità per l'esercizio dell'azione civile;
è stabilito che il procedimento di mediazione può avere una durata massima di quattro mesi e che il termine decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione ovvero, nell'ipotesi di mediazione demandata dal giudice, dal termine da questi fissato per il deposito;
il procedimento di mediazione non è soggetto ad alcuna formalità;
sono disciplinati i doveri di riservatezza e il divieto di testimonianza per coloro che svolgono la loro attività professionale presso l'organismo di conciliazione, ed è regolato il segreto professionale cui è tenuto il mediatore;
l'articolo 60, comma 3, lettera a), della delega, da un lato, prevede tra i principi e criteri direttivi, che la mediazione non deve precludere l'accesso alla giustizia, dall'altro, non sembra prevedere espressamente l'obbligatorietà del procedimento di conciliazione; questione, peraltro, sulla quale in Commissione si è svolto un ampio dibattito;
gli articoli 18 e 19 applicano, rispettivamente, l'articolo 60, comma 3, lettere e), stabilendo che i consigli degli ordini forensi possono costituire organismi da iscrivere a semplice domanda, che facciano uso del proprio personale e dei locali messi a disposizione dal presidente del tribunale, e l'articolo 60, comma 3, lettera g), che, prevedendo la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali, è volto a rendere rapide le soluzioni per le controversie in determinate materie tecniche;
esprime
parere favorevole
formulando le seguenti osservazioni:
con riguardo all'articolo 4 si ritiene necessario in primo luogo introdurre nel comma 1 criteri precisi per l'individuazione della competenza territoriale degli organismi di conciliazione, si dovrebbe valutare l'opportunità di prevedere che essa sia fissata in ragione della presenza della sede dell'organismo di conciliazione nell'ambito del circondario del tribunale competente per la causa di merito e, solo in via subordinata, del distretto della Corte d'appello nel quale è ricompresa la circoscrizione del tribunale stesso. Dovrebbe in ogni caso essere fatta salva la facoltà delle parti di derogarvi concordemente. Sempre con riguardo al comma 1 sarebbe opportuno precisare prevedere che la litispendenza si determini dal momento del deposito dell'istanza di mediazione presso l'organismo di conciliazione. Al comma 3, sarebbe opportuno, poi, prevedere che l'obbligo informativo gravante sull'avvocato debba essere adempiuto prima della promozione del giudizio e non già in occasione del primo colloquio con la parte. Sarebbe inoltre necessario escludere che dal mancato adempimento dell'obbligo informativo possa derivare la nullità del contratto concluso con l'assistito. Appare più opportuno invece prevedere che la violazione di tale obbligo costituisca illecito disciplinare per l'avvocato inottemperante;
con riferimento all'articolo 5 si ritiene necessario, in primo luogo, escludere al comma 1 l'obbligatorietà del procedimento di conciliazione. Appare poi opportuna una revisione complessiva dell'ambito oggettivo di applicazione dell'istituto della mediazione, rivalutando più in generale le materie per le quali tale istituto può trovare applicazione. Appare infatti irragionevole l'inclusione di materie quali quelle condominiali, nelle quali il ricorso all'istituto in esame rischia di rivelarsi il più delle volte infruttuoso, e l'esclusione di materie quali quelle concernenti le controversie derivanti da richiesta di risarcimento del danno da responsabilità da circolazione stradale. Infine appare opportuno sopprimere il comma 7 dell'articolo in esame, nella parte in cui prevede l'applicazione delle norme procedimentali in esame anche ai giudizi davanti agli arbitri in quanto compatibili;
con riguardo all'articolo 6 relativo alla durata del procedimento di mediazione appare opportuno precisare in primo luogo il carattere perentorio del termine non superiore a quattro mesi ivi previsto, facendo comunque salva la possibilità per le parti, se d'accordo, di derogarvi. Appare poi necessario chiarire quali siano le conseguenze derivanti dall'infruttuoso decorso del termine di durata suddetto.
in relazione all'articolo 8 si invita il Governo a valutare l'opportunità di disciplinare le conseguenze della mancata partecipazione di una delle parti alla mediazione anche con riferimento a quanto previsto dall'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile;
con riferimento all'articolo 10, comma 1 si ritiene necessario prevedere l'inammissibilità non solo della prova testimoniale ma anche del giuramento decisorio;
in relazione all'articolo 16 appare opportuno introdurre criteri più puntuali per l'individuazione degli organismi di conciliazione. Si ritiene necessaria più in generale l'introduzione di una disciplina di principio relativa ai requisiti tale da garantire elevati livelli di formazione, competenza tecnica ed imparzialità del mediatore nonché la serietà e l'efficienza dell'organismo di conciliazione. Alla luce di tale considerazione sarebbe opportuno, al comma 3, stabilire che nel regolamento di procedura siano indicate anche le materie per le quali l'organismo svolge la propria attività.
Schema di decreto legislativo recante norme in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali (Atto n. 150).
PARERE APPROVATO
La Commissione Giustizia,
esaminato lo schema di decreto legislativo in oggetto,
rilevato che:
l'istituto della «mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali», nel rispetto dei principi e criteri direttivi dettati dall'articolo 60 della legge n. 69 del 2009 nonché dei principi della direttiva 2008/52/CE, viene configurato, per determinate materie, come condizione di procedibilità del successivo eventuale giudizio;
che il procedimento di mediazione si svolge secondo le forme dei procedimenti di volontaria giurisdizione;
al mediatore, in caso di mancato raggiungimento di un accordo amichevole, è attribuito il potere di formulare una proposta di mediazione: potere che - deve ritenersi - le parti implicitamente gli conferiscono nel momento stesso in cui instaurano il procedimento di mediazione;
la predetta proposta, in caso di fallimento della conciliazione, produrrà, nell'ambito del successivo eventuale giudizio, le rilevanti conseguenze in materia di spese processuali previste dall'articolo 13;
il sistema configurato dallo schema di decreto legislativo, pertanto, non può che reggersi su una figura di mediatore «forte»: dotato di solida preparazione, di competenze tecniche specialistiche nelle materie in relazione alle quali è chiamato ad operare, di requisiti che garantiscano il massimo grado di imparzialità; gli organismi di conciliazione, a loro volta, dovranno assicurare il massimo livello di serietà ed efficienza;
risulta quindi necessario che sia prevista direttamente dal decreto legislativo quantomeno una disciplina di principio relativa ai requisiti che garantiscano elevati livelli di formazione, competenza tecnica e imparzialità del mediatore, nonché la serietà e l'efficienza degli organismi di conciliazione;
l'articolo 4, comma 1, primo periodo, prevede che la domanda di mediazione sia presentata mediante il deposito di un'istanza presso un organismo di conciliazione, senza indicare alcun criterio di competenza territoriale; appare quindi necessario prevedere opportuni criteri di competenza territoriale al fine di scongiurare che la norma si presti a strumentalizzazioni che, in ipotesi, potrebbero rendere eccessivamente onerosa alla parte convenuta la partecipazione al procedimento di mediazione in un luogo molto distante dalla sua residenza o sede;
la competenza territoriale dell'organismo di conciliazione potrà essere determinata in ragione della presenza della sede dello stesso nell'ambito del distretto della Corte d'appello comprendente la circoscrizione del tribunale competente per la causa di merito;
l'articolo 4, comma 1, secondo periodo, fa dipendere la litispendenza non dal deposito dell'istanza di mediazione ma dal fatto di un terzo, poiché per determinare
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il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione alle altre parti, effettuata dal responsabile dell'organismo ai sensi dell'articolo 8, comma 1;
appare opportuno che anche il tempo della domanda sia determinato con riguardo al deposito dell'istanza;
l'articolo 4, comma 3, prevede a carico dell'avvocato un obbligo di informazione sanzionato con la nullità del contratto stipulato con l'assistito;
l'applicazione della sanzione della nullità e della relativa disciplina appaiono, nel caso di specie, inappropriate; al contrario, non sembrano sussistere ostacoli alla qualificazione del comportamento omissivo dell'avvocato in termini di illecito disciplinare;
l'articolo 5, comma 1, elenca le materie per le quali il procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità rispetto all'azione giudiziaria, comprendendovi la materia dei «patti di famiglia»; tale materia si caratterizza non solo per la frequente intersezione di diritti disponibili e diritti indisponibili, ma anche per gli ambiti e confini ancora incerti nell'elaborazione della dottrina e della giurisprudenza;
appare quindi opportuna una precisa indicazione dell'oggetto delle controversie, riconducibili alla predetta materia, che devono costituire oggetto di mediazione;
risulta inoltre necessario sopprimere il comma 7 dell'articolo 5, poiché non appare conferente configurare la mediazione come condizione di procedibilità rispetto al procedimento arbitrale, che è procedimento privato, per sua natura celere e dotato di attitudine alla conciliazione;
all'articolo 8, appare opportuno disciplinare le conseguenze della mancata partecipazione di una parte alla mediazione, anche con riferimento all'articolo 116 del codice di proceduta civile;
la disciplina del dovere di riservatezza di cui all'articolo 9, potrebbe essere completata con la previsione dell'obbligo del mediatore di restituire alle parti la documentazione dalle stesse redatta o prodotta nel corso del procedimento medesimo; tale previsione risulterebbe tra l'altro prodromica e strumentale in ordine al rispetto del divieto di utilizzazione in giudizio delle dichiarazioni e informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione, previsto dall'articolo 10;
all'articolo 10, in considerazione della ratio della disposizione medesima, che è quella di impedire che le dichiarazioni e informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione siano successivamente riversate nel giudizio, occorre valutare la possibilità di prevedere che sulle predette dichiarazioni e informazioni non sia ammesso, oltre alla prova testimoniale, anche il giuramento decisorio;
appare altresì opportuno valutare la possibilità di prevedere che la conciliazione conclusa dagli organismi di conciliazione predisposti in base agli articoli 18 e 19, nelle materie di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile, producano gli effetti di cui all'articolo 2113 del codice civile,
esprime
PARERE FAVOREVOLE
con le seguenti condizioni:
1) sia prevista direttamente dal decreto legislativo una disciplina di principio relativa ai requisiti che garantiscano elevati livelli di formazione, competenza tecnica e imparzialità del mediatore, nonché la serietà e l'efficienza dell'organismo di conciliazione;
2) all'articolo 4, comma 1, sia previsto che la competenza territoriale dell'organismo di conciliazione sia determinata in ragione della presenza della sede dello stesso nell'ambito del distretto della Corte
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d'appello comprendente la circoscrizione del tribunale competente per la causa di merito;
3) all'articolo 4, comma 3, secondo periodo, siano soppresse le parole «a pena di nullità del contratto concluso con l'assistito»;
4) sia soppresso il comma 7 dell'articolo 5;
e con le seguenti osservazioni:
a) all'articolo 4, comma 3, valuti il Governo l'opportunità di prevedere che la litispendenza si produca dal momento del deposito dell'istanza di mediazione presso l'organismo di conciliazione;
b) all'articolo 5, comma 1, valuti il Governo l'opportunità di precisare l'oggetto della materia denominata «patti di famiglia»;
c) all'articolo 8, valuti il Governo l'opportunità di disciplinare le conseguenze della mancata partecipazione di una parte alla mediazione, anche con riferimento all'articolo 116 del codice di proceduta civile;
d) all'articolo 9, comma 2, valuti il Governo l'opportunità di prevedere che il mediatore, concluso il procedimento di mediazione, sia tenuto a restituire alle parti la documentazione dalle stesse redatta o prodotta;
e) all'articolo 10, comma 1, secondo periodo, valuti il Governo l'opportunità di prevedere l'inammissibilità anche del giuramento decisorio;
f) valuti il Governo l'opportunità di prevedere che la conciliazione conclusa dagli organismi di conciliazione predisposti in base agli articoli 18 e 19, nelle materie di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile, producano gli effetti di cui all'articolo 2113 del codice civile.
Di admin (del 09/02/2010 @ 12:19:55, in Leggi, linkato 203 volte)
"Parere allo schema di decreto legislativo: «Attuazione dell'art. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali.»." (Delibera del 4 febbraio 2010)
Il Consiglio Superiore della Magistratura, nella seduta del 4 febbraio 2010, ha adottato, il seguente parere: «1. Il Consiglio Superiore della Magistratura, con delibera dell'11 marzo 2009, ha espresso il proprio parere sulla delega contenuta nell'art. 39 del disegno di legge n. 1441 bis C, norma sostanzialmente recepita nell'art. 60 della legge delegata n. 69/2009. Nel corpo di tale delibera, ricostruita la cornice normativa vigente in materia e chiariti i principi ispiratori delle forme alternative di risoluzione della controversia, il Consiglio dava favorevolmente atto dell'introduzione del nostro sistema giudiziario della possibilità di ricorrere in via generale, per la risoluzione delle controversie civili e commerciali relative a diritti disponibili, ad uno strumento alternativo rispetto alla giurisdizione. Nell'occasione il Consiglio ha espresso la propria favorevole valutazione con riguardo alle previsioni contenute nell'art. 39, secondo comma, lett. b) e c), sottolineando che "il tentativo di conciliazione può avere successo solo se è sostenuto da una reale volontà conciliativa e non se è svolto per ottemperare ad un obbligo. In questo caso si trasforma in un mero adempimento formale, che ingolfa gli uffici preposti, ritardando la definizione della controversia e sottraendo energie allo svolgimento dei tentativi di conciliazione seriamente intenzionati. Pertanto, la facoltatività del ricorso alla mediazione sembra poter meglio garantire il raggiungimento delle finalità cui lo strumento stesso è preordinato". Il C.S.M. ha mostrato apprezzamento anche per le previsioni di cui alle lettere o), q) ed r) del medesimo comma, sottolineando che "l'individuazione del termine massimo di quattro mesi entro il quale il procedimento di conciliazione deve chiudersi nonché la prescrizione di forme di agevolazioni di carattere fiscale appaiono misure idonee a promuovere ed a facilitare l'accesso alla procedura in oggetto, giacché prospettano il contenimento sia dei tempi sia dei costi, disposizioni tanto più efficaci a fronte della notevole durata ed onerosità del processo civile. Sotto altro aspetto, la previsione che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva consente di evitare che la mediazione venga ritenuta un'alternativa meno utile rispetto al procedimento giudiziario, cosa che accadrebbe se l'esecuzione dell'accordo raggiunto fosse rimesso alla buona volontà delle parti". A fronte di tali positività, il C.S.M. rilevava che la legge delega non fissava "neanche sotto forma di principi - i criteri per l'attivazione ed il funzionamento del meccanismo conciliativo, né tanto meno ne definisce i rapporti con il giudizio ordinario" e che mancavano disposizioni di carattere generale per l'indicazione dei "requisiti per l'iscrizione nel Registro e per la sua conservazione". Tali disposizioni, a parere del Consiglio, erano assolutamente 2 indispensabili, "proprio perché è con la legge delega in esame che si introduce nel sistema italiano la generale possibilità di ricorrere all'ADR per le controversie civili e commerciali aventi ad oggetto diritti disponibili", di talché "sembra quanto mai necessario che il legislatore fissi una cornice normativa completa ed unitaria, nell'ambito della quale vanno poi collocate le specifiche disposizioni relative alla conciliazione stragiudiziale, eventualmente avendo anche cura di effettuare un coordinamento con norme già vigenti relative alla medesima materia". Il C.S.M. segnalava al legislatore delegante l'opportunità di integrare la disciplina proposta con particolare riguardo ad alcuni aspetti, indispensabili per promuovere una migliore definizione delle "caratteristiche strutturali e funzionali della conciliazione, che, per essere apprezzata e dunque, conseguire le finalità cui è preposta, deve caratterizzarsi come professionale, strutturata e tecnicamente organizzata, non affidata, quindi, alla sola improvvisazione creativa del mediatore, che pure ha un ruolo importante. Solo in tal modo, infatti, le parti potranno superare la preoccupazione che al di fuori del giudizio ordinario non siano rispettate le garanzie giurisdizionali, dalle stesse ritenute indispensabili per la "giusta" definizione della controversia. Non sfugge, d'altronde, che la previsione della conciliazione stragiudiziale nel sistema ordinamentale italiano costituisce l'espressione di una nuova impostazione culturale, che, seppure rimessa all'intervento legislativo, necessita di tempi lunghi per poter compiutamente essere compresa ed accettata. Ciò non toglie, tuttavia, che alcune precisazioni sul piano tecnico nonché facilitazioni sul piano operativo possano contribuire in maniera determinante a superare pregiudizi e diffidenze nei confronti dell'ADR". 2. Lo schema di decreto persegue l'obiettivo di "garantire alla nuova disciplina una reale spinta deflattiva e contribuire alla diffusione della cultura della risoluzione alternativa delle controversie", nonché "di valorizzare le esperienze autoregolative e di minimizzare l'intervento statale nella disciplina del concreto esercizio dell'attività di mediazione". Esso si compone di 24 articoli, distinti in cinque diversi capi. Secondo le definizioni dell'art. 1, per "mediazione" deve intendersi "l'attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa"; la "conciliazione" rappresenta invece "la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione". In tal modo operando, il legislatore utilizza il termine "mediazione" per identificare la procedura conciliativa ed il termine "conciliazione" per rappresentarne l'esito positivo. Gli articoli 1 e 2 definiscono la funzione della mediazione. Si segnala al riguardo l'opportunità che legislatore delegato definisca anche la figura del "mediatore", persona fisica distinta dall'organismo abilitato a svolgere la mediazione, e 3 ciò al fine di stabilire requisiti professionali nonché per distinguerlo dal "mediatore" definito dall'art. 1754 del codice civile. Gli articoli dal 3 al 15 disciplinano il procedimento di mediazione. L'art. 5, definisce l'ambito applicativo della mediazione. Esso introduce una sorta di doppio binario per l'accesso alla mediazione, distinguendo le controversie civili per le quali il procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda e quelle per le quali, al contrario, la scelta di ricorrere a tale procedimento è rimessa alla discrezionalità delle parti. Il legislatore delegato ha previsto che tutte le controversie giudiziarie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari debbano essere precedute dall'esperimento del procedimento di mediazione. Sotto un primo aspetto, la legge delega non sembra contenere alcun riferimento alla possibilità di introdurre un doppio binario di procedibilità con riguardo all'oggetto della controversia Infatti, l'art. 60, terzo comma, lett. a) L. n. 69/2009 prescrive che il Governo, nell'esercizio delle delega di cui al primo comma del medesimo articolo, preveda ".che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l'accesso alla giustizia.". L'aver configurato l'esperimento del procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità e non di proponibilità della domanda giudiziale consente il superamento delle obiezioni - già sollevate in dottrina - concernenti il mancato rispetto della legge delega, laddove prevede che la mediazione non precluda "l'accesso alla giustizia" . Infatti, la verifica dell'omesso espletamento del tentativo di conciliazione impone al giudice non la declaratoria di improcedibilità della domanda ma soltanto il rinvio dell'udienza ad una data successiva rispetto alla scadenza del termine fissato dall'art. 6 per la durata della mediazione, senza ulteriori conseguenze sul processo. Ciò non toglie, tuttavia, che l'introduzione del cd. doppio binario non trovi giustificazione nel testo della legge delega e, soprattutto, non appaia razionale avuto presente l'ampio ed eterogeneo elenco delle materie per le quali è stato configurato l'obbligo di ricorrere preventivamente alla mediazione. È evidente, infatti, che l'indicazione di cui al primo comma dell'art. 5 è di tale ampiezza da riguardare la maggior parte del contenzioso civile, così ricomprendendo tipologie di controversie non assimilabili, con caratteristiche ontologiche e difficoltà di gestione del tutto peculiari. Le indicazioni fornite nella relazione illustrativa non appaiono utili a giustificare la scelta compiuta dal legislatore delegato, il quale ha previsto la mediazione obbligatoria per controversie di tale complessità anche istruttoria - come possono essere quelle in materia 4 ereditaria ovvero dirette all'accertamento della responsabilità medica - che difficilmente si prestano ad una rapida soluzione in sede conciliativa. Non sembra possibile, poi, accomunare - così come risulta aver fatto il legislatore delegato - in un'unica categoria, vale a dire quella dei "rapporti particolarmente conflittuali, rispetto ai quali, anche per la natura della lite, è quindi particolarmente più fertile il terreno della composizione stragiudiziale", le controversie relative a responsabilità medica ed a diffamazione a mezzo stampa, giacché è evidente la disomogeneità sostanziale sia dei diritti lesi (non potendosi assimilare il diritto alla vita ed all'integrità fisica con il diritto all'onorabilità), sia delle attività connesse all'accertamento delle lamentate lesioni. Sotto diverso aspetto si ritiene opportuno segnalare che l'aver reso obbligatorio, per le materie elencate al primo comma dell'art. 5, il ricorso alla mediazione non sembra la soluzione migliore per assicurare la diffusione della cultura per la risoluzione alternativa delle controversie. Come già rilevato dal C.S.M. nel parere reso in data 11 marzo 2009, il tentativo di conciliazione può avere successo solo se è sostenuto da una reale volontà conciliativa e non se è svolto per ottemperare ad un obbligo. In questo caso si trasformerebbe in un mero adempimento formale, che ingolferebbe gli uffici preposti, ritardando la definizione della controversia e sottraendo energie allo svolgimento dei tentativi di conciliazione seriamente intenzionati. Conseguentemente, la facoltatività del ricorso alla mediazione sembra poter meglio garantire il raggiungimento delle finalità cui lo strumento stesso è preordinato. La conciliazione, d'altra parte, va promossa non per realizzare un effetto deflattivo del contenzioso civile ma perché rappresenta uno strumento di ampliamento dell'area della tutela, vale a dire "uno dei diversi mezzi di risoluzione delle controversie disponibile in una società moderna, che può essere il più idoneo per alcuni tipi di controversie, ma certamente non per tutte" (cfr. paragrafo 1.1.4 della relazione di accompagnamento alla proposta di direttiva europea in tema di mediazione in materia civile e commerciale). Non si tratta di scegliere e promuovere la mediazione perché il sistema processuale dei singoli paesi incontra difficoltà sempre maggiori a trattare in modo rapido ed efficiente le cause. Al contrario, la mediazione ha caratteristiche positive in sé e, se mai, richiede un sistema giudiziario efficiente come migliore incentivo per il suo sviluppo. La mediazione (come più in generale tutte le forme alternative di risoluzione della controversia), invero, può divenire uno strumento importante per una trasformazione della giustizia civile ed una sua evoluzione verso un sistema più flessibile e più attento alle caratteristiche del caso concreto, nell'ambito di un sistema integrato di giustizia che tenda sempre più a specializzare la funzione dei vari strumenti di definizione, articolando non solo gli strumenti alternativi alla decisione ma anche la gamma di quelli decisionali in senso stretto. Non sfugge, infatti, che la mediazione ha il pregio di consentire "la continuazione dei rapporti tra le parti" e, pertanto, evita quel clima di agone proprio del ricorso alla 5 giurisdizione, che determina inevitabilmente la conflittualità di tali rapporti e, dunque, ostacola la possibilità stessa di conciliare la controversia; tuttavia, l'affermazione nel panorama ordinamentale della mediazione passa necessariamente per un cambiamento di prospettiva culturale prima ancora che tecnico-giuridica. Le considerazioni svolte sulla previsione contenuta nell'art. 5, primo comma, dello schema di decreto legislativo in esame, sotto un profilo strettamente tecnico nonché alla luce della ratio sottesa alla mediazione, inducono ad esprimere un giudizio contrario alla configurazione di ipotesi di mediazione obbligatoria, tanto più allorquando, come nella fattispecie in esame, tali ipotesi riguardino materie profondamente disomogenee, che non si prestano ad alcuna forma di omologazione neanche sotto l'aspetto della prognosi sulla loro preventiva conciliabilità. Merita, ancora, di essere rilevato che la norma in esame non chiarisce se l'intervento del terzo, che non abbia partecipato alla mediazione, imponga al giudice di azionare il meccanismo processuale previsto dal primo comma . Nel proseguire la valutazione sulle ricadute ordinamentali dell'art. 5, non è condivisibile neanche la previsione contenuta nel secondo comma di tale disposizione, che estende la possibilità di ricorrere alla mediazione facoltativa anche nel corso del giudizio regolarmente instaurato e ne disciplina le modalità. Non è quindi condivisibile la previsione secondo la quale il giudice, nel corso del giudizio, può "invitare" le parti a procedere alla mediazione e, in caso di adesione all'invito, fissa la successiva udienza all'esito della scadenza del termine di durata del relativo procedimento. Il meccanismo così elaborato non è, infatti, funzionale allo scopo. È sì verosimile che nel corso del giudizio - anche alla luce delle eventuali risultanze istruttorie acquisite - maturino le condizioni per la conciliazione della causa, fallita precedentemente. In tal caso, tuttavia, sembra opportuno prevedere anche la possibilità che sia lo stesso giudice procedente, con il supporto dei difensori ed eventualmente di un mediatore designato ad hoc quale suo ausiliario, ad esperire il tentativo di conciliazione, per evitare inutili dilazioni temporali. Il giudice, infatti, è già a conoscenza dello stato della causa ed è in grado di indirizzare le parti verso un accordo che tenga conto anche delle emergenze processuali, in maniera tale che l'attività fino ad allora compiuta non vada dispersa. Pertanto, risulta più utile per la diffusione della mediazione rafforzare i "poteri conciliativi" del giudice, al quale deve essere riconosciuta la possibilità di avvalersi, eventualmente, anche di un mediatore per giungere alla conciliazione della controversia. Condivisibile è, invece, la previsione contenuta nel terzo comma dell'art. 5, in base alla quale "Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari". È così consentito alle parti di poter godere della tutela d'urgenza anche in caso di ricorso alla mediazione, il che costituisce un incentivo ad essa, 6 giacché l'esperimento del tentativo di conciliazione preventivo rispetto alla presentazione della domanda giudiziale non si risolve in un diniego di tutela delle ragioni delle parti. Per le medesime ragioni è utile la previsione di cui al sesto comma, per la quale "Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal deposito del verbale di cui all'articolo 11 presso la segreteria dell'organismo". Risulta, tuttavia, necessario che sia meglio coordinata la previsione in esame con quella contenuta nell'art. 4 dello schema di decreto legislativo con riguardo alla determinazione della litispendenza ed alla produzione degli effetti sostanziali della domanda. Nel comma in esame, infatti, la produzione dei "medesimi effetti della domanda giudiziale" viene fatta scaturire dalla comunicazione alle altre parti della domanda di mediazione, la quale - secondo la previsione di cui all'art. 8 - deve avvenire a cura del responsabile dell'organismo abilitato a svolgere il procedimento de quo. L'art. 4, sul quale ci si soffermerà di seguito, prevede che "per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data della recezione della comunicazione". È bene, dunque, chiarire se la pendenza della domanda di mediazione coincida con la comunicazione a cura del responsabile ovvero con la recezione della stessa da parte degli interessati. Sarebbe utile, per maggiore trasparenza e per evitare che effetti rilevanti come quelli in esame possano essere pregiudicati da colpose inerzie di terzi, che la litispendenza e la produzione degli effetti sostanziali della domanda siano collegati al deposito della domanda di mediazione effettuata dalla parte ai sensi dell'art. 4. La soluzione proposta è, peraltro, in linea con quanto previsto dall'art. 6 in tema di decorrenza del termine di durata della mediazione, di cui si dirà commentando tale norma. Il quarto comma dell'art. 5 enuclea i procedimenti in cui la mediazione è esclusa. Tale previsione ha il pregio di valorizzare le caratteristiche strutturali e funzionali di alcuni procedimenti civili, le quali risultano fisiologicamente incompatibili con la mediazione. Sarebbe opportuno che si chiarisca che per tali procedimenti è esclusa l'obbligatorietà della mediazione anche per la fase successiva a quella "interinale" ovvero "d'urgenza", nel corso della quale spetterà al giudice verificare se vi siano o meno margini per la conciliazione ed orientare di conseguenza l'andamento giudiziale della controversia. Sarebbe, inoltre, utile ampliare l'elencazione di cui al quarto comma, in maniera tale da comprendere anche il procedimento sommario di cognizione previsto dall'art. 702 bis c.p.c. e ss., che pure si contraddistingue per la celerità della definizione del giudizio, risultando diversamente vanificato lo scopo stesso per cui esso è stato introdotto nel codice di rito dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69. Il quinto comma dell'art. 5 disciplina l'ipotesi in cui la clausola di mediazione o di conciliazione sia contenuta in un contratto ovvero in uno statuto societario e ad essa non sia stata data esecuzione. La disposizione persegue la condivisibile finalità di prevedere anche per 7 la mediazione "pattizia" il medesimo procedimento giurisdizionale da seguirsi per l'ipotesi in cui le parti non abbiano dato attuazione alla clausola di mediazione. Il settimo ed ultimo comma estende l'applicabilità delle disposizioni di cui all'art. 5 ai procedimenti promossi davanti agli arbitri. Si tratta di una previsione incongrua e non condivisibile, non solo perché appare affetta da eccesso di delega, ma anche perché i processi arbitrali trovano fondamento nell'autonomia negoziale, integrano giudizi privati e sono potenzialmente idonei a consentire la conciliazione. Si evidenzia in proposito che, secondo l'insegnamento del giudice delle leggi, il previo esperimento del tentativo di conciliazione può essere imposto, in via generale, per fini di economia processuale da ritenere prevalente; fine non rilevabile per i giudizi arbitrale non gravanti per natura su strutture pubbliche. 3. L'art. 3 dello schema di decreto legislativo, rubricato "Disciplina applicabile e forma degli atti", regolamenta la disciplina applicabile alla mediazione. La scelta di fondo, calata nel primo e secondo comma, è stata quella di valorizzare le esperienze autoregolative e di minimizzare l'intervento statale nella disciplina del concreto esercizio dell'attività di mediazione. E' senz'altro condivisibile la scelta legislativa di non disciplinare in maniera particolareggiata il procedimento di mediazione, in linea con la natura duttile dello strumento conciliativo in oggetto. Ciò non toglie, tuttavia, che sia necessaria l'individuazione ad opera del legislatore delegato di un nucleo di regole minime e comuni che devono essere inserite dai singoli organismi di conciliazione nei relativi regolamenti. Per un verso, infatti, risulta indispensabile che il legislatore, coerentemente con le scelte effettuate nel decreto legislativo in commento, fornisca precise indicazioni sulla natura e sul contenuto delle disposizioni che non possono mancare in ciascun regolamento. A titolo esemplificativo, appare fondamentale che il decreto legislativo prescriva che nei singoli regolamenti siano presenti norme dirette a garantire la professionalità e la terzietà dei mediatori, secondo criteri che devono essere individuati nel decreto legislativo stesso. Del pari, non possono mancare disposizioni di carattere generale funzionali a chiarire quali atti, nel corso del procedimento di mediazione, debbano avere la forma scritta e, soprattutto, a quali incontri debbano inderogabilmente partecipare le parti personalmente, al fine di verificare la reale volontà conciliativa delle stesse. Non sfugge, infatti, che in alcune fasi del procedimento non si può prescindere dalla presenza degli interessati, sia per acquisire informazioni utili per giungere alla conciliazione, sia per verificare i reali termini delle questioni in atto ed i possibili margini di trattativa con le parti. Di conseguenza, si rileva pure indispensabile l'individuazione di alcune formalità, che è opportuno siano seguite nella mediazione, per garantire sia le parti sia la serietà del procedimento. Per altro verso, l'individuazione di un nucleo di regole minime e comuni è determinata dalla necessità di evitare disparità di trattamento a fronte di analoghe situazioni e finalità, tanto più nel caso in cui il ricorso alla mediazione sia obbligatorio. 8 Va infine rilevato, a conclusione dell'esame dell'art. 3, che nel ricorso alle "modalità telematiche", previste dall'ultimo comma della disposizione, deve tenersi conto sia delle esigenze di riservatezza del procedimento, sia della necessità di interlocuzioni dirette e personali con le parti. Pertanto, sarebbe opportuno che il legislatore chiarisse in quali termini le modalità in oggetto vadano raccordate con le illustrate esigenze. 4. L'art. 4 dello schema di decreto legislativo, rubricato "Accesso alla mediazione", delinea le modalità di accesso al procedimento di mediazione e configura in merito anche un obbligo di informazione a carico dell'avvocato. Nel decreto legislativo non è fissato alcun criterio di competenza territoriale o per materia, utile per individuare l'organismo di conciliazione competente in relazione all'oggetto della domanda di mediazione. Nella relazione illustrativa è dato atto che il meccanismo elaborato dal legislatore delegato per il radicamento della competenza costituisce espressione di una scelta di metodo ben precisa. La scelta operata dal legislatore delegato appare irrazionale e inidonea a garantire il funzionamento della mediazione. E' evidente che il buon esito del procedimento è legato anche alla localizzazione degli organismi di conciliazione in relazione alla domanda presentata; il luogo in cui la mediazione si svolge deve essere facilmente accessibile alle parti, diversamente risolvendosi in un ulteriore ostacolo al raggiungimento dell'accordo, per favorire il quale è necessario limitare al minimo sia i disagi sia le spese che gli interessati devono affrontare per la conciliazione. La strutturazione della norma si presta a strumentalizzazioni nel momento della scelta dell'organismo di conciliazione, così da favorire indebite individuazioni di tale organismo che ne potrebbero pregiudicare la terzietà e l'imparzialità. In merito non si può condividere l'impostazione del legislatore delegato, il quale ritiene che in virtù della disposizione in commento "Le parti saranno così libere di investire concordemente o singolarmente l'organismo ritenuto maggiormente affidabile". Costituisce insanabile contraddizione logica adottare politiche normative per la promozione della mediazione e, al contempo, consentire la differenziazione degli organismi di conciliazione in base alla loro affidabilità: il quadro di normazione primaria deve essere in grado di garantire che tutti gli organismi di conciliazione presentino il medesimo qualificato livello di affidabilità, a maggior ragione allorquando le parti siano obbligate al preventivo tentativo di conciliazione. Da un punto di vista processuale, peraltro, non si comprende secondo quale logica e coerenza normativa possa imporsi il ricorso alla mediazione quale condizione di procedibilità e, contestualmente, sganciare il relativo procedimento da ogni collegamento territoriale con l'autorità giudiziaria procedente, tenuta - in caso di mancato espletamento della mediazione - a fissare una nuova udienza innanzi a sé all'esito del decorso del termine fissato dall'art. 6. L'applicazione della disposizione in commento consentirebbe alla parte, in relazione ad una domanda correttamente proposta innanzi al Tribunale di Palermo ma non preceduta 9 dall'espletamento dell'obbligatorio procedimento di mediazione, di rivolgersi ad un organismo di conciliazione con sede in Milano. Risulta, poi, difficilmente ipotizzabile, così come affermato nella relazione illustrativa, che il "semplice" meccanismo predisposto dal legislatore sia, proprio per la sua essenzialità, utile ad evitare contrasti. Il sorgere dei conflitti sarà inevitabile allorquando, ad esempio, più istanze di conciliazione riguarderanno solo in parte la stessa domanda o quando tali istanze siano connesse l'una all'altra, di talché il criterio della priorità non sarà da solo sufficiente a dirimere i contrasti originatisi, perché l'oggetto della mediazione risulterà diverso. Si pensi, ad esempio, all'ipotesi di domande giudiziali che coincidono solo in parte con riguardo al petitum o alla causa petendi: non può parlarsi di identità delle stesse e, tuttavia, il decreto legislativo non fornisce gli strumenti necessari per individuare l'organismo di conciliazione competente, nel caso in cui le parti abbiano già avviato il procedimento di mediazione innanzi ad organismi diversi. Si tratta di ipotesi che il legislatore non poteva non prevedere, attesa la loro diffusione nella pratica e per le quali devono essere individuati idonei strumenti di coordinamento nell'azione degli organismi di conciliazione. Peraltro l'art. 4 non disciplina né in quale modo debba essere fatta valere l'incompetenza dell'organismo di conciliazione successivamente adito, né la sanzione per l'ipotesi in cui la mediazione prosegua innanzi all'organismo incompetente. Per quanto concerne la disposizione di cui al secondo comma dell'art. 4, sembra opportuna una sua integrazione nel senso di imporre alle parti di allegare alla domanda di mediazione la documentazione posta a sostegno della pretesa azionata. Tale allegazione agevolerebbe la conciliazione della controversia, perché consentirebbe al mediatore di avere immediata piena cognizione della materia del contendere e, al contempo, dimostrerebbe la reale volontà conciliativa degli interessati. In ordine, infine, al terzo comma dell'art. 4, deve rilevarsi che la legge delega non prevedeva alcuna nullità del contratto eventualmente stipulato in violazione del condivisibile obbligo di informazione gravante sull'avvocato. Nella relazione illustrativa si legge che "Si tratta di una nullità di protezione che non si riverbera sulla validità della procura, in linea con gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità". Sarebbe opportuno che tale precisazione fosse inserita anche nel testo normativo e, comunque, alla luce di essa risulta, francamente, ancor meno comprensibile la scelta della cd. "nullità di protezione". Infatti, per un verso, l'avvocato è responsabile di non aver informato il proprio assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione, il che comporta la nullità del contratto concluso con il proprio assistito e, per altro verso, il medesimo avvocato può continuare a difendere la parte in giudizio sulla base di un rapporto fiduciario, qual è quello originato dalla procura, viziato sin dall'origine nella sua causa. 10 5. Gli artt. 6 e 7 disciplinano, secondo diversi aspetti, la durata del procedimento di mediazione. Entrambe le disposizioni in commento non appaiono condivisibili. Invero, per quanto concerne la previsione di cui all'art. 6, seppure risulta pregevole lo sforzo legislativo di contenere i tempi per la definizione della procedura, in piena coerenza con quanto stabilito dalla legge delega, tuttavia non appare realistico prevedere un termine unico e fisso per tutti i procedimenti di mediazione, a prescindere dalla loro complessità e dagli approfondimenti che essi impongono. Inoltre, se l'intento del legislatore è quello di imporre termini ristretti per la conciliazione, sembra indispensabile che venga chiarita la natura perentoria del termine in esame, atteso che in nessuna disposizione dello schema di decreto legislativo tale natura è affermata, sebbene nella relazione illustrativa si legga "si fissa in quattro mesi il termine massimo di durata del procedimento di mediazione". Da ultimo, deve sottolinearsi che l'art. 6 fissa il termine a quo per la decorrenza del termine massimo di durata del procedimento nella "data di deposito della domanda di mediazione"; in tal modo gli effetti della domanda di mediazione vengono collegati al mero deposito della relativa istanza, diversamente da quanto è stabilito dall'art. 4, primo comma, e dall'art. 5, sesto comma, che invece, come detto, riconnettono la rilevanza della medesima domanda alla sua comunicazione. Per garantire maggiore trasparenza al procedimento ed in un'ottica di semplificazione normativa, sarebbe auspicabile una disciplina unitaria in ordine al termine di decorrenza di tutti gli effetti derivanti dalla presentazione della domanda di mediazione. Per quanto concerne l'art. 7, deve osservarsi che la sottrazione "del periodo di cui all'art. 6" dal computo del termine oltre il quale il processo è da considerarsi irragionevole, ai sensi della Legge 24 marzo 2001, n. 89, è in contraddizione con la previsione contenuta nel primo comma dell'art. 5. Se, infatti, la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, l'arco temporale necessario per il suo espletamento deve obbligatoriamente rientrare nel calcolo imposto dalla legge in tema di equa riparazione, costituendo il procedimento per la conciliazione un passaggio indispensabile per l'ottenimento della pronuncia giurisdizionale sulla domanda proposta. Non sfugge che i "tempi" della mediazione dipendono da un terzo, che non esercita funzioni giurisdizionali; tuttavia il giudice, una volta investito della controversia ed accertato il mancato espletamento del tentativo di conciliazione, è tenuto a rinviare la causa di almeno quattro mesi, il che non può che incidere sulla ragionevole durata del processo. E' evidente che il ragionamento svolto non può condurre a conclusioni diverse a seconda che il tentativo di conciliazione sia stato regolarmente espletato prima della proposizione della domanda giudiziale ovvero che ciò non sia avvenuto, atteso che in entrambi i casi la mediazione si pone come condizione di procedibilità. L'art. 8 dello schema di decreto legislativo si occupa del "Procedimento". Tale disposizione trascura alcuni aspetti che meriterebbero apposita previsione legislativa, al fine di garantire l'efficacia della mediazione. 11 Invero, risulta indispensabile che la norma primaria precisi che la scelta del mediatore ad opera del responsabile dell'organismo di conciliazione avvenga in ragione delle sue specifiche competenze sulla materia oggetto di controversia e secondo criteri oggettivi e predeterminati, in maniera tale da consentire alle parti di nutrire piena fiducia nel mediatore. Del pari, dovrebbero essere indicate specificamente quali siano le condizioni in presenza delle quali possono essere nominati i mediatori ausiliari, dei quali, peraltro, non è definito neanche il ruolo all'interno del procedimento; per cui non si comprende, ad esempio, se in caso di dissenso di uno o più mediatori ausiliari rispetto alle scelte operative o decisionali del mediatore, tale dissenso possa essere manifestato ed in che termini incida sulla procedura in corso. In ogni caso, la possibilità di designare i mediatori ausiliari dovrebbe essere legata al consenso delle parti. In relazione alla previsione contenuta nel secondo comma, pur condividendosi la scelta legislativa di non strutturare in maniera rigida il procedimento di mediazione, sembra tuttavia opportuno che il decreto legislativo preveda, quantomeno, le conseguenze dell'assenza ingiustificata delle parti quando la stessa sia stata richiesta dal mediatore o riconnetta a comportamenti ostruzionistici delle stesse effetti sul procedimento di mediazione in corso. Con riguardo, da ultimo, alla disposizione del sesto comma, desta qualche preoccupazione il rinvio al "regolamento di procedura" per l'individuazione delle modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti gli esperti. Invero, la possibilità di nominare esperti - funzionale all'efficace definizione della mediazione - corre il rischio di determinare, non solo una dilatazione dei tempi ma, soprattutto, un notevole aumento dei costi della conciliazione, in ordine all'entità dei quali il decreto legislativo non fornisce alcuna indicazione. Proprio i costi della mediazione potrebbero costituire un oggettiva remora per gli interessati a ricorrere ad essa ed integrare un ostacolo all'accesso alla giustizia - laddove la mediazione è obbligatoria - di difficile compatibilità costituzionale. 6. L'art. 9, rubricato "Dovere di riservatezza", disciplina i doveri di riservatezza che incombono su coloro i quali svolgono la loro attività professionale o lavorativa presso l'organismo di conciliazione, in ordine alle dichiarazioni ed alle informazioni comunque acquisite nel corso della mediazione. La previsione generale del dovere di riservatezza - indispensabile per favorire la diffusione della mediazione facilitativa - comporta di per sé la superfluità del dovere di non rivelazione alle parti dei contenuti di dichiarazioni ed informazioni resi al mediatore in assenza dell'altra parte. Risulta, in ogni caso, necessario che il legislatore preveda che la manifestazione del consenso alla diffusione delle dichiarazioni e delle informazioni acquisite dal mediatore avvenga in forma scritta, al fine di evitare il sorgere di inutile conflittualità ed anche per non esporre il mediatore a responsabilità nel caso di utilizzo dell'informazione 12 riservata in sede di conciliazione o nel procedimento giurisdizionale eventualmente instaurato a seguito dell'insuccesso della mediazione. L'opportunità di un intervento legislativo sul punto è ancor più evidente alla luce dell'art. 10, rubricato "Inutilizzabilità e segreto professionale". Tale norma trova fondamento proprio nella natura facilitativa della mediazione ed in tale prospettiva se ne giustifica l'introduzione. Non è chiaro, tuttavia, se essa riguardi anche quelle dichiarazioni e quelle informazioni refluite nel procedimento di mediazione, per le quali la parte abbia esonerato dalla riservatezza il mediatore. In tal senso si auspica, quindi, una maggiore chiarezza della scelta legislativa. I criteri di riserbo e di segretezza di cui agli articoli 9 e 10 sono funzionali a garantire il buon esito della mediazione, atteso che il relativo procedimento ha caratteristiche ontologiche del tutto distinte dal processo giurisdizionale. La stessa relazione illustrativa, d'altra parte, pone più volte l'accento sulle peculiarità strutturali della mediazione, in virtù delle quali è consentito, ad esempio, al mediatore, di incontrare anche separatamente le parti. Tutto ciò impone, tuttavia, che si tenga conto della natura facilitativa della mediazione anche in sede di disciplina delle conseguenze, processuali e non, scaturenti dal mancato raggiungimento dell'accordo. Allo stato, per quanto si evidenzierà compiutamente nel commento degli articoli 11 e 13, non appare che il legislatore delegato abbia adeguatamente considerato i legami esistenti tra gli imposti doveri di riservatezza ed i possibili esiti della mediazione. L'art. 11 dello schema in esame regolamenta la fase conclusiva del procedimento di mediazione. La norma in commento, per come formulata, pone una serie di questioni interpretative e di coerenza sistematica di non scarso rilievo. Sotto un primo aspetto, deve evidenziarsi che il primo comma dell'art. 11, letto congiuntamente alle disposizioni contenute nei precedenti artt. 8, 9 e 10, esplicita in maniera piuttosto chiara la scelta del legislatore in favore della cosiddetta mediazione facilitativa. Invero, al mediatore spetta, anche tramite incontri separati con le parti, cercare di trovare un accordo, che tenga conto si dell'oggetto della domanda, ma anche del complessivo assetto degli interessi alle stessi facenti capo. Come affermato nella relazione "Il mediatore non è, a differenza del giudice, vincolato strettamente al principio della domanda e può trovare soluzioni della controversia che guardano al complessivo rapporto tra le parti. Il mediatore non si limita a regolare questioni passate, guardando piuttosto a una ridefinizione della relazione intersoggettiva in prospettiva futura". Nella medesima relazione è pure sottolineato, sub art. 11, che il mediatore assume la "veste di facilitatore di un accordo amichevole tra le parti. Il raggiungimento di un accordo amichevole è fortemente stimolato dal decreto, che intende promuovere la composizione bonaria, non basata sul modello avversariale. Anche in questo caso ci troviamo davanti a una conciliazione, i cui contenuti non scaturiscono tuttavia da una proposta conciliativa espressa. Il mediatore si limita perciò a formare processo verbale dell'avvenuto accordo". 13 Ebbene, proprio la caratterizzazione della funzione del mediatore non sembra consentirgli di formulare una proposta, nel caso in cui le parti non abbiano raggiunto un accordo. Infatti, il mediatore ha la facoltà di sentire le parti anche separatamente, al fine, come si è detto, di poter favorire un accordo complessivo tra gli interessati, i quali dovrebbero avere l'agio di esplicitargli riservatamente tutte le ragioni del contrasto, pur se non strettamente legate all'oggetto della domanda. È, d'altronde, per tale motivo che gli artt. 9 e 10 impongono al mediatore il dovere di riservatezza nei confronti sia delle altre parti sia della stessa autorità giudiziaria, tanto che egli, come affermato nella relazione illustrativa, non può rivelare quanto appreso nelle sessioni separate e non può "trasfondere le informazioni nella proposta o nel verbale che chiudono la mediazione", a meno che non sia stato a ciò autorizzato. Pertanto, è incoerente con la funzione facilitativa del procedimento in esame che il mediatore possa formulare una proposta, nell'articolare la quale egli non può non tenere conto di elementi conoscitivi potenzialmente sottratti al pieno contraddittorio tra le parti, perché acquisiti nel corso delle sessioni separate. E' inevitabile, infatti, che egli fondi la propria ipotesi di accordo alla luce di tutte le emergenze procedimentali, che, tuttavia, potrebbero addirittura risultare incomprensibili alle parti, giacché sottratte alla loro conoscenza. A ciò si aggiunga che, secondo quanto previsto dal successivo art. 13, della proposta formulata dal mediatore deve tenere conto il giudice successivamente investito della questione, benché anche a lui sia negata la piena conoscenza di tutte le circostanze poste a suo fondamento, le quali potrebbero anche essere estranee al ristretto thema decidendum in ragione della natura facilitativa della mediazione. La proposta conciliativa dovrebbe essere normativamente prevista solo quando siano le parti stesse a chiederla ed in tal caso il mediatore dovrebbe essere da loro autorizzato a rendere noto quanto acquisito nel corso delle sessioni separate. 7. Sotto diverso aspetto, deve poi evidenziarsi che, a norma del terzo comma dell'art. 11, il mediatore redige un verbale, nel quale dà atto della conclusione dell'accordo o del suo mancato raggiungimento e certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Vengono così riconosciuti al mediatore i poteri certificativi propri del pubblico ufficiale, benché egli tale non sia qualificato né dalla legge delega né dallo schema di decreto legislativo in esame; l'attribuzione di siffatti poteri, oltre a determinare rilevanti conseguenze anche sul piano della responsabilità penale del mediatore, imporrebbe quanto meno l'attenta verifica dei titolo professionali dei mediatori e della loro affidabilità tecnica, aspetti sui quali l'atto normativo in esame non si sofferma affatto. L'art. 12 dello schema si occupa dell'efficacia esecutiva del verbale di conciliazione. Tale previsione è funzionale a garantire la diffusione del ricorso alla mediazione, giacché consente di evitare che essa venga ritenuta un'alternativa meno utile 14 rispetto al procedimento giudiziario, cosa che accadrebbe se, ad esempio, l'esecuzione dell'accordo raggiunto fosse rimessa alla buona volontà delle parti. Appare utile che il legislatore precisi se ed in che limiti il verbale omologato possa essere impugnato innanzi all'autorità giudiziaria, specificandone anche termini e modalità. Inoltre, considerato che l'efficacia esecutiva del verbale ai fini dell'esecuzione in forma specifica può riguardare, nell'attuale formulazione della norma, qualunque controversia in materia immobiliare nell'ambito delle indicazioni contenute nel primo comma dell'articolo 5, ivi comprese costituzioni, modificazioni e trasferimenti del diritto di proprietà o di altri diritti reali e che l'articolo 474 c.p.c., anche dopo gli ampliamenti introdotti dalla riforma del 2006, richiede sempre che il contratto sia stipulato in forma di atto pubblico o quantomeno di scrittura privata autenticata, ne consegue che l'accordo conciliativo può fornire tutela esecutiva solo se esso sia passato attraverso l'intervento del pubblico ufficiale competente in materia (che, nel nostro ordinamento, è il notaio), per evidente scopo di garanzia, affidabilità e sicurezza del documento tra le parti e nei confronti di terzi . D'altra parte, l'omologazione del verbale da parte del tribunale, prescritta dal primo comma dello stesso articolo 12 dello schema di d.lgs., concretandosi nel mero accertamento della sua "regolarità formale", non attenua la valenza in linea di principio e l'importanza pratica degli effetti che conseguono alla "certificazione" effettuata dal mediatore, privo di qualsiasi qualificazione professionale e, a maggior ragione, di quella di "pubblico ufficiale". L'art. 13 del decreto legislativo disciplina l'incidenza del procedimento di mediazione sulle spese processuali del giudizio intrapreso a seguito del mancato raggiungimento dell'accordo conciliativo. Invero, il giudice è obbligato, nella liquidazione delle spese di giustizia, a tener conto dell'esito infausto della mediazione, benché il relativo procedimento possa essere stato incentrato su questioni più ampie rispetto a quelle oggetto di giudizio, attesa la natura facilitativa della mediazione; inoltre, in ragione del dovere di riservatezza, il giudice potrebbe non avere piena conoscenza degli elementi e delle ragioni che hanno condotto alla proposta di mediazione, come maturate anche nel corso delle sessioni d'incontro separate. Pertanto, appare incoerente con la disciplina processuale dettata dal codice di rito imporre al giudice una decisione sulla spese derivante da circostanze potenzialmente estranee all'oggetto del giudizio, inerenti fatti dei quali egli può legittimamente non essere a conoscenza. Giova ricordare che già nel parere espresso dal C.S.M. sul disegno di legge delega, con riferimento proprio alle spese del giudizio, era suggerito di consentire "al giudice di valutare, al termine della causa, la ragionevolezza e la giustificabilità del rifiuto da parte del vincitore della causa di procedere ad un tentativo di risoluzione alternativa, con le necessarie conseguenze in termini di spese del giudizio; non si dovrà trattare di una conseguenza automatica ma di una valutazione caso per caso, basata sul comportamento delle parti nella causa e sulla obiettiva incertezza del caso". 15 Tali valutazioni consiliari erano espresse prima che il legislatore optasse per il modulo della mediazione facilitativa, scelta che ancor più sembra imporre una diversa disciplina delle spese processuali, alla luce delle considerazioni sopra svolte. 8. L'art. 14 dello schema di decreto legislativo definisce gli obblighi del mediatore e dei suoi ausiliari, "finalizzati ad assicurarne la terzietà ed il rispetto dei vincoli anche latamente disciplinari", secondo quanto si legge nelle relazione illustrativa. La ratio è quella di garantire con la disposizione in esame la terzietà del mediatore. La sola previsione degli obblighi sopra riportati non appare, tuttavia, idonea ad assicurare l'imparzialità del mediatore. Sembra, invero, opportuno che la norma sia integrata mediante l'inserimento di casi specifici di incompatibilità del mediatore, sul modello di quelli previsti dall'art. 51 c.p.c.. Inoltre, è indispensabile che il legislatore delegato individui precise sanzioni, di tipo procedimentale, funzionale o soggettive riferite alla persona del mediatore, da collegare alla violazione degli obblighi di imparzialità. Al fine, poi, di garantire che il procedimento in oggetto si svolga sotto la direzione di professionisti dotati di sufficiente preparazione tecnica, sembra indispensabile prevedere accuratamente i requisiti richiesti per svolgere l'attività di mediatore, differenziandoli a seconda dell'oggetto della controversia, in modo tale da poter poi ricollegare alla mancanza di essi l'obbligo di astensione in capo al mediatore. Sembra opportuno, poi, prevedere che il mediatore, in caso di mancato raggiungimento della conciliazione, non possa svolgere nel successivo procedimento giurisdizionale attività difensiva, né di consulenza. Il terzo comma della norma introduce la possibilità che il mediatore sia sostituito a seguito di istanza di parte. La mancata previsione di casi specifici in cui la sostituzione può essere richiesta o può essere disposta determina l'effetto di minare l'autorevolezza del mediatore, condizionando la stessa legittimazione del mediatore ad esercitare la sua funzione all'assenza di richieste di sostituzione provenienti anche solo da una delle parti. Inoltre non risulta indicato il termine entro il quale l'istanza de qua può essere formulata, con la conseguenza che la sostituzione potrebbe essere domandata ed effettuata anche nella fase conclusiva del procedimento, il che vanificherebbe tutte le attività fino ad allora svolte. Sotto diverso aspetto, sembra utile che la norma detti regole unitarie anche per la sostituzione del responsabile dell'organismo, senza limitarsi ad operare un rinvio alle disposizioni all'uopo contenute nei singoli regolamenti, così come risulta stabilito. 9. L'art. 15, rubricato "Mediazione nell'azione di classe", prevede che, nel caso di esercizio dell'azione di classe di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 e successive modificazioni, la conciliazione, intervenuta dopo la scadenza del termine per 16 l'adesione, abbia effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito. La formulazione di tale disposizione è poco chiara; essa appare riprodurre in maniera meno leggibile l'art 140 bis, comma 15, d.lgs. n. 206/2005, con l'effetto di costituire una previsione superflua. È, inoltre, idoneo a generare difficoltà interpretative l'uso del termine "mediazione" in rubrica e del termine "conciliazione" nel corpo della disposizione. Si auspica, quindi, un intervento chiarificatore del legislatore delegato. 10. L 'art. 16, rubricato "Organismi di conciliazione e registro. Albo dei formatori", disciplina la costituzione degli organismi deputati alla mediazione. Tale previsione non appare idonea a garantire la necessaria adeguata professionalità e la serietà degli organismi di conciliazione. Sotto un primo aspetto, non sfugge che il primo comma consente che la costituzione avvenga indifferentemente ad opera di enti pubblici o enti privati, senza specificare quale debba essere la natura di tali enti. La genericità della previsione consentirà a qualsiasi ente, indipendentemente dall'oggetto, lo scopo e l'ambito territoriale di operatività, di procedere a detta costituzione. L'unica prescrizione di carattere "soggettivo" imposta dal legislatore delegato riguarda le "garanzie di serietà ed efficienza", che l'ente costituente è tenuto a rendere. In proposito si osserva che trattasi di requisito già di per sé di difficile verifica, a maggior ragione in mancanza di indicazioni in ordine alla natura, lo scopo, l'attività e l'ambito di operatività dell'ente. Nulla è, poi, detto con riguardo ai requisiti degli organismi che vengono costituiti, all'ambito delle loro competenze, al numero dei mediatori chiamati a comporli nonché al livello di formazione o di specializzazione richiesto per quest'ultimi. È previsto solo che gli organismi siano inscritti nel registro disciplinato dal secondo comma della medesima norma. Si tratta di omissioni non condivisibili, perché è proprio sull'adeguatezza professionale degli organismi di mediazione che può fondarsi la rapida diffusione della cultura della conciliazione, per garantire la quale è necessaria una disciplina rigorosa soprattutto in tema di requisiti per l'iscrizione del registro, a maggior ragione alla luce della scelta del legislatore delegato di rendere obbligatoria la mediazione per la gran parte dei processi civili. Conseguentemente non può condividersi neanche l'opzione legislativa, esplicitata nel secondo comma, in base alla quale viene attribuito a fonte di rango secondario il compito di specificare tutti gli aspetti inerenti la disciplina del registro degli organismi di conciliazione, giacché tali aspetti non sono affatto marginali per l'efficiente riuscita della mediazione. Il comma terzo prescrive, poi, che l'organismo di mediazione depositi, insieme alla domanda di iscrizione, il proprio regolamento, il quale deve prevedere le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall'organismo, in modo da assicurare la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati; al regolamento devono essere allegate le 17 tabelle delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti privati, proposte per l'approvazione a norma dell'articolo 17. Non è previsto che i regolamenti contengano disposizioni in tema di: durata in carica dei mediatori, requisiti per lo svolgimento dell'attività, meccanismi di verifica dell'indipendenza, ipotesi di incompatibilità o ancora requisiti minimi di professionalità e specializzazione. La mancata garanzia di livelli minimi di specializzazione e di professionalità, anche con specifico riferimento al metodo della mediazione, ovvero di imparzialità ha l'effetto di svilire la figura del mediatore e non contribuisce all'efficienza ed all'efficacia della mediazione. Quanto fino ad ora considerato va ribadito anche con riguardo alla previsione del quinto comma della norma, atteso che pure per "l'albo dei formatori per la mediazione" ogni scelta viene rimessa al Ministro della Giustizia, senza che la norma primaria fornisca un nucleo di regole minime ed indispensabile a garantire la professionalità e la serietà dei formatori. A ciò si aggiunga che la legge delega non si occupava dei "formatori", di talché sotto tale aspetto è prospettabile un eccesso di delega da parte del legislatore delegato. 11. L'art. 17, rubricato "Regime fiscale. Indennità", disciplina il regime fiscale del procedimento di mediazione e l'ammontare delle indennità dovute al mediatore. La norma condivisibilmente detta una serie di misure dirette ad agevolare il ricorso alla mediazione; tuttavia occorre aver ben presente che le stesse potrebbero agevolare l'uso strumentale del tentativo di conciliazione. Invero, la previsione in base al quale "il verbale di accordo è esente dall'imposta di registro entro il limite di valore (catastale) di 51.646" origina il rischio che la mediazione possa essere utilizzata per effettuare trasferimenti immobiliari a costo fiscale zero; le parti potrebbero dar vita ad una fittizia controversia per inadempimento di contratto preliminare di compravendita (funzionale all'attivazione del rimedio previsto dall'art. 2932 c.c.) e ricorrere alla conciliazione per trascrivere il relativo verbale senza sostenere gli ordinari oneri fiscali dovuti in caso di regolare stipula del contratto definitivo. 12. Si evidenzia, inoltre, che l'attribuzione di maggiorazioni delle indennità in caso di esito favorevole della mediazione (quarto comma, lett. c) potrebbe originare una pericolosa cointeressenza del mediatore alla conciliazione, così da pregiudicarne la terzietà. Non si giustifica, poi, in alcuna prospettiva la l'introduzione di un binario diversificato per le indennità spettanti agli organismi pubblici e per quelle, invece, da riconoscersi agli organismi costituiti da enti privati. Desta, altresì, qualche perplessità la previsione del potere di autenticazione della firma in capo al mediatore, al quale viene così riconosciuto il ruolo proprio del pubblico ufficiale, benché, come già detto, il decreto legislativo non qualifichi tale il mediatore. 18 Merita particolare attenzione la previsione di inammissibilità contenuta nel quarto comma, giacché di essa non vi è traccia nella legge delega e, in ogni caso, non appare conforme al dettato costituzionale collegare alla mancata presentazione della documentazione necessaria per provare la ricorrenza delle condizioni per l'accesso al patrocinio a spese dello Stato la suddetta sanzione di inammissibilità della domanda di conciliazione. La disposizione del quinto comma non appare condivisibile, perché introduce surrettiziamente un'imposta, esonerando lo Stato dall'obbligo di sostenere le spese dei meno abbienti. Infine deve ribadirsi che particolare attenzione deve essere dedicata al tema delle indennità, giacché la loro entità, in ordine alla quale la norma primaria non fornisce indicazioni sufficienti, potrebbe scoraggiare l'accesso alla mediazione e, laddove essa è obbligatoria, tradursi in ostacolo all'accesso alla giustizia. Gli artt. 18 e 19, rubricati rispettivamente "Organismi presso i tribunali" ed "Organismi presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio", danno attuazione alle previsioni contenute nell'art. 60, terzo comma, lett. e) e g) della legge delega. L'art. 18 stabilisce che i consigli degli ordini forensi possono costituire organismi, da iscrivere a semplice domanda, che facciano uso del proprio personale e dei locali messi a disposizione dal Presidente del tribunale. L'art. 19 detta disposizione analoga per gli altri ordini professionali, prevedendo che gli organismi di conciliazione istituiti presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio siano iscritti nel registro a semplice domanda; per l'istituzione di detti organismi è necessaria, altresì, l'autorizzazione del Ministro della Giustizia e la stessa non può comportare oneri a carico dello Stato. Le due norme in commento prevedono un regime d'iscrizione agevolato per gli organismi di conciliazione da esse delineati, il che evidenzia ancora la necessità che il legislatore delegato introduce requisiti rigorosi per la costituzione degli organismi di conciliazione. L'art. 20 fissa la disciplina in tema di credito d'imposta, mentre l'art. 21 detta particolari disposizioni per favorire la divulgazione di informazioni sul procedimento di mediazione e sugli organismi abilitati a svolgerlo. 13. Si segnala l'abrogazione degli artt. 38, 39 e 40 del d.lgs. n. 5/2003, in tema di conciliazione societaria, contenuta nell'art. 23, il quale, per una maggiore chiarezza del testo normativo, sarebbe opportuno che specificasse anche quale sia la sorte degli organismi ai quali è attualmente devoluta tale conciliazione. Inoltre l'art. 24, nel dettare la disciplina transitoria, stabilisce che la mediazione obbligatoria si applicherà ai processi instaurati dopo diciotto mesi dalla data in cui il decreto legislativo entrerà in vigore. Si segnala l'opportunità che tale previsione sia integrata con un riferimento temporale anche ai decreti che il Ministro della Giustizia è tenuto ad adottare a norma degli artt. 16 e 17, trattandosi di atti normativi imprescindibili per il corretto funzionamento della mediazione obbligatoria.». 19
Di admin (del 08/02/2010 @ 12:49:16, in Leggi, linkato 154 volte)
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Autorizzazione n. 3/2009 al trattamento dei dati sensibili da parte degli organismi di tipo associativo e delle fondazioni (G.U. n. 13 del 18 gennaio 2010 - suppl. ord. n. 12)
Registro delle deliberazioni Del. n. 39 del 16 dicembre 2009
IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
In data odierna, con la partecipazione del prof. Francesco Pizzetti, presidente, del dott. Giuseppe Chiaravalloti, vicepresidente, del dott. Mauro Paissan e del dott. Giuseppe Fortunato, componenti, e del dott. Filippo Patroni Griffi, segretario generale;
Visto il decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, recante il Codice in materia di protezione dei dati personali;
Visto, in particolare, l'art. 4, comma 1, lett. d), del citato Codice, il quale individua i dati sensibili;
Considerato che, ai sensi dell'art. 26, comma 1, del Codice, i soggetti privati e gli enti pubblici economici possono trattare i dati sensibili solo previa autorizzazione di questa Autorità e, ove necessario, con il consenso scritto degli interessati, nell'osservanza dei presupposti e dei limiti stabiliti dal Codice, nonché dalla legge e dai regolamenti;
Visto altresì il comma 4, lett. a), del citato art. 26, il quale stabilisce che i dati sensibili possono essere oggetto di trattamento anche senza consenso, previa autorizzazione del Garante, "quando il trattamento è effettuato da associazioni, enti ed organismi senza scopo di lucro, anche non riconosciuti, a carattere politico, filosofico, religioso o sindacale, ivi compresi partiti e movimenti politici, per il perseguimento di scopi determinati e legittimi individuati dall'atto costitutivo, dallo statuto o dal contratto collettivo, relativamente ai dati personali degli aderenti o dei soggetti che in relazione a tali finalità hanno contatti regolari con l'associazione, ente od organismo, sempre che i dati non siano comunicati all'esterno o diffusi e l'ente, associazione od organismo determini idonee garanzie relativamente ai trattamenti effettuati, prevedendo espressamente le modalità di utilizzo dei dati con determinazione resa nota agli interessati all'atto dell'informativa ai sensi dell'articolo 13";
Visto il comma 3, lettere a) e b), del predetto art. 26, il quale stabilisce che la disciplina di cui al relativo comma 1 non si applica al trattamento: a) dei dati relativi agli aderenti alle confessioni religiose e ai soggetti che con riferimento a finalità di natura esclusivamente religiosa hanno contatti regolari con le medesime confessioni, effettuato dai relativi organi, ovvero da enti civilmente riconosciuti, sempre che i dati non siano diffusi o comunicati fuori delle medesime confessioni; b) dei dati riguardanti l'adesione di associazioni od organizzazioni a carattere sindacale o di categoria ad altre associazioni, organizzazioni o confederazioni a carattere sindacale o di categoria;
Rilevato che le confessioni di cui alla lettera a) del medesimo art. 26, comma 3, devono determinare idonee garanzie relativamente ai trattamenti effettuati, nel rispetto dei princìpi indicati al riguardo con autorizzazione del Garante;
Visto l'art. 181, comma 6, del Codice secondo cui le confessioni religiose che, prima dell'adozione del medesimo Codice, abbiano determinato e adottato nell'ambito del rispettivo ordinamento le garanzie di cui al predetto art. 26, comma 3, lett. a), possono proseguire l'attività di trattamento nel rispetto delle medesime;
Considerato che il trattamento dei dati in questione può essere autorizzato dal Garante anche d'ufficio con provvedimenti di carattere generale, relativi a determinate categorie di titolari o di trattamenti (art. 40 del Codice);
Considerato che le autorizzazioni di carattere generale sinora rilasciate sono risultate uno strumento idoneo per prescrivere misure uniformi a garanzia degli interessati, rendendo altresì superflua la richiesta di singoli provvedimenti di autorizzazione da parte di numerosi titolari del trattamento;
Ritenuto opportuno rilasciare nuove autorizzazioni in sostituzione di quelle in scadenza il 31 dicembre 2009, armonizzando le prescrizioni già impartite alla luce dell'esperienza maturata;
Ritenuto opportuno che anche tali nuove autorizzazioni siano provvisorie e a tempo determinato, ai sensi dell'art. 41, comma 5, del Codice e, in particolare, efficaci per il periodo di diciotto mesi;
Considerata la necessità di garantire il rispetto di alcuni princìpi volti a ridurre al minimo i rischi di danno o di pericolo che i trattamenti potrebbero comportare per i diritti e le libertà fondamentali, nonché per la dignità delle persone, e in particolare, per il diritto alla protezione dei dati personali sancito dall'art. 1 del Codice;
Considerato che un elevato numero di trattamenti di dati sensibili è effettuato da enti ed organizzazioni di tipo associativo e da fondazioni, per la realizzazione di scopi determinati e legittimi individuati dall'atto costitutivo, dallo statuto o da un contratto collettivo;
Visto l'art. 167 del Codice;
Visto l'art. 11, comma 2, del Codice, il quale stabilisce che i dati trattati in violazione della disciplina rilevante in materia di trattamento di dati personali non possono essere utilizzati;
Visti gli articoli 31 e seguenti del Codice e il disciplinare tecnico di cui all'Allegato B) al medesimo Codice, recanti norme e regole sulle misure di sicurezza;
Visto l'art. 41 del Codice;
Visti gli articoli 42 e seguenti del Codice in materia di trasferimento di dati personali all'estero;
Visti gli atti d'ufficio;
Viste le osservazioni dell'Ufficio formulate dal segretario generale ai sensi dell'art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;
Relatore il dott. Mauro Paissan;
Autorizza
il trattamento dei dati sensibili di cui all'art. 4, comma 1, lett. d), del Codice da parte di associazioni, fondazioni, comitati ed altri organismi di tipo associativo, secondo le prescrizioni di seguito indicate.
Prima di iniziare o proseguire il trattamento i sistemi informativi e i programmi informatici sono configurati riducendo al minimo l'utilizzazione di dati personali e di dati identificativi, in modo da escluderne il trattamento quando le finalità perseguite nei singoli casi possono essere realizzate mediante, rispettivamente, dati anonimi od opportune modalità che permettano di identificare l'interessato solo in caso di necessità, in conformità all'art. 3 del Codice.
1) Ambito di applicazione. La presente autorizzazione è rilasciata:
a) alle associazioni anche non riconosciute, ai partiti e ai movimenti politici, alle associazioni e alle organizzazioni sindacali, ai patronati e alle associazioni di categoria, alle casse di previdenza, alle organizzazioni assistenziali o di volontariato, nonché alle federazioni e confederazioni nelle quali tali soggetti sono riuniti in conformità, ove esistenti, allo statuto, all'atto costitutivo o ad un contratto collettivo;
b) alle fondazioni, ai comitati e ad ogni altro ente, consorzio od organismo senza scopo di lucro, dotati o meno di personalità giuridica, ivi comprese le organizzazioni non lucrative di utilità sociale (Onlus);
c) alle cooperative sociali e alle società di mutuo soccorso di cui, rispettivamente, alle leggi 8 novembre 1991, n. 381 e 15 aprile 1886, n. 3818.
L'autorizzazione è rilasciata altresì agli istituti scolastici, limitatamente al trattamento dei dati idonei a rivelare le convinzioni religiose e per le operazioni strettamente necessarie per l'applicazione dell'articolo 310 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 e degli artt. 3 e 10 del decreto legislativo 19 febbraio 2004, n. 59.
Resta fermo l'obbligo per le confessioni religiose di determinare, ai sensi dell'art. 26, comma 3, lett. a) del Codice, idonee garanzie relativamente ai trattamenti effettuati nel rispetto dei princìpi indicati con la presente autorizzazione.
Ai sensi dell'art. 181, comma 6, del Codice, le confessioni religiose che, prima dell'adozione del medesimo Codice, abbiano determinato e adottato nell'ambito del rispettivo ordinamento le garanzie di cui all'art. 26, comma 3, lett. a), del Codice possono proseguire l'attività di trattamento effettuato dai relativi organi, ovvero da enti civilmente riconosciuti, nel rispetto delle medesime.
2) Finalità del trattamento. L'autorizzazione è rilasciata per il perseguimento di scopi determinati e legittimi individuati dall'atto costitutivo, dallo statuto o dal contratto collettivo, ove esistenti, e in particolare per il perseguimento di finalità culturali, religiose, politiche, sindacali, sportive o agonistiche di tipo non professionistico, di istruzione anche con riguardo alla libertà di scelta dell'insegnamento religioso, di formazione, di ricerca scientifica, di patrocinio, di tutela dell'ambiente e delle cose d'interesse artistico e storico, di salvaguardia dei diritti civili, nonché di beneficenza, assistenza sociale o socio-sanitaria.
La presente autorizzazione è rilasciata, altresì, per far valere o difendere un diritto anche da parte di un terzo in sede giudiziaria, nonché in sede amministrativa o nelle procedure di arbitrato e di conciliazione nei casi previsti dalla normativa comunitaria, dalle leggi, dai regolamenti o dai contratti collettivi.
La presente autorizzazione è rilasciata per l'esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi, nei limiti di quanto stabilito dalle leggi e dai regolamenti in materia.
Per i fini predetti, il trattamento dei dati sensibili può riguardare anche la tenuta di registri e scritture contabili, di elenchi, di indirizzari e di altri documenti necessari per la gestione amministrativa dell'associazione, della fondazione, del comitato o del diverso organismo, o per l'adempimento di obblighi fiscali, ovvero per la diffusione di riviste, bollettini e simili.
Qualora i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del punto 1 si avvalgano di persone giuridiche o di altri organismi con scopo di lucro o di liberi professionisti per perseguire le predette finalità, ovvero richiedano ad essi la fornitura di beni, prestazioni o servizi, la presente autorizzazione è rilasciata anche ai medesimi organismi, persone giuridiche o liberi professionisti.
I soggetti di cui alle predette lettere a), b) e c) possono comunicare alle persone giuridiche e agli organismi con scopo di lucro titolari di un autonomo trattamento, i soli dati sensibili strettamente indispensabili per le attività di effettivo ausilio alle predette finalità, con particolare riferimento alle generalità degli interessati e ad indirizzari, sulla base di un atto scritto che individui con precisione le informazioni comunicate, le modalità del successivo utilizzo, le particolari misure di sicurezza, nonché, ove previsto, le idonee garanzie determinate. La dichiarazione scritta di consenso degli interessati deve porre tale circostanza in particolare evidenza e deve recare la precisa menzione dei titolari del trattamento e delle finalità da essi perseguite. Le persone giuridiche e gli organismi con scopo di lucro, oltre a quanto previsto nei punti 4) e 6) in tema di pertinenza, non eccedenza e indispensabilità dei dati, possono trattare i dati così acquisiti solo per scopi di ausilio alle finalità predette, ovvero per scopi amministrativi e contabili.
3) Interessati ai quali i dati si riferiscono. Il trattamento può riguardare i dati sensibili attinenti:
a) agli associati, ai soci e, se strettamente indispensabile per il perseguimento delle finalità di cui al punto 1), ai relativi familiari e conviventi;
b) agli aderenti, ai sostenitori o sottoscrittori, nonché ai soggetti che presentano richiesta di ammissione o di adesione o che hanno contatti regolari con l'associazione, la fondazione o il diverso organismo;
c) ai soggetti che ricoprono cariche sociali o onorifiche;
d) ai beneficiari, agli assistiti e ai fruitori delle attività o dei servizi prestati dall'associazione o dal diverso organismo, limitatamente ai soggetti individuabili in base allo statuto o all'atto costitutivo, ove esistenti, o comunque a coloro nell'interesse dei quali i soggetti menzionati al punto 1) possono operare in base ad una previsione normativa;
e) agli studenti iscritti o che hanno presentato domanda di iscrizione agli istituti di cui al punto 1) e, qualora si tratti di minori, ai loro genitori o a chi ne esercita la potestà;
f) ai lavoratori dipendenti degli associati e dei soci, limitatamente ai dati idonei a rivelare l'adesione a sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere sindacale e alle operazioni necessarie per adempiere a specifici obblighi derivanti da contratti collettivi anche aziendali.
4) Categorie di dati oggetto di trattamento. L'autorizzazione non riguarda i dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, ai quali si riferisce l'autorizzazione generale n. 2/2009.
Il trattamento può avere per oggetto gli altri dati sensibili di cui all'articolo 4, comma 1, lett. d) del Codice, idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale.
Il trattamento può riguardare i dati e le operazioni indispensabili per perseguire le finalità di cui al punto 1) o, comunque, per adempiere ad obblighi derivanti dalla legge, dalla normativa comunitaria, dai regolamenti o dai contratti collettivi, che non possano essere perseguiti o adempiuti, caso per caso, mediante il trattamento di dati anonimi o di dati personali di natura diversa.
A tal fine, anche mediante controlli periodici, deve essere verificata costantemente la stretta pertinenza, non eccedenza e indispensabilità dei dati rispetto ai predetti obblighi e finalità, in particolare per quanto riguarda i dati che rivelano le opinioni e le intime convinzioni, anche con riferimento ai dati che l'interessato fornisce di propria iniziativa. I dati che, anche a seguito delle verifiche, risultano eccedenti o non pertinenti o non indispensabili non possono essere utilizzati, salvo per l'eventuale conservazione, a norma di legge, dell'atto o del documento che li contiene.
5) Modalità di trattamento. Fermi restando gli obblighi previsti dagli articoli 11 e 14 del Codice, e dagli articoli 31 e seguenti del Codice e dall'Allegato B) al medesimo Codice, il trattamento dei dati sensibili deve essere effettuato unicamente con operazioni, nonché con logiche e mediante forme di organizzazione dei dati strettamente indispensabili in rapporto alle finalità, agli scopi e agli obblighi di cui al punto 2).
I dati sono raccolti, di regola, presso l'interessato.
Fermo restando quanto previsto ai punti 2) e 7) della presente autorizzazione, se è indispensabile, in conformità al medesimo punto 7), comunicare o diffondere dati all'esterno dell'associazione, della fondazione, del comitato o del diverso organismo, il consenso scritto è acquisito previa idonea informativa resa agli interessati ai sensi dell'art. 13 del Codice, la quale deve precisare le specifiche modalità di utilizzo dei dati tenuto conto delle idonee garanzie adottate relativamente ai trattamenti effettuati.
6) Conservazione dei dati. Nel quadro del rispetto dell'obbligo previsto dall'art. 11, comma 1, lett. e) del Codice, i dati sensibili possono essere conservati per un periodo non superiore a quello necessario per perseguire le finalità e gli scopi di cui al punto 2), ovvero per adempiere agli obblighi ivi menzionati.
Le verifiche di cui all'ultimo periodo del punto 4) devono riguardare anche la pertinenza, non eccedenza e indispensabilità dei dati rispetto all'attività svolta dall'interessato o al rapporto che intercorre tra l'interessato e i soggetti di cui al punto 1), tenendo presente il genere di prestazione, di beneficio o di servizio offerto all'interessato e la posizione di quest'ultimo rispetto ai soggetti stessi.
7) Comunicazione e diffusione dei dati. I dati sensibili possono essere comunicati a soggetti pubblici o privati, e ove necessario diffusi, solo se strettamente pertinenti alle finalità, agli scopi e agli obblighi di cui al punto 2) e tenendo presenti le altre prescrizioni sopraindicate.
I dati sensibili possono essere comunicati alle autorità competenti se necessario per finalità di prevenzione, accertamento o repressione dei reati, con l'osservanza delle norme che regolano la materia.
I dati relativi allo stato di salute e alla vita sessuale non possono essere diffusi.
8) Richieste di autorizzazione. I titolari dei trattamenti che rientrano nell'ambito di applicazione della presente autorizzazione non sono tenuti a presentare una richiesta di autorizzazione a questa Autorità, qualora il trattamento che si intende effettuare sia conforme alle prescrizioni suddette.
Le richieste di autorizzazione pervenute o che perverranno anche successivamente alla data di adozione del presente provvedimento, devono intendersi accolte nei termini di cui al provvedimento medesimo.
Il Garante non prenderà in considerazione richieste di autorizzazione per trattamenti da effettuarsi in difformità alle prescrizioni del presente provvedimento, salvo che, ai sensi dell'art. 41 del Codice, il loro accoglimento sia giustificato da circostanze del tutto particolari o da situazioni eccezionali non considerate nella presente autorizzazione.
9) Norme finali. Restano fermi gli obblighi previsti dalla normativa comunitaria, da norme di legge o di regolamento che stabiliscono divieti o limiti in materia di trattamento di dati personali.
Restano inoltre ferme le norme volte a prevenire discriminazioni, e in particolare le disposizioni contenute nel decreto-legge 26 aprile 1993, n. 122, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 1993, n. 205, in materia di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi e di delitti di genocidio, nel decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 215 di attuazione della direttiva 2000/43/CE per la parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall'origine etnica e nel decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 216, di attuazione della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro.
10) Efficacia temporale e disciplina transitoria. La presente autorizzazione ha efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2010 fino al 30 giugno 2011, salve eventuali modifiche che il Garante ritenga di dover apportare in conseguenza di eventuali novità normative rilevanti in materia.
La presente autorizzazione sarà pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
Di admin (del 04/02/2010 @ 15:09:06, in Risposte, linkato 104 volte)
Secondo l'articolo 5 del Codice del Consumo (decreto legislativo 206/2005), le informazioni al consumatore, da chiunque provengano, devono essere sempre adeguate alla tecnica di comunicazione impiegata ed espresse in modo chiaro e comprensibile, tenuto anche conto delle modalità di conclusione del contratto o delle caratteristiche del settore, e devono essere tali da assicurare la consapevolezza del consumatore.
Viene inoltre specificato che sicurezza, composizione e qualità dei prodotti e dei servizi costituiscono contenuto essenziale degli obblighi informativi.
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Sent. Cassaz. n. 698 del 19 gennaio 2010: il danno derivante dal diniego illegittimo di autotutela va risarcito.
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al Codice del Consumo
