Di seguito tutti gli interventi pubblicati sul sito, in ordine cronologico.
Iusreporter.it - Documenti
Nota sulla rappresentanza politica: il Sovrano non è parte contrattuale, ma è terzo beneficiario. Dialogando con Carlo Cerutti.
di Tommaso Gazzolo - http://moscasulcappello.blogspot.com/
Il lavoro di Carlo Cerutti sulla rappresentanzai insiste sulla ri-costruzione del rapporto negoziale alla base dell’istituto in termini di mandato, sia esso morale o giuridico. Quel che viene in questione, è allora non tanto la possibilità di distinguere tra un’idea autoritaria, una democratica ed una mista di rappresentanza politica –distinzione che l’autore, sul piano strutturale, fonda sul ruolo tecnico e sul carattere di imperatività del mandato-, quanto la possibilità di pensare alla rappresentanza come proiezione di un mandato.
Non si tratta quindi di discutere nel merito la classificazione di Cerutti, né la sua innovativa proposta di revisione costituzionaleii: si tratta piuttosto di mettere in discussione la tesi che la rappresentanza politica si fondi su un rapporto giuridico qualificabile come mandato.
Il concetto di rappresentanza politica non coincide a mio avviso con quello di rappresentanza volontaria fondata sul mandato.
Siamo di fronte certamente ad un contratto, ad un pactum in grado di fondare il meccanismo rappresentativo. Tuttavia, pensare al mandato come fonte negoziale della rappresentanza significa pensare che una delle parte del contratto sia il Sovrano, il quale, in veste di mandatario, prometta di compiere –in una sfera di libertà fissata dalle parti stesse- una serie indefinita ma determinabile di atti giuridici nell’interesse del mandante.
Tale idea è inaccettabile, se si medita solo per un momento sul tempo e lo spazio genetico del negozio: l’astrazione dell’ipotetico stato di natura, di un luogo prima dello Stato.
Il contratto che fonda la rappresentanza come potrebbe avere per parte un Sovrano, se il contratto ha per oggetto non la regolamentazione dei rapporti tra popolo e Sovrano –che ancora non c’è- ma l’individuazione e la costituzione stessa del Sovrano?
Come è possibile che si abbia un patto tra il Sovrano ed il popolo, se nessuna di queste due entità esiste prima del patto stesso, ma anzi è proprio ciò che viene istituito con il patto?iii
Di fronte ad una moltitudine, non esiste un rappresentato prima del rappresentante: è anzi soltanto il rappresentante, che rendendo una la moltitudine, la ri-costruirà come rappresentato. Ma allora tale rappresentante deve poter esistere ed essere individuato in virtù di una relazione giuridica in cui è assente il rappresentato. Tale relazione, come vedremo, è il contratto a favore del terzo.
Per il momento, è necessario mostrare il meccanismo del patto politico nei suoi aspetti essenziali.
Il patto che fonda lo Stato è il patto che individua il Sovrano, individua il soggetto che sarà il rappresentante, l’autorità che darà la legge.
La doppia natura del contratto in Hobbes, di autorizzazione e sottomissione (è pactum unionis et subiectionis), mette in luce come il patto sia concluso da individui che uti singuli e tra loro rinunciano al diritto naturale (al cd. ius omnium in omnia)iv per giuridicizzare la loro relazione e creare lo Stato, un Sovrano.
Ciascuno è chiamato a pronunciare la formula:
Do autorizzazione e cedo il mio diritto di governare me stesso a quest’uomo, o a quest’assemblea di uomini, a questa condizione, che tu, nella stessa maniera, gli ceda il tuo diritto e ne autorizzi tutte le azioniv.
È un negozio concluso da ciascuno con tutti gli altri, in cui non vi è un Sovrano come parte negoziale.
Come potrebbe, del resto, se lo scopo del patto non è tanto fondare la rappresentanza, quando individuare l’individuo –o l’insieme di individui- che non deve e non può strutturalmente esser parte del patto in quanto egli è l’unico, come Sovrano, a non dover rinunciare al diritto naturalevi?
Il Sovrano è colui che non rinuncia allo ius omnium in omnia, che rimane libero, che rappresenta quel diritto naturale originario.
Il contratto non è un atto di delega di poteri ad un uomo o un’assemblea che fino a quel momento non ne avevano, ma è la rinuncia a servirsi di quei poteri che tutti gli individui hanno in un luogo senza Stato (il diritto naturale), rinuncia che è l’oggetto del contratto.
Il contratto che fonda lo Stato non è un accordo costitutivo di un nuovo diritto, ma un accordo che contiene la reciproca rinuncia del diritto che ognuno può vantare e pretendere di esercitare in uno stato di natura. A tale reciproca rinuncia si sottrae solo un individuo, il Sovrano: egli infatti conserva la libertà ed il diritto originariovii.
Per tale motivo il Sovrano non può essere parte, ma è terzo.
Il contratto ha esattamente lo scopo opposto a quello che si otterrebbe qualora anche il rappresentante fosse chiamato ad aderire alla formula: il contratto deve lasciare un solo soggetto nel diritto naturale, mentre tutti gli altri vi rinunciano.
La rappresentanza non è allora il fine, lo scopo del negozio, ma il mezzo, lo strumento tecnico attraverso il quale è possibile distinguere tra un autore ed un attore.
Ma la distinzione tra autore ed attore non è l’oggetto di un contratto tra di loro: il rappresentato non dà mandato al rappresentante.
Il rappresentante è tale in quanto Sovrano, in quanto l’insieme dei rappresentati, come unità, come consesso originario, hanno rinunciato al loro ius in omnia e tra loro si promettono di riconoscere il Sovrano come rappresentante.
La rappresentanza politica, in altri termini, non nasce da un accordo negoziale tra rappresentante e rappresentato, ma è lo strumento tecnico, il mezzo, attraverso il quale più persone convengono tra loro di dar corpo al Sovrano. La rappresentanza nasce sì da un accordo negoziale, ma tale accordo è tra i soggetti che istituiscono il rappresentante: la relazione che sottende la rappresentanza politica è contrattuale tra i rappresentati, ma è non-contrattuale tra questi ultimi ed il rappresentante.
È una struttura tripartita, mediante la quale ciascuno si impegna nei confronti di ciascun altro a riconoscere come rappresentante un terzo, il Sovrano.
Tale schema, allora, non è quello del mandato: è quello del contratto a favore del terzoviii.
Il Sovrano infatti non è la parte del contrattoix, ma il beneficiario di un tessuto di patti tra i singoli che rispettivamente, ad ogni reciproca pattuizione, assumono il ruolo di stipulante e promittente: ogni individuo si impegna contrattualmente con ogni altro, a patto che quest’ultimo s’impegni simmetricamente con lui, a rinunciare al proprio diritto naturale e ad autorizzare un uomo, il Sovrano, a rappresentarlo.
Come si nota, il Sovrano, in quanto beneficiario di tale contratto, è una figura che nasce da un contratto. Ma al contempo non è parte di questo contratto, né il suo diritto di rappresentare nasce con l’accordo, richiede cioè per il suo perfezionamento un contratto tra il Sovrano stesso ed il rappresentato: il terzo, il Sovrano, acquista il diritto, la posizione di rappresentante, per effetto stesso della stipulazione tra le parti del contratto, e non è richiesta la sua accettazione.
A mio avviso non si può neppure dire che il Sovrano viene autorizzato dal rappresentato, come se alla base della rappresentanza vi fosse un atto unilaterale, una procura, a favore del rappresentante. Non vi è alcun atto unilaterale verso il Sovrano: la rappresentanza nasce infatti nell’accordo tra stipulante e promittente, ed è in tale atto –rispetto al quale il Sovrano è terzo- che si colloca l’autorizzazione alla base della rappresentanza. Quindi potremmo dire: ciascun promittente autorizza le azioni del Sovrano –lo rende cioè il proprio rappresentante- impegnandosi nei confronti di ciascun stipulante.
i CERUTTI C., La rappresentanza politica, Edizioni Nuova Cultura, Roma, 2008. Il testo può leggersi anche in http://moscasulcappello.blogspot.com e www.dialettico.it
ii L’autore propone “l’istituzione di un mandato costituzionale di rappresentanza politica, cioè un mandato il cui accordo consisterebbe nell’elezione politica, la cui causa consisterebbe nella rappresentanza politica, il cui oggetto consisterebbe nel nucleo essenziale del programma elettorale e la cui forma consisterebbe in un atto pubblico avente forza e valore di legge costituzionale”. Ciò dovrebbe realizzarsi mediante una modifica dell’art. della Cost. da “Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato” a “Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato, salvo il disposto del mandato costituzionale di rappresentanza politica”.
iii Prima del patto, non vi è popolo né Sovrano, ma solo una moltitudine di individui. Si legga HOBBES T., Leviatano, XVII, Laterza, Roma-Bari, 2001,p.134: “Una moltitudine diventa una sola persona, quando gli uomini [che la costituiscono] vengono rappresentati da un solo uomo o da una sola persona e ciò avviene col consenso di ogni singolo appartenente alla moltitudine. Infatti è l’unità di colui che rappresenta, non quella di chi è rappresentato, che rende una la persona; ed è colui che rappresenta che dà corpo alla persona e ad una persona soltanto”.
iv HOBBES T., Leviatano, XIV, cit., p.105: “Il diritto di natura, che gli scrittori chiamano comunemente Jus Naturale, è la libertà che ciascuno ha di usare il proprio potere a suo arbitrio per la conservazione della sua natura, cioè della sua vita e conseguentemente di fare qualsiasi cosa che, secondo il suo giudizio e la sua ragione, egli concepisca come il mezzo più idoneo a questo fine”.
v HOBBES T., Leviatano, XVII, cit., p.143. Si legga anche HOBBES T., Elementi di legge naturale e politica, Firenze, 1985, 178: “Rimane che sia conferita mediante i singoli patti di ogni singolo uomo, vale a dire, ogni uomo con ogni uomo, per e in considerazione del beneficio della propria pace e difesa, pattuisce di attenersi ed obbedire, qualunque cosa la maggioranza del loro numero intero, o la maggioranza di quel numero di loro che piacerà riunire in assemblea in un certo tempo e luogo, deciderà e comanderà”.
vi HOBBES T., Leviatano, XVII, cit., p.146-147: “E’ manifesto che colui il quale viene fatto sovrano non faccia preventivamente alcun patto con i suoi sudditi, poiché o dovrebbe farlo con la totalità della moltitudine, come una delle parti contraenti, o dovrebbe fare un patto distinto con ciascun uomo. Ora, con la totalità come una delle parti contraenti è impossibile, poiché essa non è ancora una persona unica; e, se fa tanti patti quanti sono gli uomini, quei patti, una volta che ha assunto la sovranità, divengono nulli, poiché qualunque suo atto possa essere inteso da qualcuno dei sudditi come infrazione del patto stesso, sarebbe l’atto sia di colui che l’ha così inteso sia di tutti gli altri, in quanto compiuto in rappresentanza e col diritto concesso singolarmente da ciascuno di loro”.
vii HOBBES T., Leviatano, XXVIII, cit., p. 254-255: “Pertanto è chiaro che il diritto di punire che lo Stato (cioè colui o coloro che lo rappresentano) detiene non è fondato su alcuna concessione o donazione dei sudditi. Tuttavia, sopra ho anche mostrato che, prima dell’istituzione dello Stato, ognuno aveva diritto a ogni cosa e di fare qualsiasi cosa egli ritenesse necessario per la propria preservazione, compreso il soggiogare, il nuocere e l’uccidere chiunque per realizzare questo scopo. Ecco il fondamento del diritto di punire esercitato in ogni Stato. Non furono dunque i sudditi a dare quel diritto al sovrano; essi si limitarono a rinunciare ai propri diritti e con ciò rafforzarono il sovrano nell’esercitare i suoi nel modo che egli ritenesse più adatto ad assicurare la conservazione di tutti. Cosicchè [il diritto di punire] fu non già dato ma lasciato a lui e a lui soltanto, e così interamente (ad eccezione dei limiti impostigli dalla legge di natura) come era nella condizione di pura natura e di guerra di ognuno contro il suo simile” [corsivi miei]. Si legga anche AMENDOLA A., Il corpo politico in Hobbes: una giuridicizzazione imperfetta, in MSCG, XXVI, 1996, p.280-281; MAGRI T., Il pensiero politico di Hobbes, Laterza, Roma-Bari, 1994, p.44, a commento della ricostruzione che del patto Hobbes dà non nel Leviatano, ma negli Elementi di legge naturale e politica: “L’oggetto di questo patto di unione e sottomissione non è in senso letterale l’assoggettamento della volontà al comando di qualcuno. La volontà non è a sua volta volontaria e non si può deliberare e patteggiare riguardo ad essa. Si tratta invece della rinuncia alle proprie forze e risorse in favore di colui cui si pattuisce di obbedire, e, precisamente, la rinuncia al proprio diritto di resistergli”.
viii ASCARELLI T., Hobbes e Leibniz e la dogmatica giuridica, in HOBBES T., A dialogue between a philosopher and a student of Common Laws of England, LEIBNIZ G.W., Specimen quaestionum philosophicarum ex iure collectarum-De casibus perplexis-Doctrina conditionum-De legum interpretatione, Giuffrè, Milano, 1960, p.12
Nell’ordinamento italiano, il contratto a favore di terzi è disciplinato dagli articoli 1411-1413 c.c.
ix HOBBES T., Leviatano, XVII, cit., p.146: “…poiché il diritto di dar corpo alla persona di tutti loro è dato a colui che fanno sovrano soltanto con un patto di ognuno verso ogni altro e non [con un patto] del sovrano con alcuno di loro”.
Copyright www.iusreporter.it
Ricerca giuridica e diritto delle nuove tecnologie
Note legali
Testi senza carattere di ufficialità
Iusreporter blog Tag:
documenti,
articoli,
filosofia
(p)Link
Storico
Stampa
La
mediazione in materia civile e commerciale
Avvocato
non solo "guerriero"
Guida
al Codice del Consumo
