Il Codice del consumo considera in ogni caso ingannevoli le seguenti pratiche commerciali (art. 23):
a) affermazione non rispondente al vero, da parte di un professionista, di essere firmatario di un codice di condotta;
b) esibire un marchio di fiducia, un marchio di qualità o un marchio equivalente senza aver ottenuto la necessaria autorizzazione;
c) asserire, contrariamente al vero, che un codice di condotta ha l'approvazione di un organismo pubblico o di altra natura;
d) asserire, contrariamente al vero, che un professionista, le sue pratiche commerciali o un suo prodotto sono stati autorizzati, accettati o approvati, da un organismo pubblico o privato o che sono state rispettate le condizioni dell'autorizzazione, dell'accettazione o dell'approvazione ricevuta;
e) invitare all'acquisto di prodotti ad un determinato prezzo senza rivelare l'esistenza di ragionevoli motivi che il professionista può avere per ritenere che non sarà in grado di fornire o di far fornire da un altro professionista quei prodotti o prodotti equivalenti a quel prezzo entro un periodo e in quantità ragionevoli in rapporto al prodotto, all'entità della pubblicità fatta del prodotto e al prezzo offerti;
f) invitare all'acquisto di prodotti ad un determinato prezzo e successivamente:
1) rifiutare di mostrare l'articolo pubblicizzato ai consumatori, oppure 2) rifiutare di accettare ordini per l'articolo o di consegnarlo entro un periodo di tempo ragionevole, oppure 3) fare la dimostrazione dell'articolo con un campione difettoso, con l'intenzione di promuovere un altro prodotto;
g) dichiarare, contrariamente al vero, che il prodotto sarà disponibile solo per un periodo molto limitato o che sarà disponibile solo a condizioni particolari per un periodo di tempo molto limitato, in modo da ottenere una decisione immediata e privare i consumatori della possibilità o del tempo sufficiente per prendere una decisione consapevole;
h) impegnarsi a fornire l'assistenza post-vendita a consumatori con i quali il professionista ha comunicato prima dell'operazione commerciale in una lingua diversa dalla lingua ufficiale dello Stato membro in cui il professionista e' stabilito e poi offrire concretamente tale servizio soltanto in un'altra lingua, senza che questo sia chiaramente comunicato al consumatore prima del suo impegno a concludere l'operazione;
i) affermare, contrariamente al vero, o generare comunque l'impressione che la vendita del prodotto e' lecita;
l) presentare i diritti conferiti ai consumatori dalla legge come una caratteristica propria dell'offerta fatta dal professionista;
m) salvo quanto previsto dal decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, e successive modificazioni, impiegare contenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per promuovere un prodotto, qualora i costi di tale promozione siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò emerga dai contenuti o da immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore;
n) formulare affermazioni di fatto inesatte per quanto riguarda la natura e la portata dei rischi per la sicurezza personale del consumatore o della sua famiglia se egli non acquistasse il prodotto;
o) promuovere un prodotto simile a quello fabbricato da un altro produttore in modo tale da fuorviare deliberatamente il consumatore inducendolo a ritenere, contrariamente al vero, che il prodotto e' fabbricato dallo stesso produttore;
p) avviare, gestire o promuovere un sistema di promozione a carattere piramidale nel quale il consumatore fornisce un contributo in cambio della possibilità di ricevere un corrispettivo derivante principalmente dall'entrata di altri consumatori nel sistema piuttosto che dalla vendita o dal consumo di prodotti;
q) affermare, contrariamente al vero, che il professionista e' in procinto di cessare l'attività o traslocare;
r) affermare che alcuni prodotti possono facilitare la vincita in giochi basati sulla sorte;
s) affermare, contrariamente al vero, che un prodotto ha la capacità di curare malattie, disfunzioni o malformazioni;
t) comunicare informazioni inesatte sulle condizioni di mercato o sulla possibilità di ottenere il prodotto allo scopo d'indurre il consumatore all'acquisto a condizioni meno favorevoli di quelle normali di mercato;
u) affermare in una pratica commerciale che si organizzano concorsi o promozioni a premi senza attribuire i premi descritti o un equivalente ragionevole;
v) descrivere un prodotto come gratuito o senza alcun onere, se il consumatore deve pagare un supplemento di prezzo rispetto al normale costo necessario per rispondere alla pratica commerciale e ritirare o farsi recapitare il prodotto;
z) includere nel materiale promozionale una fattura o analoga richiesta di pagamento che lasci intendere, contrariamente al vero, al consumatore di aver già ordinato il prodotto;
aa) dichiarare o lasciare intendere, contrariamente al vero, che il professionista non agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, o presentarsi, contrariamente al vero, come consumatore;
bb) lasciare intendere, contrariamente al vero, che i servizi post-vendita relativi a un prodotto siano disponibili in uno Stato membro diverso da quello in cui e' venduto il prodotto.
Di admin (del 26/05/2008 @ 13:34:07, in Articoli, linkato 5707 volte)
Nuovo Codice delle Assicurazioni: tutela del terzo trasportato.
In seguito all’entrata in vigore del nuovo codice delle assicurazioni, che, in particolare, con l’art. 141 ha introdotto anche un nuovo strumento di tutela del terzo trasportato, si è sviluppato un vivace dibattito dottrinale relativamente ai rapporti tra la nuova e la vecchia normativa.
Già nella precedente disciplina, il diritto risarcitorio era piuttosto ampio e garantito soprattutto dalla possibilità di invocare la responsabilità solidale e concorrente, ex art. 2055 c.c., di tutti i conducenti coinvolti e dei loro assicuratori (ognuno dei quali chiamato a rispondere nei limiti del proprio massimale di polizza).
Il nuovo codice delle assicurazioni amplia ed estende la tutela risarcitoria del passeggero introducendo con l’art. 141 una procedura fondata su una liquidazione sostanzialmente ”automatica”, in quanto il danno deve essere risarcito dalla Compagnia del vettore anche se il proprio assicurato non ha alcuna responsabilità nella causazione del sinistro.
Tuttavia, la dottrina prevalente e più recente afferma che la nuova disciplina dell’art. 141 non introduce una nuova regola di responsabilità né sostituisce l’assicuratore del vettore al responsabile civile ed al suo assicuratore.
In sostanza, la dottrina prevalente afferma che anche con l’entrata in vigore della nuova procedura risarcitoria del passeggero non viene meno il diritto di quest’ultimo ad agire tanto nei confronti dell’effettivo responsabile civile, se diverso dal conducente del veicolo vettore (o di entrambi se corresponsabili), quanto dei rispettivi assicuratori (sulla base non del massimale minimo di legge, ma dell’effettivo massimale di polizza).
Tale interpretazione trova inequivocabile conferma nella possibilità di intervento in giudizio della compagnia del responsabile civile, prevista dal comma 3 dell’art. 141 Cod. Ass. e dal fatto che quest’ultima può essere tenuta a risarcire il danno eccedente il massimale minimo di legge.
A ciò si aggiunga che l’art. 141, comma 3 disciplinando l’azione diretta del trasportato nei confronti della compagnia del trasportante non si esprime in termini di esclusività.
Infatti, il legislatore nei casi in cui ha inteso attribuire esclusività all’azione lo ha espressamente affermato, come nell’ipotesi del 6° comma dell’art. 149 Cod. Ass. che consente al danneggiato di proporre l’azione diretta nei “soli confronti” della propria impresa assicuratrice.
Ne consegue che la teoria dottrinale fino al momento più convincente è quella che consente la sopravvivenza del diritto del trasportato di agire nei confronti del responsabile civile o dei corresponsabili civili e conseguentemente dei loro assicuratori.
Del resto una interpretazione molto restrittiva dell’art. 141, secondo cui sarebbe esclusa la possibilità del terzo trasportato di agire nei confronti del responsabile civile o dei corresponsabili civili, in solido con i loro assicuratori, non solo non appare convincente per i motivi sopra esposti, ma addirittura si pone in contrasto con la tutela costituzionale del diritto del danneggiato.
Una simile interpretazione, infatti, sarebbe lontana dalla ratio del legislatore che, con l’introduzione della procedura prevista dall’art. 141 del Codice delle Assicurazioni, ha voluto ampliare e non certamente limitare gli strumenti di tutela del terzo trasportato.
Il dettato normativo dell’art. 141 è quindi coerente e compatibile con il sistema civilistico vigente, ivi compreso l’art. 2055 c.c..
Tuttavia, la possibilità del danneggiato passeggero di agire nei confronti dei corresponsabili diversi dal vettore e dei loro assicuratori pone un ulteriore interrogativo e cioè se tale azione sia liberamente esperibile ovvero sia condizionata dalla proposizione dell’azione diretta prevista dall’art. 141.
In sostanza la dottrina ha dibattuto sulla possibilità del terzo trasportato di scegliere alternativamente o cumulativamente ambedue le opzioni procedurali concessegli dal legislatore.
Al riguardo però il dibattito è poco chiaro.
Esistono, infatti, diverse tesi non supportate però da motivazioni convincenti.
Infatti, gli stessi autori più autorevoli hanno sul punto sollecitato l’intervento del legislatore che sia in grado di dettare una disciplina dai contorni più certi.
In mancanza di ciò sarà la giurisprudenza a chiarire il dettato normativo.
A) L’ipotesi della responsabilità della struttura sanitaria è stata notoriamente inserita di recente dagli operatori giudiziari nel cd. “contratto atipico di spedalità”, concluso, a seguito del ricovero, tra il paziente e la struttura medesima; trattasi di un vero e proprio contratto a prestazioni corrispettive “… poiché l’ente, obbligandosi ad eseguire le prestazioni, ha concluso col paziente un contratto d’opera intellettuale.” (Cass. Civ. 21.12.1978 n. 6141; 23.02.2000 n. 2044).
Il detto contratto ha ad oggetto, da parte dell’ente, l’obbligo di porre in essere un’attività sanitaria polivalente, ciò dietro corresponsione di un apposito corrispettivo da parte del paziente; ne consegue che, in caso di lesione della salute di quest’ultimo, la responsabilità contrattuale della struttura non viene mai meno.
Difatti la “responsabilità sanitaria” è espressione che bene sintetizza l’evoluzione di una disciplina giuridica non più circoscritta alla relazione personale intercorrente tra il medico - paramedico ed il paziente, bensì estesa ad una molteplicità di rapporti che legano il malato ad una struttura sanitaria, all’interno della quale operano una pluralità di professionisti, dell’operato dei quali essa risponde in conformità dei principi generali in tema di obbligazioni e contratti.
Infatti, il rapporto atipico che lega il paziente all’ente sanitario, non si esaurisce nella mera fornitura di prestazioni di natura “alberghiera”, ma consiste nella messa a disposizione del personale medico e paramedico, nonché nella disponibilità dei medicinali e di tutte le attrezzature necessarie.
Ne consegue che è configurabile in primis una responsabilità autonoma e diretta dell’ente sanitario ove il danno subito dal paziente risulta casualmente riconducibile ad una inadempienza alle obbligazioni ad esso facenti carico.
Così la S.C., in un noto pronunciato: “L’ente ospedaliero risponde a titolo contrattuale per i danni subiti da un privato a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica da parte di un proprio dipendente; tale responsabilità discende dall’art. 1228 c.c., secondo cui il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si avvale dell’opera di terzi risponde dei fatti dolosi e colposi di questi” (Cass, civ. 28.5.04 n. 10297; conformi, ex plurimis, Cass. 21 dicembre 1978, n. 6141; Cass. 8 marzo 1979, n. 1716; Cass. 1 marzo 1988, n. 2144; Cass. 4 agosto 1988, n. 6707; Cass. 27 maggio 1993, n. 5939; Cass. 11.4.1995, n. 4152; Cass. 27 luglio 1998, n. 7336; 2 dicembre 1998, n. 12233; Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, in motiv.; Cass. 1 settembre 1999, n. 9198; Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; Cass. Civ. Sez. Unite n. 9556/2002; Cass., 14 luglio 2003, n. 11001; 21 luglio 2003, n. 11316).
B) A qualificare un inadempimento come quello in parola possono essere d’ausilio le fattispecie di cui agli artt. 1175, 1176, comma 2, e 2236 c.c. (Cass. 10.5.2000 n. 5945; T. Nocera Inferiore, 31-10-2002; App. Catanzaro, sentenza 7.5.2004 n. 298).
Le citate norme civilistiche, negli indirizzi giurisprudenziali prevalenti, assurgono a veri e propri “obblighi di protezione e sicurezza”, disattesi i quali, la responsabilità dell’ente è di palmare evidenza.
C) A tutto quanto sopra detto, si aggiunga che la responsabilità dell’Ente sanitario, che finora si è configurata contrattuale, può concorrere con quella di natura extracontrattuale.
Infatti, secondo l’art. 2049 c.c., la responsabilità ex delicto, essendo fondata sul presupposto della sussistenza di un rapporto di subordinazione tra l’autore dell’illecito ed il proprio datore di lavoro e sul collegamento dell’illecito stesso con le mansioni svolte dal dipendente, prescinde del tutto da una culpa in vigilando del datore di lavoro, ed è quindi insensibile all’eventuale dimostrazione dell’assenza di colpa, con la conseguenza che l’accertamento della non colpevolezza del datore di lavoro non vale ad escluderla (Cass. Civ. 20.06.2001 n. 8381; in particolare, sulla responsabilità medica si vedano C. App. Perugia, 18.3.89; Trib. Latina 4 dicembre 1990; Trib. Genova 12.04.1996,Trib. Spoleto 18.03.1999; Trib. Milano 20.10.1997).
A tale ultimo proposito, è noto, infatti, che per la dottrina e giurisprudenza costanti, è certamente ammissibile il concorso di pretese, e cioè la deduzione di un fatto che integri al contempo un’ipotesi di responsabilità contrattuale ed aquiliana; ben può, quindi, il Giudice ritenere la responsabilità del convenuto sotto entrambi i profili (Cass. Civ. n. 9705/1997; n. 418/1996).
Ancora di recente, sulla possibilità del concorso, la S.C., nella sentenza 21-06-1999, n. 6233: “È del tutto legittima, rientrando nel potere dispositivo della parte, la proposizione cumulativa dell’azione contrattuale e di quella extracontrattuale, qualora si assuma che, con un unico comportamento, sono stati violati sia gli obblighi derivanti dal contratto, sia il generale dovere del neminem laedere”.
Come è stato autorevolmente affermato, infatti, nel nostro ordinamento è configurabile il concorso tra la responsabilità contrattuale ed extracontrattuale proprio nei casi, come quello che ci occupa, di un comportamento colposo che importi lesione non soltanto di diritti derivanti da un contratto, ma anche di quelli assoluti o primari quali il diritto alla vita, alla integrità ed incolumità personale (Cass. Civ. 05.02.1999 n. 1158).
D) In via ulteriore, non va dimenticato che, come si rammenta che da quasi un trentennio (si veda l’importantissima sentenza della Cass. 21.12.1978 n. 6141), in tema di ripartizione degli oneri probatori nella malpractice, l’accertamento del nesso di causalità rimane assorbito in una vera e propria presunzione di colpa nelle prestazioni mediche e paramediche di facile esecuzione (cd. principio anglosassone della “res ipsa loquitur”, cioè dell’”evidenza circostanziale che crea una deduzione di negligenza”).
E) Sempre in via ulteriore, non va trascurato che è sempre invocabile, sul piano probatorio, la presunzione legale di colpa ex art. 1218 c.c., e ciò giusta l’orientamento inaugurato da Cass., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, di cui si riporta la massima:
“In tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento, ed eguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art. 1460 (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poiché il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l'altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione). Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento dell'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento” (conf., Cass., sez. un., 10 gennaio 2006, n. 141; in termini, Cass. 10 maggio 2002, n. 6735, idd., 21 giugno 2004, n. 11488, 28 maggio 2004, n. 10297, 4 marzo 2004, n. 4400; tra la giurisprudenza di merito, Trib. Venezia 20 settembre 2005, Trib. Foggia, 7 aprile 2003).
A mente dell’orientamento in parola, in sostanza, chi agisce per l’inadempimento deve solo limitarsi ad allegarlo in giudizio, dovendo invece il convenuto dimostrare, positivamente e concretamente, di aver adempiuto.
A riprova, si leggano i recenti pronunciati della S.C., che adattano alla materia della responsabilità della struttura sanitaria l’orientamento di Cass., s.u. 13533/2001:
“In base al principio di riferibilità o vicinanza della prova compete al medico, che è in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore, provare l’incolpevolezza dell’inadempimento (ossia della impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore) e la diligenza dell’adempimento” … (Cass. civ. sentenza 11488/2004);
“In applicazione del principio di vicinanza della prova l’ente ospedaliero, che risponde contrattualmente dei fatti illeciti e dolosi dei propri dipendenti, ai sensi dell’art. 1228 c.c., è tenuto a fornire la prova dell’assenza di colpa nell’operato del medico, intesa questa non come ‘prova negativa’, bensì come dimostrazione del fatto che la prestazione è stata eseguita in maniera diligente in conformità delle regole dell’arte” (Cass. sent. 10297/2004).
F) Ferme tutte queste premesse, è opportuno raccordare il dibattito sulla malpractice con la responsabilità del personale paramedico, che Cass. Civ. 9638/2000 assimila a quella del medico: ”Infermieri e paramedici, allo stesso livello dei medici, sono “portatori di una posizione di garanzia nei confronti dei pazienti loro affidati” ed hanno il preciso dovere di eseguire prontamente tutte le disposizioni necessarie alla tutela della salute dei malati” …
Infatti, l’infermiere ha l’obbligo, si sottolinea nella predetta sentenza, di esercitare la propria attività professionale con prudenza, diligenza, perizia; cioè con l’osservanza di tutte le norme giuridiche, deontologiche e tecniche che sintetizzano la responsabilità professionale.
A riprova, si rammenti che da un punto di vista generale del diritto civile, la colpa è legata a comportamenti che non rispettino i principi della diligenza, della prudenza, della perizia e dell’osservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline. La diligenza e la prudenza vanno valutate in rapporto alla natura delle attività svolte che si è chiamati ad esercitare (art. 1176 c.c.); è chiaro, pertanto, che le attività sanitarie le richiedono entrambe in alto grado. Quanto alla perizia, quella che si richiede al professionista è la perizia media prevista per i professionisti di pari qualificazione ed esperienza. L’art. 2236 c.c. stabilisce che solo nel caso di una prestazione che comporti problemi tecnici di particolare difficoltà, si risponde per la mancanza di perizia, e ciò solo se la colpa è grave.
Ancora, altra giurisprudenza di legittimità aveva ritenuto sussistente la responsabilità diretta contrattuale ex art. 1218 c.c. dell’infermiere, e la responsabilità dell’istituto sanitario ex art. 2049 c.c. (Cass. civ. sez. III, 11 marzo 1998 n. 2698), atteso che tra l’Ente e l’utente si instaura un rapporto contrattuale, e che le prestazioni dedotte in contratto hanno natura professionale.
In più, ai sensi e per gli effetti del Regolamento concernente l’individuazione della figura e relativo profilo professionale dell’infermiere (Ministero della Sanità - G.U. n. 6 del 09.01.1995), è possibile qualificare lo stesso come operatore sanitario che è responsabile dell’assistenza generale infermieristica. L’infermiere, infatti, partecipa alla identificazione dei bisogni di salute della persona e della collettività, gestisce e valuta l’intervento assistenziale infermieristico, garantisce la corretta applicazione delle prescrizioni diagnostico-terapeutiche.
A conferma di tutto quanto sopra, il codice deontologico approvato dal Comitato Centrale nel febbraio del 1999, dispone che “l’infermiere è tenuto a svolgere la propria attività al servizio della persona e della collettività e nel prendersi cura della persona nel rispetto della vita, della salute, della libertà e della dignità dell’individuo”.
Il predetto codice deontologico guida l’infermiere nello sviluppo dell’identità professionale e nell’assunzione di un comportamento eticamente responsabile ed è, inoltre, uno strumento che informa il cittadino sui comportamenti che può attendersi dallo stesso. Pertanto, quando il mancato adempimento di un dovere comporti per l’utente un danno che obblighi al risarcimento, il coordinatore infermieristico è chiamato a rispondere a titolo di responsabilità civile. L’infermiere, infatti, così come gli altri esercenti le professioni sanitarie, specie se dipendente da strutture pubbliche o private, ha una responsabilità civile di tipo contrattuale ex art. 1218 c.c., che si fonda sul rapporto che viene stabilito fra utente e struttura sanitaria, la quale si serve del proprio personale per l’erogazione dell’assistenza. Infatti l’art. 1218 c.c. che addossa al soggetto causante il fatto incriminato le conseguenze dell’inadempimento in mancanza della prova dell’impossibilità di adempimento dovuta a causa a lui non imputabile, esige sul piano psicologico la sussistenza almeno della colpa del soggetto stesso.
Da ultimo, non si dimentichi, che secondo la l. 10 agosto 2000, n. 251 – Disciplina delle professioni sanitarie infermieristiche, tecniche, della riabilita-zione, della prevenzione - all’art 1 “gli operatori delle professioni sanitarie dell’area delle scienze infermieristiche svolgono con autonomia professionale attività dirette alla prevenzione, alla cura e salvaguardia della salute individuale e collettiva, espletando le funzioni individuate dalle norme istitutive dei relativi profili professionali nonché dagli spe-cifici codici deontologici ed utilizzando metodologie di pianificazione per obiettivi dell’assistenza”.
Bond Parmalat: Tribunale di Palermo sentenza n. 696/08 del 13/02/08. Viene abbandonata la tesi della nullità del contratto per violazione delle norme regolamentari (in precedenza seguita dal Tribunale isolano) ed è disposta la risoluzione del rapporto per omesso rispetto degli obblighi informativi.
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Palermo - XXXX Sezione Civile composto dai sigg.ri Magistrati
DOTT. XXXXXXXXXXX Presidente
DOTT. XXXXXXXXXXX Giudice
DOTT. XXXXXXXXXXX Giudice rel.
Ha pronunciato la seguente
SENTENZA
ai sensi degli artt. 16 del D.Lgs. 17.1.2003 n. 5, nella causa iscritta al n. XXXXX del Ruolo Generale degli affari contenziosi civili dell’anno XXXXX vertente
tra
XXXXXXXXXXXXXX XXXX (Avv.ti XXXXXX)
attrice
contro
XXXXXXXXXXXXXX S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore (Avv. XXXXXXXXX);
XXXXXXXXXXXXXX GIOVANNI (Avv. Mario Alesi)
convenuti
OGGETTO: contratto di intermediazione finanziaria.
Il Tribunale di Palermo – III Sezione Civile
ogni contraria istanza, eccezione e deduzione respinta, definitivamente pronunciando nel contraddittorio delle parti, così provvede:
in parziale accoglimento delle domande proposte da Carla XXXXXXXXXXXXXX, dichiara risolto il contratto di negoziazione 13-14.3.2003 del titolo PARMALAT FINANCE CORPORATION BV 6% 06, concluso dall’attrice con XXXXXXXXXXXXXX S.p.A.; condanna XXXXXXXXXXXXXX S.p.A., per le causali di cui in motivazione, al pagamento in favore dell’attrice della somma di € 14.000,00=, oltre interessi come per legge dalla data del 14.3.2003 sino al soddisfo (e onorando l’attrice della restituzione del titolo); rigetta ogni altra domanda;
condanna XXXXXXXXXXXXXX S.p.A. alla rifusione del 50% delle spese del giudizio in favore dell’attrice (dichiarando compensato il resto), liquidate nell’intero in complessivi € 3.060,00=, di cui € 190,00 per spese, € 1.050,00 per diritti, € 1.820,00 per onorari, oltre IVA e CPA come per legge, ed oltre il rimborso forfettario previsto dalla Tariffa forense; dichiara interamente compensate le spese tra le parti.
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Motivi della Decisione
Carla XXXXXXXXXXXXXX espone di aver concluso, in data 14 marzo 2003, su suggerimento del dipendente dell’Istituto di credito convenuto Giovanni XXXXXXXXXXXXXX, contratti di acquisto di titoli obbligazionari Parmalat al 6,0 %, scadenza 2006, per il controvalore di euro 14.000,00. XXXXXXXXXXXXXX, in qualità di operatore titoli e gestore della clientela affluente, si era fatto garante della sicurezza e del buon rendimento dell’investimento.
Lamenta invece la mancata informazione sulla reale situazione economica della società emittente, che anzi era stata prospettata come una delle più sicure a livello mondiale e, pertanto di non essere stata posta in condizione di conoscere l’effettivo rischio connaturato a tale tipo di investimento.
Più precisamente, deduce l’attrice che era ben nota all’istituto di credito convenuto, al momento della conclusione del citato contratto d’acquisto, la scarsa propensione al rischio, peraltro dimostrata da precedenti investimenti, sempre relativi a titoli di stato (BOT) e lamentava che, al momento della sottoscrizione del contratto di acquisto, nessuna informazione circa il titolo le era stata data: in particolare, non era stata informata dalla banca che la società emittente obbligazione non era la società italiana Parmalat, bensì una società finanziaria olandese – Parmalat Finance Corporation BV -; che i titoli proposti ed acquistati non erano destinati, per come espressamente previsto dalla Offering Circular (il documento destinato agli investitori istituzionali contenente informazioni sull’emittente, sui garanti, sul regime giuridico dell’operazione), al pubblico dei risparmiatori; che il titolo venduto era stato, in maniera fuorviante e generica, definito PARMALAT 01 nell’ordine di acquisto, a fronte della reale denominazione PARMALAT FINANCE CORPORATION BV 6 06. Prosegue, poi, riferendo di non essere stata avvertita dagli stessi impiegati dell’istituto di credito, della crisi e del deficit finanziario del gruppo Parmalat e del conseguente tracollo delle obbligazioni dalla stessa acquistate.
L’attrice, quindi, censura la condotta negoziale della banca e del promotore XXXXXXXXXXXXXX, in riferimento tanto a disposizioni di legge (D.Lgs. n. 24.2.1998 n. 58, c.d. TUF) che regolamentari (delibera Consob 1.7.1998 n. 11522) disciplinanti la materia dell’intermediazione finanziaria e poste a presidio di interessi generali, taluni di rango costituzionale, ed invocano l’invalidità ed inefficacia del contratto concluso. In particolare, contesta la violazione degli obblighi previsti a carico degli intermediari finanziari dal TUF (D. Lgs. 58/98) e dal Regolamento attuativo Consob 11522/98 e successive modifiche: cioè violazione degli obblighi di informazione e di non agire in conflitto d’interesse.
Perciò, dopo il rituale scambio di memorie, con l’istanza di fissazione di udienza ha concluso chiedendo: 1) Ritenere e dichiarare la responsabilità di XXXXXXXXXXXXXX S.p.A. in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, e del promotore finanziario Giovanni XXXXXXXXXXXXXX, per la vendita delle obbligazioni denominate “Parmalat Finance Corporation BV 6% 06, codice ISIN XS 0123321068, stante la violazione delle norme di legge e regolamentari specificate. 2) Ritenere e dichiarare la nullità del contratto di negoziazione dei suddetti titoli, del contratto di acquisto e del relativo ordine, per i motivi meglio specificati negli atti di causa. 3) In via subordinata, annullare il contratto di acquisto dei suddetti titoli perché viziato da dolo o, comunque, da errore o, comunque, perché stipulato in conflitto d’interesse e/o, comunque, dichiararlo risolto per fatto e colpa di controparte. 4) In ogni caso, in conseguenza di tutte o alcune delle superiori statuizioni, condannare in solido XXXXXXXXXXXXXX S.p.A. e Giovanni XXXXXXXXXXXXXX alla restituzione, in favore di Carla XXXXXXXXXXXXXX, del capitale investito, pari a € 14.000,00 e delle spese sostenute per l’operazione oltre interessi legali e rivalutazione monetaria; e, inoltre, condannare in solido, o in via alternativa, XXXXXXXXXXXXXX S.p.A. e Giovanni XXXXXXXXXXXXXX a risarcire sia i danni esistenziali, che si chiede vengano liquidati in € 5.000,00, sia i danni derivanti dalla perdita dei frutti, dalla data di acquisto dei titoli per cui è causa e fino all’effettivo soddisfo, che si chiedono nella misura descritta in atti di causa. Con vittoria di spese.
Ritualmente costituitasi, XXXXXXXXXXXXXX S.p.A. chiede il rigetto delle domande attoree, deducendo: che l’attrice in data 4 marzo 2003 ha stipulato con l’Istituto bancario un contratto di deposito titoli e negoziazione in relazione all’apertura del deposito amministrato n. 2592232, e che contestualmente alla sottoscrizione del contratto di negoziazione in strumenti finanziari, l’attrice aveva ritirato copia del contratto di intermediazione, del contratto di deposito titoli, del “documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari”; mentre si era rifiutata di fornire le informazioni relative alla conoscenza degli strumenti finanziari, per quanto concerne le esperienze in materia di strumenti finanziari, gli obiettivi di investimento e la propensione al rischio aveva indicato il CODICE 3, ossia medio-bassa propensione al rischio, con preferenza di titolo del mercato obbligazionario.
Evidenzia, ancora, che al momento della conclusione del contratto per la negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini su strumenti finanziari, era stata correttamente consegnata la documentazione di rito; che, al momento della conclusione dell’ordine di acquisto in oggetto, l’attrice era stata resa edotta delle caratteristiche del titolo, peraltro dotato, al momento della sottoscrizione dell’acquisto di rating pari a BBB- e non era affatto stata sollecitata all’investimento del dipendente dell’istituto di credito; che l’attrice aveva effettuato altri investimenti, anche relativi ad obbligazioni ad elevato rendimento e dunque a più alto rischio.
Contesta, infine, di aver violato alcun obbligo di informazione in ordine all’operazione proposta dall’attrice, poiché le informazioni in suo possesso all’epoca delle stipulazione del contratto non consentivano di avere conoscenza dello stato effettivo della situazione della Parmalat – i cui dati di bilancio non erano indicativi di per sé di alcuna particolare anomalia, né potevano far presagire il dissesto; l’estraneità di XXXXXXXXXXXXXX al gruppo di Banche creditrici di Parmalat e dunque la insussistenza di qualsivoglia ipotesi di conflitto di interesse.
Quindi, XXXXXXXXXXXXXX conclude chiedendo rigettare per i motivi esposti in atti ogni domanda ex adverso proposta e condannare l’attrice a rifondere alla convenuta XXXXXXXXXXXXXX S.p.A. le spese i diritti e gli onorari di causa.
Sulla stessa linea difensiva della Banca si attestava le difese del convenuto XXXXXXXXXXXXXX Giovanni, il quale ha pure concluso chiedendo il rigetto delle pretese attoree.
Tanto premesso, la pretesa azionata si fonda sull’addebito all’intermediario finanziario di aver omesso di adempiere ai doveri imposti dalla normativa in materia di intermediazione finanziaria; e in primo luogo l’attrice ha avanzato domanda di nullità per violazione da parte dell’istituto di credito convenuto e del promotore di norme di comportamento previste dal T.U.F. (cioè il testo normativo di cui si dirà più avanti), genericamente e complessivamente considerate, che impongono una corretta informativa preventiva da fornirsi al cliente, una valutazione obiettiva e subbiettiva del rischio cui egli va incontro nell’acquisto di strumenti finanziari, e, asseritamente, un comportamento successivo all’acquisto.
Detta domanda va però rigettata per le considerazioni che seguono.
La normativa che occorre prendere in considerazione è quella del T.U. 24.2.1998 n. 58, recante: “Disposizioni in materia di intermediazione finanziaria” (di seguito TUF), e del successivo regolamento attuativo del 1.7.1998.
Quest’ultimo è il regolamento CONSOB approvato con delibera 1 luglio 1998 n. 1152, avente portata integrativa dei superiori doveri, contenente una precisa e dettagliata prescrizione degli obblighi.
Esaminando questi ultimi, l’art. 21 TUF impone agli intermediari nell’attività di servizi di investimenti ed accessori di: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati; b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti ed operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; c) organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento; d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi; e) svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.
Dal canto suo, il regolamento, per quello che in questa sede interessa, all’art. 28 impone all’intermediario, prima della stipula del contratto di gestione, di chiedere all’investitore ogni notizia sulla sua propensione al rischio, sulla sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, sulla sua situazione finanziaria, e l’eventuale rifiuto a fornire le predette informazioni deve risultare dal contratto. Ancora, l’intermediario è tenuto a consegnare al cliente il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari.
La tipizzazione dei doveri di diligenza implica l’enucleazione della serie di comportamenti che in concreto l’operatore è tenuto a compiere, al fine di rendere l’operazione il più possibile trasparente e comprensibile anche ad un cliente scarso conoscitore dei meccanismi del mercato e degli strumenti finanziari. Certamente, la consegna del prospetto informativo del prodotto che il cliente si accinge ad acquistare unitamente alla descrizione verbale delle sue caratteristiche implica adempimento degli obblighi di diligenza. Ulteriori obblighi di carattere più dettagliato mirano a salvaguardare l’investitore da rischi elevati imponendo al soggetto abilitato: di acquisire un’adeguata conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi e dei prodotti diversi, propri o di terzi; di non procedere all’investimento se questo si rivela inadeguato alla situazione finanziaria dell’investitore, di non agire in situazioni di conflitto di interessi, di non effettuare operazioni prima di aver assolto prontamente gli oneri di informazione sulla natura dei rischi e sulle implicazioni della specifica operazione, di mettere a disposizione dei clienti i documenti e le registrazioni che li riguardano. Tutti tali obblighi sono codificati rispettivamente dall’art. 26 comma I lett. e) reg. consob 11522/98, dagli artt. 21 comma I lett. b) T.U.F. e 28 comma I lett. a) reg. Consob n. 11522/98 e dall’art. 29 comma I reg. Consob 11522/98, ed impongono all’intermediario finanziario di:
raccogliere informazioni necessarie dai clienti, richiedendo all’investitore - anche mediante moduli prestampati il cui utilizzo è stato legittimato dalla Consob – informazioni sulla sua esperienza in materia di investimenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, la sua propensione al rischio, annotando l’eventuale rifiuto del cliente a rendere le risposte;
astenersi dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni, anche se espressamente impartite dal cliente, rispetto a costui non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza e dimensione, salvo la ripetizione scritta dell’ordine preceduta dall’esplicazione delle ragioni di inadeguatezza.
Tali doveri mirano a tutelare l’interesse degli investitori e l’integrità del mercato (art. 21 comma I lett. a T.U.F. ed art. 26 comma I del consob 11522/98), assicurando correttezza e trasparenza dell’attività di intermediazione: la corretta interpretazione delle preferenze di investimento dei risparmiatori e la ponderata valutazione dei rischi da parte di costoro riducono l’alea connessa agli investimenti finanziari entro quella connaturata, e perciò insopprimibile, alle operazioni eseguite sul mercato dei valori mobiliari, ed elidono, tendenzialmente, il rischio non necessario, evitando che questo sia addossato in modo inconsapevole al risparmiatore.
Proprio la violazione di tali doveri comporta, secondo un indirizzo giurisprudenziale (pure seguito, in passato, da questo Tribunale), la nullità dei relativi contratti conclusi e ciò in considerazione della peculiare rilevanza degli interessi protetti di natura pubblicistica, identificabili con la tutela dei risparmiatori, soggetti deboli e in forte asimmetria informativa rispetto agli operatori abilitati, del risparmio pubblico, della correttezza ed efficienza del mercato dei valori mobiliari (cass. 07/03/2001 n. 3272; Trib. Mantova 18/3/2004).
Dalla qualificazione in termini di norma imperativa di legge dei precetti comportamentali che sovrintendono all’operato degli intermediari finanziari discenderebbe, ai sensi dell’art. 1418 comma I e III c.c., l’affermazione di nullità degli atti negoziali conclusi in loro dispregio; e da tali orientamenti giurisprudenziali discende la domanda di nullità proposta dall’attrice.
Il Tribunale ritiene di non (più) condividere l’interpretazione appena richiamata.
Invero, quanto alle nullità cd. “virtuali” derivanti da clausole negoziali contrarie a norma imperative, ritiene invece di sposare il più recente arresto del Supremo Collegio (Corte di Cassazione sez. I civ. 29 settembre 2005) ove viene evidenziato che la nullità del negozio può essere determinata solamente dalla violazione che incide sul contenuto obiettivo dello stesso, non anche quella relativa alla condotta prenegoziale o della fase esecutiva posta in essere da taluna delle parti.
La nullità del contratto per contrarietà a norme imperative, ai sensi dell’art. 1418 comma I cod. civ., postula che siffatta violazione attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, cioè relativi alla struttura o al contenuto del contratto, e quindi l’illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative per la formazione del contratto, ovvero nella sua esecuzione, non determina la nullità del contratto, indipendentemente dalla natura delle norme con le quali sia in contrasto, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista anche in riferimento a detta ipotesi.
Proprio la netta distinzione, che caratterizza le norme sopra riportate, tra adempimenti prescritti a pena di nullità ed altri obblighi di comportamento pure posti a carico dell’intermediario impedisce una generalizzata qualificazione di tutta la disciplina dell’intermediazione mobiliare come di ordine pubblico e, ultimamente, presidiata dalla cd. nullità virtuale di cui all’art. 1418 c.c.
Di conseguenza, non può sanzionarsi con la nullità il negozio ove risulti inosservato l’obbligo informativo perché l’informazione non assurge a requisito dell’atto a pena di nullità, ma anzi, per quanto discende dalle norme del T.U.F. richiamate, qualifica il comportamento dell’operatore finanziario, con condotta da valutare in termini di diligenza nella fase delle trattative o dell’adempimento.
In altri termini, dette norme non sono che una specificazione dei principi generali in tema di informazione e correttezza, già sanciti dagli artt. 1337 e 1375 c.c., alla cui violazione segue solo l’esperibilità del rimedio della risoluzione e/o risarcitorio, nonché – sussistendone eventualmente i presupposti – l’applicazione delle sanzioni penali ed amministrative previste a carico dell’intermediario.
Tale opzione interpretativa, tra l’altro, non si pone in contrasto con le esigenze di tutela dell’investitore sottese alla predisposizione degli obblighi imperativi di cui all’art. 21 d. lgs 58/98 e della conseguente normativa regolamentare, tenuto conto che essa consente il pieno ristoro del pregiudizio da questi patito mediante l’esperimento dell’azione risarcitoria e/o di risoluzione per inadempimento.
Passando ad esaminare la domanda di annullamento del contratto (di acquisto del titolo Parmalat), secondo la difesa attrice l’istituto di credito convenuto non solo ha agito in conflitto di interessi, vendendo ad un proprio cliente il titolo di una società collegata alla Parmalat S.p.A., a sua volta fortemente debitrice nei confronti delle banche, tra cui la stessa XXXXXXXXXXXXXX (o comunque la sua capogruppo, Banca Popolare di Vicenza); ma altresì ha venduto un titolo che si trovava nella disponibilità dello stesso convenuta, che di tutto ciò avrebbe pure omesso di darne avviso alla cliente, posto che la formula utilizzata nella copia dell’ordine di acquisto (vedi copia richiesta di esecuzione del 13.3.2003, e copia ordine di acquisto del 14.4.2003, versate in atti dalla Banca) non specifica affatto l’esistenza del conflitto né la sua estensione.
L’assunto non è nel caso di specie fondato.
Fermo restando – come anche la stessa Consob ha già avuto modo di riconoscere – il fatto che l’esistenza di una esposizione creditoria della banca nei confronti dello stesso emittente non determina di per sé la sussistenza del conflitto di interesse, rileva il Collegio che, a maggior ragione, deve escludersi anche la astratta possibilità di un conflitto di interesse nel caso, come il presente, in cui la convenuta non era creditrice, in particolare, della società emittente il prestito obbligazionario (Parmalat Finance Corporation BV) di cui è causa: per quanto emerso in sede di interrogatorio formale del legale rappresentante di XXXXXXXXXXXXXX S.p.A., oltre che documentato dalla Banca (con prospetto riepilogativo delle posizioni creditorie verso Parmalat), era solo Banca Popolare di Vicenza (“capogruppo” di XXXXXXXXXXXXXX S.p.A.) ad essere appunto creditrice del gruppo Parmalat; e di conseguenza, risultando diverse le soggettività giuridiche, nessun conflitto è ipotizzabile. In ogni caso, poi, la situazione di conflitto di interessi rilevante agli effetti della contestazione di violazioni comportamentali è solo quella attuale, ossia una situazione in cui l’intermediario non solo potenzialmente, ma anche effettivamente, realizzi un suo interesse in conflitto con quello del cliente, cosa che, nel caso di specie, non è stato provato sia avvenuto; non è provato, cioè, che il titolo venduto era già detenuto dalla Banca.
Passando alla disamina delle ulteriori domande, nel presente giudizio l’attrice ha (anche) chiesto di accertare la responsabilità negoziale dell’Istituto di credito convenuto e del promotore finanziario, per avere sostanzialmente taciuto il rischio connesso alla sottoscrizione dei titoli obbligazionari Parmalat, e conseguentemente condannarli alla risoluzione del contratto e al risarcimento di tutti i danni subiti.
Rispetto tali domande, deve subito evidenziarsi il difetto di legittimazione passiva del promotore finanziario XXXXXXXXXXXXXX: se è lui che ha materialmente concluso il negozio, egli lo ha fatto, per come emerge dall’ordine del 14.3.2003, in nome e per conto della Banca; ed è quindi solo nei confronti di essa che si è avuto il perfezionamento del contratto di cui, in questa sede, si vogliono annullare i dannosi effetti.
Per la invocata responsabilità risarcitoria della banca per violazione degli obblighi di informazione, va premesso che l’onere di provare di aver agito con la dovuta diligenza richiesta dall’operazione conclusa grava sul soggetto abilitato, a norma dell’art. 23 comma VI T.U.F. (norma che può ritenersi specificazione, in questo particolare settore, di quella desumibile dall’art. 1218 c.c.), convenuto in giudizio dal cliente per i danni a questi cagionati.
In questo caso, l’intermediario non deve dimostrare di aver fatto tutto il possibile per adempiere l’obbligazione, ma deve dar prova di aver agito con la specifica diligenza, da valutarsi con riguardo all’attività professionale esercitata (art. 1176 II comma c.c.).
In caso di pretesa ulteriore di risoluzione e risarcimento del danno (come nel caso di specie), sull’investitore permane l’onere probatorio in punto di danno e di nesso di causalità con la violazione dei doveri allegata.
Tornando ai doveri imposti alla banca, esaminandoli in ordine temporale, essi si sostanziano principalmente nel dovere di informarsi e nel dovere di informare.
Nel caso concreto, dall’istruttoria è emersa la violazione da parte della convenuta di tali doveri, ed in primo luogo delle regole generali di comportamento sancite dall’art. 21 co. I lett. d) TUF: “disporre di risorse e procedure anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi” e dall’art. 26 D. Consob 11522/98, tra le quali alla lett. e) è previsto che “Gli intermediari autorizzati, nell’interesse degli investitori e dell’integrità del mercato mobiliare.., e) acquisiscono una conoscenza degli strumenti finanziari, dai servizi nonché dei prodotti diversi dal servizio di investimento, propri o di terzi, da essi offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire”.
Detta norma, in dettaglio, pone a carico degli intermediari e nell’interesse degli investitori un obbligo di conoscenza, che è più della semplice informazione, sui prodotti da loro offerti, conoscenza che si estende alla loro provenienza, alla situazione degli stessi nei mercati, alla loro destinazione tra il pubblico dei consumatori.
Va sottolineato che si tratta di conoscenza che il risparmiatore, investitore non professionale, per esperienza, per cultura o per diverso campo lavorativo non potrà mai acquisire, pervenendo ad un giudizio completo sulla operazione finanziaria che si appresta a sottoscrivere.
Nel caso di specie, l’ordine di acquisto sottoscritto il 13/14.3.2003 dall’attrice non contiene alcuna indicazione sulla natura del titolo, sulla circostanza che negoziazione sia stata posta in essere o meno per un titolo “non quotato” e in assenza di rating, sull’adeguatezza della operazione in ragione delle caratteristiche degli investitori e sul rischio ad essa connesso.
A questo proposito occorre ribadire che potendosi inquadrare lo schema negoziale posto in essere dalle parti nel contratto di mandato, con il mandante in posizione di netto svantaggio sul mandatario, in ragione del profondo divario di informazioni e cognizioni tecniche possedute dalle parti, quest’ultimo è tenuto, usando della diligenza del professionista avveduto, ad indirizzare le scelte del risparmiatore ed a segnalargli l’eventuale inadeguatezza delle operazioni che intenda comunque compiere, illustrandogliene i motivi.
E può essere considerato, nello schema del mandato, anche il solo ordine di acquisto impartito dal risparmiatore, sulla base del contratto-quadro preesistente a monte con l’intermediario (cioè quello di deposito titoli e negoziazione in relazione all’apertura del deposito amministrato stipulato in data 4.3.2003: (cfr. copia detto, versata in atti).
In altri termini, il contratto quadro stipulato a monte con la Banca è da assimilare allo schema tipico del contratto di mandato, rispetto cui gli ordini all’intermediario di acquisto dei bond per cui è causa sono assimilabili alle disposizioni date dal mandante a compiere di volta in volta atti giuridici di acquisto e/o vendita di titoli, nella esecuzione del rapporto di mandato; rapporto per il quale la diligenza richiesta è quella specifica di cui all’art. 1710 c.c..
Tornando al rapporto sottoposto al vaglio del Tribunale, può dirsi che tale diligenza sia mancata, perché non vi è prova che la Banca abbia reso edotta l’attrice della situazione afferente il titolo venduto, atteso che, come detto, il relativo “ordine” non reca alcuna la dicitura in ordine alla natura del titolo, alla circostanza che negoziazione sia stata posta in essere o meno per un titolo “non quotato” e in assenza di rating, ed infine in ordine all’adeguatezza della operazione in ragione delle caratteristiche degli investitori e sul rischio ad essa connesso.
Né è emerso che il promotore finanziario abbia compiutamente avvertito, né oralmente né tantomeno (e soprattutto) per iscritto, l’odierna attrice delle caratteristiche precise del titolo. A tal fine, lo stesso XXXXXXXXXXXXXX, in sede di prova per interpello, ha sostanzialmente confermato di avere fornito alla cliente le scarse informazioni che erano sui documenti che XXXXXXXXXXXXXX sottoscrisse (cioè il documento del 13.3.2003 denominato offerta fuori sede, e l’ordine di acquisto del giorno dopo), espressamente ammettendo di non avere comunicato che si trattava di titoli olandesi, informazione che XXXXXXXXXXXXXX ha detto di non avere: ma ciò non esime la posizione del promotore o della Banca: o egli non si è adeguatamente informato sul titolo in vendita, ovvero la Banca ha omesso di fornirgli detta informazione.
Nonostante il possesso da parte dell’attrice di un portafoglio con titoli diversificati, comprati però dopo quello per cui è causa, l’acquisto di bond Parmalat, in quanto caratterizzato da un grado elevato di rischio, deve ritenersi connotato da un pregnante obbligo di informazione in capo all’operatore proponente.
L’attrice, invece, non è stata posta in condizione di conoscere tutte le informazioni “necessarie affinchè gli investitori potessero pervenire a un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria e sull’evoluzione dell’attività dell’emittente nonché sui prodotti finanziari e sui relativi diritti” che a tenore dell’art. 94 comma 2 T.U.F. costituiscono l’oggetto del prospetto destinato alla pubblicazione.
Né è consentito alla Banca trincerarsi, senza alcuna dimostrazione, dietro l’allegazione dell’imprevedibilità del crack finanziario dell’emittente e dell’ignoranza delle caratteristiche del titolo, non avendo dimostrato, come era suo preciso onere, la diligenza profusa nell’acquisizione di cognizioni circa le caratteristiche del prodotto finanziario e, non ultimo, nella sua rappresentazione all’investitore.
Conclusivamente, deve rilevarsi che nella condotta della Banca convenuta è mancata sia la valutazione di non adeguatezza dell’operazione rispetto alle qualità della cliente – attrice, e soprattutto è mancata puntuale informazione resa circa l’operazione eseguita e le caratteristiche precise del titolo oggetto di negoziazione, tale da integrare grave inadempimento legittimante la risoluzione e risarcimento dei danni. Perciò, la domanda formulata, ex art. 1453 c.c., da Carla XXXXXXXXXXXXXX va accolta, con declaratoria di risoluzione del contratto di acquisto del titolo Parmalat.
In punto di ristoro del danno patito, non avendo la parte attrice allegato specificamente e provato (estremamente generica è la deduzione in punto di danno esistenziale, che presuppone quantomeno l’incidenza su valori costituzionalmente rilevanti), l’esistenza di ulteriori danni, tale risarcimento andrà limitato alla misura di € 14.000,00, pari alla somma impiegata per l’acquisto rivelatosi del tutto insoddisfacente, con contestuale restituzione alla Banca del titolo ancora detenuto (quale effetto automatico della risoluzione). XXXXXXXXXXXXXX va così condannata al pagamento di detta somma di € 14.000,00=, oltre gli interessi legali dalla data della negoziazione sino al completo soddisfo (tali da compensare anche il danno da ritardato ristoro); mentre l’attrice dovrà restituire i titoli oggetto della negoziazione dei 13/14.3.2003 (non si provvede ad espressa condanna, mancando apposita domanda della Banca convenuta, la quale sul punto ha solo dedotto in ordine alla conseguenza che deriverebbe dall’accoglimento della risoluzione: così, da ultimo, nelle note conclusionali del 22 maggio 2007).
In ragione della particolarità delle questioni trattate, degli ancora oscillanti orientamenti giurisprudenziali su questi temi, possono dirsi sussistenti giusti motivi per disporre la parziale compensazione delle spese di lite rispetto XXXXXXXXXXXXXX, e l’integrale compensazione rispetto alla posizione di XXXXXXXXXXXXXX; la liquidazione in dispositivo.
Così deciso in Palermo nella Camera di Consiglio della III Sezione civile il 22 giugno 2007.
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Redditi on line: illegittima la diffusione dei dati sul sito Internet dell'Agenzia delle entrate - 6 maggio 2008
IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
NELLA riunione odierna, in presenza del prof. Francesco Pizzetti, presidente, del dott. Giuseppe Chiaravalloti, vicepresidente, del dott. Mauro Paissan e del dott. Giuseppe Fortunato, componenti e del dott. Giovanni Buttarelli, segretario generale;
VISTO il Codice in materia di protezione dei dati personali (d.lg. 30 giugno 2003, n. 196);
VISTA la disciplina che regola la pubblicazione degli elenchi nominativi dei contribuenti che hanno presentato le dichiarazioni ai fini dell'imposta sui redditi e dell'imposta sul valore aggiunto; rilevato che su questa base gli elenchi sono formati annualmente e depositati per un anno, ai fini della consultazione da parte di chiunque, presso i comuni interessati e gli uffici dell'Agenzia competenti territorialmente; rilevato che con apposito decreto devono essere stabiliti annualmente "i termini e le modalità" per la loro formazione (art. 69 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, come mod. dall'art. 19 l. 30 dicembre 1991, n. 413; art. 66 bis d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633);
VISTO il provvedimento con il quale l'Agenzia delle entrate ha attuato tale disciplina per il 2005 disponendo che gli elenchi, distribuiti ai predetti uffici dell'Agenzia e trasmessi ai comuni mediante sistemi telematici, siano altresì pubblicati nell'apposita sezione del sito Internet dell'Agenzia http://www.agenziaentrate.gov.it"ai fini della consultazione""in relazione agli uffici dell'Agenzia delle entrate territorialmente competenti"(Provv. Direttore dell'Agenzia 5 marzo 2008 prot. 197587/2007);
VISTO il provvedimento del 30 aprile 2008 con il quale questa Autorità, appena avuta notizia di tale diffusione in Internet e avendo ritenuto sulla base di una verifica preliminare che essa non risultava conforme alla normativa di settore, ha invitato in via d'urgenza l'Agenzia a sospenderla;
RILEVATO che con tale provvedimento il Garante ha anche invitato l'Agenzia a fornire ulteriori chiarimenti che, sollecitati con nota dell'Autorità del 2 maggio, sono pervenuti nel termine indicato (nota Agenzia 5 maggio 2008 n. 2008/68657); esaminate le deduzioni formulate e la documentazione allegata;
RILEVATO dalle segnalazioni pervenute e dagli elementi acquisiti nell'istruttoria preliminare che la diffusione in Internet a cura direttamente dell'Agenzia, contrariamente a quanto da questa sostenuto nella predetta nota, contrasta con la normativa in materia, in quanto:
1) il provvedimento del Direttore dell'Agenzia poteva stabilire solo "i termini e le modalità" per la formazione degli elenchi. La conoscibilità di questi ultimi è infatti regolata direttamente da disposizione di legge che prevede, quale unica modalità, la distribuzione di tali elenchi ai soli uffici territorialmente competenti dell'Agenzia e la loro trasmissione, anche mediante supporti magnetici ovvero sistemi telematici, ai soli comuni interessati, in entrambi i casi in relazione ai soli contribuenti dell'ambito territoriale interessato. Ciò, come sopra osservato, ai fini del loro deposito per la durata di un anno e della loro consultazione -senza che sia prevista la facoltà di estrarne copia- da parte di chiunque (art. 69, commi 4 ss., d.P.R. n. 600/1973 cit.; v. anche art. 66 bis d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633);
2) il Codice dell'amministrazione digitale, invocato dall'Agenzia a sostegno della propria scelta, incentiva l'uso delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione nell'utilizzo dei dati delle pubbliche amministrazioni. Tuttavia, il Codice stesso fa espressamente salvi i limiti alla conoscibilità dei dati previsti da leggi e regolamenti (come avviene nel menzionato art. 69), nonché le norme e le garanzie in tema di protezione dei dati personali (artt. 2, comma 5 e 50 d.lg. 7 marzo 2005, n. 82);
3) la predetta messa in circolazione in Internet dei dati, oltre a essere di per sé illegittima perché carente di una base giuridica e disposta senza metterne a conoscenza il Garante, ha comportato anche una modalità di diffusione sproporzionata in rapporto alle finalità per le quali l'attuale disciplina prevede una relativa trasparenza. I dati sono stati resi consultabili non presso ciascun ambito territoriale interessato, ma liberamente su tutto il territorio nazionale e all'estero. L'innovatività di tale modalità, emergente dalle stesse deduzioni dell'Agenzia, non traspariva dalla generica informativa resa ai contribuenti nei modelli di dichiarazione per l'anno 2005. L'Agenzia non ha previsto "filtri" nella consultazione on-line e ha reso possibile ai numerosissimi utenti del sito salvare una copia degli elenchi con funzioni di trasferimento file. La centralizzazione della consultazione a livello nazionale ha consentito ai medesimi utenti, già nel ristretto numero di ore in cui la predetta sezione del sito web è risultata consultabile, di accedere a innumerevoli dati di tutti i contribuenti, di estrarne copia, di formare archivi, modificare ed elaborare i dati stessi, di creare liste di profilazione e immettere tali informazioni in ulteriore circolazione in rete, nonché, in alcuni casi, in vendita. Con ciò ponendo anche a rischio l'esattezza dei dati e precludendo ogni possibilità di garantire che essi non siano consultabili trascorso l'anno previsto dalla menzionata norma;
4) infine, va rilevato che questa Autorità non è stata consultata preventivamente dall'Agenzia stessa, come prescritto rispetto ai regolamenti e agli atti amministrativi attinenti alla protezione dei dati personali (art. 154, comma 4, del Codice);
CONSIDERATO che, sulla base delle motivazioni suesposte, non risulta lecita la predetta forma di pubblicazione degli elenchi;
CONSIDERATO pertanto che, a conferma della sospensione già effettuata, va inibita all'Agenzia la diffusione ulteriore in Internet dei predetti elenchi con le modalità sopra indicate, nonché la loro diffusione in modo analogo per i periodi di imposta successivi al 2005 in carenza di un'idonea base normativa e della preventiva consultazione del Garante (artt. 143, comma 1, lett. c) e 154, comma 1, lett. a), b) e d), del Codice);
CONSIDERATO che con contestuale altro provvedimento va contestata all'Agenzia la violazione amministrativa per l'assenza di un'idonea e preventiva informativa ai contribuenti interessati (artt. 13 e 161 del Codice);
CONSIDERATO che coloro che hanno ottenuto i dati dei contribuenti provenienti, anche indirettamente, dal menzionato sito Internet, non possono metterli ulteriormente in circolazione stante la violazione di legge accertata con il presente provvedimento; considerato che tale ulteriore loro messa in circolazione -in particolare mediante reti telematiche o altri supporti informatici- configura un fatto illecito che, ricorrendo determinate circostanze, può avere anche natura di reato (artt. 11, commi 1, lett. a) e 2, 13, 23, 24, 161 e 167 del Codice); rilevata pertanto la necessità di favorire la più ampia pubblicità al presente provvedimento;
CONSIDERATO che restano tuttavia impregiudicate le altre forme di legittimo accesso agli elenchi consultabili da chiunque presso comuni interessati e uffici dell'Agenzia competenti territorialmente, ai fini di un loro legittimo utilizzo anche per finalità giornalistiche;
CONSIDERATO che, qualora il Parlamento e il Governo intendessero porre mano a una revisione normativa della disciplina sulla conoscibilità degli elenchi dei contribuenti anche in rapporto all'evoluzione tecnologica, si porrà l'esigenza di individuare, sentita questa Autorità, opportune soluzioni e misure di protezione per garantire un giusto equilibrio tra l'esigenza di forme proporzionate di conoscenza dei dati dei contribuenti e la tutela dei diritti degli interessati;
VISTE le osservazioni dell'Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell'art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000 del 28 giugno 2000;
Relatore il prof. Francesco Pizzetti;
TUTTO CIÒ PREMESSO IL GARANTE:
1) a conferma della sospensione della pubblicazione degli elenchi nominativi per l'anno 2005 dei contribuenti che hanno presentato dichiarazioni ai fini dell'imposta sui redditi e dell'imposta sul valore aggiunto, ai sensi degli artt. 143, comma 1, lett. c) e 154, comma 1, lett. a), b) e d), del Codice, inibisce all'Agenzia di:
a) diffondere ulteriormente in Internet detti elenchi con le modalità che il presente provvedimento ha stabilito essere in contrasto con la disciplina di settore attualmente vigente;
b) diffonderli in modo analogo per i periodi di imposta successivi al 2005, in carenza di idonea base normativa e della preventiva consultazione del Garante;
2) manda all'Ufficio di contestare all'Agenzia, con contestuale provvedimento, la violazione amministrativa per l'assenza di un'idonea e preventiva informativa ai contribuenti interessati;
3) dispone che l'Ufficio curi la più ampia pubblicità del presente provvedimento, anche mediante pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, al fine di rendere edotti coloro che hanno ottenuto i dati dei contribuenti provenienti, anche indirettamente, dal sito Internet dell'Agenzia, della circostanza che essi non possono continuare a metterli in circolazione stante la suesposta violazione di legge e che tale ulteriore messa in circolazione configura un fatto illecito che, ricorrendo determinate circostanze, può avere anche natura di reato.
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