Di seguito tutti gli interventi pubblicati sul sito, in ordine cronologico.
 
 

Iusreporter.it - Documenti

ONERE DELLA PROVA NEL LICENZIAMENTO INDIVIDUALE

EX ART. 5 L. 604/1966

GIORGIO VANACORE

AVVOCATO IN NAPOLI

GIORGIOVANACOREAVV@LIBERO.IT

 

L’art. 5 della legge 15 luglio 1966, n. 604 sui licenziamenti individuali pone testualmente a carico del datore di lavoro l’onere di provare la sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo dell’atto di recesso, non deflettendo dalla regola generale dell’art. 2697 c.c., in quanto, come ha posto in chiaro la dottrina giuslavoristica, onerare il datore della prova della sussistenza dei requisiti per far luogo a licenziamento – ex art. 5 l. 604/1966 –, non equivale ad invertire l’onus probandi, ma semplicemente a richiedergli l’allegazione, in piena coerenza con l’art. 2697 c.c., del fatto costitutivo della fattispecie genetica della facoltà di licenziare, ovvero, del fatto impeditivo dell’azione di annullamento del recesso intrapresa dal lavoratore (Grandi – Pera, Commentario breve alle leggi sul lavoro, comm. all’art. 5 l. 604/1966, Padova, 2001, 965, Centofanti, La Cassazione e i licenziamenti disciplinari, in Giur. it., 1977, I, 1, Pera, loco ult. cit., Napoli, La stabilità reale nel rapporto di lavoro, Milano, 1979, 181; contra, sul punto, la datata e superata Pret. Milano, 28 ottobre 1981).

A riprova, la giurisprudenza ha ravvisato nell’art. 5 l. 604/1966 l’applicazione della regola generale, con l’asserire:

«Nel caso in cui, impugnando un licenziamento, il lavoratore intenda ottenere l’adempimento in forma specifica del contratto, formulando la domanda di reintegrazione nel posto di lavoro, causa petendi è l’inesistenza in capo al datore di lavoro del potere di determinare l’estinzione del rapporto. Come dimostra anche il disposto dell’art. 5 l. n. 604/1966, peraltro meramente ricognitivo dei principi generali, il lavoratore ha soltanto l’onere di allegare e provare l’esistenza del rapporto di lavoro e l’evento di un licenziamento con determinate modalità, mentre spetta esclusivamente al datore di lavoro comprovare i fatti che radicano nel suo patrimonio il potere di determinare l’estinzione del rapporto» (Cass., sez. lav., 27 giugno 1994, n. 6172; conf., ex aliis, id., 5 giugno 1996, n. 5221).

Ciò nonostante, la Cassazione, ha recentemente accostato il citato art. 5 all’art. 1218 c.c., come testimonia la lettura di Cass., sez. lav., 17 maggio 2002, n. 7227, in Foro it., 2002, I, 2345:

«Fatti costitutivi dell’azione d’impugnazione del licenziamento sono esclusivamente l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato e la sua interruzione per effetto di un licenziamento. Fatti impeditivi degli effetti giuridici che il lavoratore intende conseguire sono la sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo. La regola della ripartizione della prova, di cui all’art. 5 l. n. 604 del 1966 non è altro che l’applicazione alla responsabilità del datore di lavoro della regola generale dell’art. 1218 c.c. in tema di onere della prova nella responsabilità contrattuale. Infatti, secondo i principi generali, la conseguenza del licenziamento illegittimo dovrebbe essere quella del risarcimento dei danni subiti dalla controparte (art. 1223 c.c.)» (in termini, id., 22 novembre 1999, n. 12926, in Foro it., 2000, I, 74).

Non si dimentichi, infatti che l’art. 1218 costituisce la grundnorm civile d’inversione dell’onus probandi (Cass., 13 gennaio 2003, n. 298; idd., 30 maggio 2000, n. 7181; Cass., sez. lav., 22 maggio 2000, n. 6664; Cass., 15 ottobre 1999, n. 11629; idd., 9 ottobre 1997, n. 9810, 16 febbraio 1994, n. 1500).

Da ultimo, per citare due impieghi dell’art. 1218 c.c. nel diritto del lavoro, si è ritenuto che:

- il fondamento della responsabilità da licenziamento illegittimo sia regolato proprio dall’art. 1218 c.c., con inversione dell’onus probandi in favore del lavoratore ed a carico del datore, com’è parola in Cass., sez. lav., 17 febbraio 2004, n. 3114, in Ced Cassazione, 2004, che qui si trascrive: «La dichiarazione di invalidità del licenziamento a norma dell’art. 18 della legge, n. 300 del 1970 non comporta automaticamente la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno nella misura stabilita dal comma 4º con esclusione di ogni rilevanza dei profili del dolo o della colpa nel comportamento del recedente, e cioè per una forma di responsabilità oggettiva, atteso che l’irrilevanza degli elementi soggettivi è configurabile, per effetto della rigidità al riguardo della formulazione normativa, solo limitatamente alla misura minima delle cinque mensilità. La questione relativa alla sussistenza della responsabilità risarcitoria deve ritenersi invece regolata dalle norme del codice civile in tema di risarcimento del danno conseguente ad inadempimento delle obbligazioni, non introducendo l’art. 18 dello statuto dei lavoratori elementi distintivi. Ne consegue l’applicabilità dell’art. 1218 c.c., secondo cui il debitore non è tenuto al risarcimento del danno nel caso in cui fornisca la prova che l’inadempimento consegue ad impossibilità della prestazione a lui non imputabile (conf., id., 15 luglio 2002, n. 10260)». In termini più stringati, ma del pari incisivi, Cass., sez. lav., 17 maggio 2002, n. 7227: «Il licenziamento illegittimo costituisce una forma di inadempimento contrattuale, governato dal principio generale di cui all’art. 1218 c.c. Ne consegue che, come in tutti i casi di inadempimento contrattuale, è il convenuto che deve dimostrare di avere adempiuto, ovvero di non avere potuto adempiere senza colpa. Ne discende, altresì, che spetta al datore di lavoro provare, quale fatto impeditivo della avversa pretesa, il numero di dipendenti dell’azienda».

- la responsabilità datoriale ex art. 2087 c.c. abbia natura contrattuale: ex plurimis, Cass., sez. lav., 1 luglio 2004, n. 12093., in Rep., 2004, Lavoro e previdenza (controversie) [3880], n. 68, idd., 23 aprile 2004, n. 7730, 21 aprile 2004, n. 7629; in dottrina, tra tutti, Montuschi, Diritto alla salute e organizzazione del lavoro, Milano, 1989, 75.

GIORGIO VANACORE

AVVOCATO IN NAPOLI

GIORGIOVANACOREAVV@LIBERO.IT

Copyright www.iusreporter.it
Ricerca giuridica e diritto delle nuove tecnologie
Note legali
Testi senza carattere di ufficialità

Iusreporter.it - Documenti

Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale

Gazzetta ufficiale L 136 del 24/05/2008

Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio

del 21 maggio 2008

relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale

IL PARLAMENTO EUROPEO E IL CONSIGLIO DELL’UNIONE EUROPEA,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l’articolo 61, lettera c), e l’articolo 67, paragrafo 5, secondo trattino,

vista la proposta della Commissione,

visto il parere del Comitato economico e sociale europeo [1],

deliberando secondo la procedura di cui all’articolo 251 del trattato [2],

considerando quanto segue:

(1) La Comunità si è prefissa l’obiettivo di mantenere e sviluppare uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia nel quale sia garantita la libera circolazione delle persone. A tal fine, la Comunità deve adottare, tra l’altro, le misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile necessarie al corretto funzionamento del mercato interno.

(2) Il principio dell’accesso alla giustizia è fondamentale e, al fine di agevolare un miglior accesso alla giustizia, il Consiglio europeo nella riunione di Tampere del 15 e 16 ottobre 1999 ha invitato gli Stati membri ad istituire procedure extragiudiziali e alternative.

(3) Nel maggio 2000 il Consiglio ha adottato conclusioni sui metodi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, sancendo che l’istituzione di principi fondamentali in questo settore è un passo essenziale verso l’appropriato sviluppo e l’operatività dei procedimenti stragiudiziali per la composizione delle controversie in materia civile e commerciale così come per semplificare e migliorare l’accesso alla giustizia.

(4) Nell’aprile del 2002 la Commissione ha presentato un Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, prendendo in esame la situazione attuale circa i metodi alternativi di risoluzione delle controversie nell’Unione europea e intraprendendo consultazioni ad ampio raggio con gli Stati membri e le parti interessate sulle possibili misure per promuovere l’utilizzo della mediazione.

(5) L’obiettivo di garantire un migliore accesso alla giustizia, come parte della politica dell’Unione europea di istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, dovrebbe comprendere l’accesso ai metodi giudiziali ed extragiudiziali di risoluzione delle controversie. La presente direttiva dovrebbe contribuire al corretto funzionamento del mercato interno, in particolare per quanto concerne la disponibilità dei servizi di mediazione.

(6) La mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. Gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente e preservano più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti. Tali benefici diventano anche più evidenti nelle situazioni che mostrano elementi di portata transfrontaliera.

(7) Al fine di promuovere ulteriormente l’utilizzo della mediazione e per garantire che le parti che vi ricorrono possano fare affidamento su un contesto giuridico certo è necessario introdurre un quadro normativo che affronti, in particolare, gli elementi chiave della procedura civile.

(8) Le disposizioni della presente direttiva dovrebbero applicarsi soltanto alla mediazione nelle controversie transfrontaliere, ma nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di applicare tali disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni.

(9) La presente direttiva non dovrebbe minimamente impedire l’utilizzazione di tecnologie moderne di comunicazione nei procedimenti di mediazione.

(10) La presente direttiva dovrebbe applicarsi ai procedimenti in cui due o più parti di una controversia transfrontaliera tentino esse stesse di raggiungere volontariamente una composizione amichevole della loro controversia con l’assistenza di un mediatore. Essa dovrebbe applicarsi in materia civile e commerciale, ma non ai diritti e agli obblighi su cui le parti non hanno la facoltà di decidere da sole in base alla pertinente legge applicabile. Tali diritti e obblighi sono particolarmente frequenti in materia di diritto di famiglia e del lavoro.

(11) La presente direttiva non dovrebbe applicarsi alle trattative precontrattuali o ai procedimenti di natura arbitrale quali talune forme di conciliazione dinanzi ad un organo giurisdizionale, i reclami dei consumatori, l’arbitrato e la valutazione di periti o i procedimenti gestiti da persone od organismi che emettono una raccomandazione formale, sia essa legalmente vincolante o meno, per la risoluzione della controversia.

(12) La presente direttiva dovrebbe applicarsi ai casi in cui un organo giurisdizionale deferisce le parti a una mediazione o in cui il diritto nazionale prescrive la mediazione. La presente direttiva dovrebbe inoltre applicarsi, per quanto un giudice possa agire come Mediatore ai sensi della legislazione nazionale, alla mediazione condotta da un giudice che non sia responsabile di un procedimento giudiziario relativo alla questione o alle questioni oggetto della controversia. Tuttavia, la presente direttiva non dovrebbe estendersi ai tentativi dell’organo giurisdizionale o del giudice chiamato a risolvere la controversia nel contesto del procedimento giudiziario concernente tale controversia, ovvero ai casi in cui l’organo giurisdizionale o il giudice adito richiedano l’assistenza o la consulenza di una persona competente.

(13) La mediazione di cui alla presente direttiva dovrebbe essere un procedimento di volontaria giurisdizione nel senso che le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento. Tuttavia, in virtù del diritto nazionale, l’organo giurisdizionale dovrebbe avere la possibilità di fissare un termine al processo di mediazione. Inoltre, l’organo giurisdizionale dovrebbe, se del caso, poter richiamare l’attenzione delle parti sulla possibilità di mediazione.

(14) La presente direttiva dovrebbe inoltre fare salva la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto ad incentivi o sanzioni, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario. Del pari, la presente direttiva non dovrebbe pregiudicare gli attuali sistemi di mediazione autoregolatori nella misura in cui essi trattano aspetti non coperti dalla presente direttiva.

(15) Ai fini della certezza del diritto, la presente direttiva dovrebbe indicare la data pertinente per determinare se una controversia che le parti tentano di risolvere con la mediazione sia una controversia transfrontaliera o meno. In mancanza di un accordo scritto, si dovrebbe ritenere che le parti concordino di ricorrere alla mediazione nel momento in cui intraprendono un’azione specifica per avviare il procedimento di mediazione.

(16) Al fine di garantire la fiducia reciproca necessaria in relazione alla riservatezza, all’effetto sui termini di decadenza e prescrizione nonché al riconoscimento e all’esecuzione degli accordi risultanti dalla mediazione, gli Stati membri dovrebbero incoraggiare, in qualsiasi modo essi ritengano appropriato, la formazione dei mediatori e l’introduzione di efficaci meccanismi di controllo della qualità in merito alla fornitura dei servizi di mediazione.

(17) Gli Stati membri dovrebbero definire tali meccanismi, che possono includere il ricorso a soluzioni basate sul mercato, e non dovrebbero essere tenuti a fornire alcun finanziamento al riguardo. I meccanismi dovrebbero essere volti a preservare la flessibilità del procedimento di mediazione e l’autonomia delle parti e a garantire che la mediazione sia condotta in un modo efficace, imparziale e competente. I mediatori dovrebbero essere a conoscenza dell’esistenza del codice europeo di condotta dei mediatori, che dovrebbe anche essere disponibile su Internet per il pubblico.

(18) Nell’ambito della protezione dei consumatori, la Commissione ha adottato una raccomandazione [3] che stabilisce i criteri minimi di qualità che gli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo dovrebbero offrire agli utenti. Qualunque mediatore o organizzazione che rientri nell’ambito di applicazione di tale raccomandazione dovrebbe essere incoraggiato a rispettare i principi in essa contenuti. Allo scopo di agevolare la diffusione delle informazioni relative a tali organi, la Commissione dovrebbe predisporre una banca dati di modelli extragiudiziali di composizione delle controversie che secondo gli Stati membri rispettano i principi di tale raccomandazione.

(19) La mediazione non dovrebbe essere ritenuta un’alternativa deteriore al procedimento giudiziario nel senso che il rispetto degli accordi derivanti dalla mediazione dipenda dalla buona volontà delle parti. Gli Stati membri dovrebbero pertanto garantire che le parti di un accordo scritto risultante dalla mediazione possano chiedere che il contenuto dell’accordo sia reso esecutivo. Dovrebbe essere consentito a uno Stato membro di rifiutare di rendere esecutivo un accordo soltanto se il contenuto è in contrasto con il diritto del suddetto Stato membro, compreso il diritto internazionale privato, o se tale diritto non prevede la possibilità di rendere esecutivo il contenuto dell’accordo in questione. Ciò potrebbe verificarsi qualora l’obbligo contemplato nell’accordo non possa per sua natura essere reso esecutivo.

(20) Il contenuto di un accordo risultante dalla mediazione reso esecutivo in uno Stato membro dovrebbe essere riconosciuto e dichiarato esecutivo negli altri Stati membri in conformità della normativa comunitaria o nazionale applicabile, ad esempio in base al regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale [4], o al regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale [5].

(21) Il regolamento (CE) n. 2201/2003 prevede specificamente che, per essere esecutivi in un altro Stato membro, gli accordi fra le parti debbano essere esecutivi nello Stato membro in cui sono stati conclusi. Conseguentemente, se il contenuto di un accordo risultante dalla mediazione in materia di diritto di famiglia non è esecutivo nello Stato membro in cui l’accordo è stato concluso e in cui se ne chiede l’esecuzione, la presente direttiva non dovrebbe incoraggiare le parti ad aggirare la legge di tale Stato membro rendendo l’accordo in questione esecutivo in un altro Stato membro.

(22) La presente direttiva non dovrebbe incidere sulle norme vigenti negli Stati membri in materia di esecuzione di accordi risultanti da una mediazione.

(23) La riservatezza nei procedimenti di mediazione è importante e quindi la presente direttiva dovrebbe prevedere un grado minimo di compatibilità delle norme di procedura civile relative alla maniera di proteggere la riservatezza della mediazione in un successivo procedimento giudiziario o di arbitrato in materia civile e commerciale.

(24) Per incoraggiare le parti a ricorrere alla mediazione, gli Stati membri dovrebbero provvedere affinché le loro norme relative ai termini di prescrizione o decadenza non impediscano alle parti di adire un organo giurisdizionale o di ricorrere all’arbitrato in caso di infruttuoso tentativo di mediazione. Gli Stati membri dovrebbero assicurarsi che ciò si verifichi anche se la presente direttiva non armonizza le norme nazionali relative ai termini di prescrizione e decadenza. Le disposizioni relative ai termini di prescrizione o decadenza negli accordi internazionali resi esecutivi negli Stati membri, ad esempio nella normativa in materia di trasporto, dovrebbero essere fatte salve dalla presente direttiva.

(25) Gli Stati membri dovrebbero incoraggiare la divulgazione al pubblico di informazioni su come contattare mediatori e organizzazioni che forniscono servizi di mediazione. Dovrebbero inoltre incoraggiare i professionisti del diritto a informare i loro clienti delle possibilità di mediazione.

(26) Conformemente al punto 34 dell’accordo interistituzionale "Legiferare meglio" [6] gli Stati membri sono incoraggiati a redigere e rendere pubblici, nell’interesse proprio e della Comunità, prospetti indicanti, per quanto possibile, la concordanza tra la presente direttiva e i provvedimenti di attuazione.

(27) La presente direttiva cerca di promuovere i diritti fondamentali e tiene conto dei principi riconosciuti in particolare dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

(28) Poiché l’obiettivo della presente direttiva non può essere realizzato in misura sufficiente dagli Stati membri e può dunque, a causa delle dimensioni o degli effetti dell’intervento, essere realizzato meglio a livello comunitario, la Comunità può intervenire, in base al principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 5 del trattato; la presente direttiva si limita a quanto è necessario per conseguire tale obiettivo in ottemperanza al principio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo.

(29) A norma dell’articolo 3 del protocollo sulla posizione del Regno Unito e dell’Irlanda, allegato al trattato sull’Unione europea e al trattato che istituisce la Comunità europea, il Regno Unito e l’Irlanda hanno notificato l’intenzione di partecipare all’adozione e all’applicazione della presente direttiva.

(30) A norma degli articoli 1 e 2 del protocollo sulla posizione della Danimarca, allegato al trattato sull’Unione europea e al trattato che istituisce la Comunità europea, la Danimarca non partecipa all’adozione della presente direttiva e non è vincolata da essa, né è soggetta alla sua applicazione,

HANNO ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA:

Articolo 1

Obiettivo e ambito di applicazione

1. La presente direttiva ha l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario.

2. La presente direttiva si applica, nelle controversie transfrontaliere, in materia civile e commerciale tranne per i diritti e gli obblighi non riconosciuti alle parti dalla pertinente legge applicabile. Essa non si estende, in particolare, alla materia fiscale, doganale e amministrativa né alla responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri (acta iure imperii).

3. Nella presente direttiva per "Stato membro" si intendono gli Stati membri ad eccezione della Danimarca.

Articolo 2

Controversie transfrontaliere

1. Ai fini della presente direttiva per controversia transfrontaliera si intende una controversia in cui almeno una delle parti è domiciliata o risiede abitualmente in uno Stato membro diverso da quello di qualsiasi altra parte alla data in cui:

a) le parti concordano di ricorrere alla mediazione dopo il sorgere della controversia;

b) il ricorso alla mediazione è ordinato da un organo giurisdizionale;

c) l’obbligo di ricorrere alla mediazione sorge a norma del diritto nazionale; o

d) ai fini dell’articolo 5, un invito è rivolto alle parti.

2. In deroga al paragrafo 1, ai fini degli articoli 7 e 8 per controversia transfrontaliera si intende altresì una controversia in cui un procedimento giudiziario o di arbitrato risultante da una mediazione tra le parti è avviato in uno Stato membro diverso da quello in cui le parti erano domiciliate o risiedevano abitualmente alla data di cui al paragrafo 1, lettere a), b) o c).

3. Ai fini dei paragrafi 1 e 2, il domicilio è stabilito in conformità degli articoli 59 e 60 del regolamento (CE) n. 44/2001.

Articolo 3

Definizioni

Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:

a) per "mediazione" si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro.

Esso include la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima;

b) per "mediatore" si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione.

Articolo 4

Qualità della mediazione

1. Gli Stati membri incoraggiano in qualsiasi modo da essi ritenuto appropriato l’elaborazione di codici volontari di condotta da parte dei mediatori e delle organizzazioni che forniscono servizi di mediazione nonché l’ottemperanza ai medesimi, così come qualunque altro efficace meccanismo di controllo della qualità riguardante la fornitura di servizi di mediazione.

2. Gli Stati membri incoraggiano la formazione iniziale e successiva dei mediatori allo scopo di garantire che la mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione alle parti.

Articolo 5

Ricorso alla mediazione

1. L’organo giurisdizionale investito di una causa può, se lo ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, invitare le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di dirimere la controversia. Può altresì invitare le parti a partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla mediazione se tali sessioni hanno luogo e sono facilmente accessibili.

2. La presente direttiva lascia impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario.

Articolo 6

Esecutività degli accordi risultanti dalla mediazione

1. Gli Stati membri assicurano che le parti, o una di esse con l’esplicito consenso delle altre, abbiano la possibilità di chiedere che il contenuto di un accordo scritto risultante da una mediazione sia reso esecutivo. Il contenuto di tale accordo è reso esecutivo salvo se, nel caso in questione, il contenuto dell’accordo è contrario alla legge dello Stato membro in cui viene presentata la richiesta o se la legge di detto Stato membro non ne prevede l’esecutività.

2. Il contenuto dell’accordo può essere reso esecutivo in una sentenza, in una decisione o in un atto autentico da un organo giurisdizionale o da un’altra autorità competente in conformità del diritto dello Stato membro in cui è presentata la richiesta.

3. Gli Stati membri indicano alla Commissione gli organi giurisdizionali o le altre autorità competenti a ricevere le richieste conformemente ai paragrafi 1 e 2.

4. Nessuna disposizione del presente articolo pregiudica le norme applicabili al riconoscimento e all’esecuzione in un altro Stato membro di un accordo reso esecutivo in conformità del paragrafo 1.

Articolo 7

Riservatezza della mediazione

1. Poiché la mediazione deve avere luogo in modo da rispettare la riservatezza, gli Stati membri garantiscono che, a meno che le parti non decidano diversamente, né i mediatori né i soggetti coinvolti nell’amministrazione del procedimento di mediazione siano obbligati a testimoniare nel procedimento giudiziario o di arbitrato in materia civile e commerciale riguardo alle informazioni risultanti da un procedimento di mediazione o connesse con lo stesso, tranne nei casi in cui:

a) ciò sia necessario per superiori considerazioni di ordine pubblico dello Stato membro interessato, in particolare sia necessario per assicurare la protezione degli interessi superiori dei minori o per scongiurare un danno all’integrità fisica o psicologica di una persona; oppure

b) la comunicazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione sia necessaria ai fini dell’applicazione o dell’esecuzione di tale accordo.

2. Il paragrafo 1 non impedisce in alcun modo agli Stati membri di adottare misure più restrittive per tutelare la riservatezza della mediazione.

Articolo 8

Effetto della mediazione sui termini di prescrizione e decadenza

1. Gli Stati membri provvedono affinché alle parti che scelgono la mediazione nel tentativo di dirimere una controversia non sia successivamente impedito di avviare un procedimento giudiziario o di arbitrato in relazione a tale controversia per il fatto che durante il procedimento di mediazione siano scaduti i termini di prescrizione o decadenza.

2. Il paragrafo 1 lascia impregiudicate le disposizioni relative ai termini di prescrizione o decadenza previste dagli accordi internazionali di cui gli Stati membri sono parte.

Articolo 9

Informazioni al pubblico

Gli Stati membri incoraggiano, in qualsiasi modo ritengano appropriato, la divulgazione al pubblico, in particolare via Internet, di informazioni sulle modalità per contattare i mediatori e le organizzazioni che forniscono servizi di mediazione.

Articolo 10

Informazioni sugli organi giurisdizionali e sulle autorità competenti

La Commissione mette a disposizione del pubblico, tramite qualsiasi mezzo appropriato, le informazioni sugli organi giurisdizionali o sulle autorità competenti comunicate dagli Stati membri ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 3.

Articolo 11

Revisione

Entro il 21 maggio 2016 la Commissione presenta al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale europeo una relazione sull’attuazione della presente direttiva. La relazione esamina lo sviluppo della mediazione nell’Unione europea e l’impatto della presente direttiva negli Stati membri. Se del caso, la relazione è corredata di proposte di modifica della presente direttiva.

Articolo 12

Attuazione

1. Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva anteriormente al 21 maggio 2011, fatta eccezione per l’articolo 10, per il quale tale data è fissata al più tardi al 21 novembre 2010. Essi ne informano immediatamente la Commissione.

Quando gli Stati membri adottano tali disposizioni, queste contengono un riferimento alla presente direttiva o sono corredate di un siffatto riferimento all’atto della pubblicazione ufficiale. Le modalità di tale riferimento sono decise dagli Stati membri.

2. Gli Stati membri comunicano alla Commissione il testo delle principali disposizioni di diritto interno che essi adottano nel settore disciplinato dalla presente direttiva.

Articolo 13

Entrata in vigore

La presente direttiva entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

Articolo 14

Destinatari

Gli Stati membri sono destinatari della presente direttiva.

Fatto a Strasburgo, addì 21 maggio 2008.

Per il Parlamento europeo

Il presidente

H.-G. Pöttering

Per il Consiglio

Il presidente

J. Lenarcic

[1] GU C 286 del 17.11.2005, pag. 1.

[2] Parere del Parlamento europeo del 29 marzo 2007 (GU C 27 E del 31.1.2008, pag. 129), posizione comune del Consiglio del 28 febbraio 2008 (non ancora pubblicata nella Gazzetta ufficiale) e posizione del Parlamento europeo del 23 aprile 2008 (non ancora pubblicata nella Gazzetta ufficiale).

[3] Raccomandazione della Commissione 2001/310/CE, del 4 aprile 2001, sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo (GU L 109 del 19.4.2001, pag. 56).

[4] GU L 12 del 16.1.2001, pag. 1. Regolamento modificato da ultimo dal regolamento (CE) n. 1791/2006 (GU L 363 del 20.12.2006, pag. 1).

[5] GU L 338 del 23.12.2003, pag. 1. Regolamento modificato dal regolamento (CE) n. 2116/2004 (GU L 367 del 14.12.2004, pag. 1).

[6] GU C 321 del 31.12.2003, pag. 1.

www.iusreporter.it
Ricerca giuridica e diritto delle nuove tecnologie
Note legali
Testi senza carattere di ufficialità

Iusreporter.it - Documenti

OBBLIGO DATORIALE DI RIPESCAGGIO DEL LAVORATORE LICENZIATO INDIVIDUALMENTE: APPROFONDIMENTI SUI CC.DD. FATTI NEGATIVI

GIORGIO VANACORE

AVVOCATO IN NAPOLI

GIORGIOVANACOREAVV@LIBERO.IT

 

La giurisprudenza e la dottrina giuslavoristiche da almeno un quindicennio richiedono all’impresa recedente, a supporto della legittimità del licenziamento individuale, l’onere della prova liberatoria dell’impossibilità di un’utile (e perciò senza sacrificio apprezzabile) reimpiegabilità del lavoratore nel comparto aziendale in mansioni diverse da quelle precedentemente rivestite (cd. regola del repêchage; Cfr., ex multis, Cass., sez. lav., 20 novembre 2001, n. 14592, idd., 11 agosto 1998, n. 7904, 4 settembre 1997, n. 8505, in Dir. lav., 1998, II, 178, 19 luglio 1993, n. 6814, in Mass. giur. lav., 1993; tra la in Giur. merito, Trib. Roma, sez. lav., 12 febbraio 2003, id., 19 luglio 2002, Trib. Milano, sez. lav., 27 dicembre 2001, id., 31 ottobre 2000, 30 ottobre 2000. In dottrina, per tutti, Ichino, Sulla nozione di giustificato motivo oggettivo di licenziamento, in Riv. it. dir. lav., 2002, I, 481 e ss.).

Non inopportuno è compulsare la casistica giurisprudenziale sul punto, che ha considerato assolto l’onere de quo nei casi seguenti:

a) decorso di oltre un anno tra il licenziamento e la prima assunzione di un dipendente di pari qualifica rispetto al licenziato ed un periodo di oltre otto mesi tra il licenziamento e la prima copertura di un posto equipollente (App. Torino, 13 dicembre 2006);

b) fatto che i residui posti di lavoro, riguardanti mansioni equivalenti, fossero al tempo del licenziamento stabilmente occupati da altri lavoratori, o che, dopo il licenziamento e per un congruo periodo, non sia stata effettuata alcuna nuova assunzione (Trib. Salerno, 20 marzo 2003, Trib. Roma, 12 febbraio 2003, cit.);

c) chiusura di un ufficio con unico addetto – id est, il lavoratore licenziato –, al fine di concentrare l’attività svolta da questi presso altra unità produttiva, caso in cui si è comunque pretesa dal lavoratore la prova della conformità di una tale soluzione alla razionalità nel modificare l’assetto organizzativo del lavoro (Trib. Milano, 27 dicembre 2001).

Ancora, in tale campo si è asserito che la detta prova dell’impossibilità di reimpiego del dipendente in altra mansione, concernendo un fatto negativo, possa essere assolta mediante l’allegazione dei corrispondenti fatti positivi contrari:

Cass., sez. lav. 29 marzo 1999, n. 3030, e, tra la giurisprudenza di merito, Trib. Roma, 12 febbraio 2003, cit., entrambe recettive delle ormai risalenti Cass., 28 aprile 1981, n. 2586 e 15 giugno 1982, n. 3644, del seguente tenore: «L’onere della prova dei fatti costitutivi del diritto o di quelli modificativi, impeditivi o estintivi grava su colui che faccia valere il diritto stesso o che ne eccepisca la modificazione, l’impedimento o l’estinzione, anche se tali fatti siano negativi, comportando la loro negatività non già l’inversione dell’onere suddetto, ma soltanto che la relativa prova deve essere fornita mediante quella dei fatti positivi contrari».

Tale ultima recente tesi – che, si ripete ne esige la prova in giudizio mediante la dimostrazione del fatto positivo contrario –, rappresenta la ripulsa degli operatori del principio negativa non sunt probanda, in ossequio al quale la prova del fatto negativo è diabolica e va pertanto bandita, perché pretende di dimostrare ciò che non è.

Comunque, due le teorie in campo:

a) una prima, tradizionale, che dispensa colui che ha interesse dalla relativa dimostrazione, riversando sulla controparte la prova del fatto opposto, il tutto in adesione al cd. principio di vicinanza o riferibilità della prova, cui aderisce la celeberrima Cass., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, in Foro it., 2002, I, 769: «In tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ed eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell’eccezione di inadempimento ex art. 1460 (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poiché il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l’altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell’obbligazione). Anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento». Conff., in tema, Cass., sez. un., 10 gennaio 2006, n. 141, idd., 21 giugno 2004, n. 11488, 28 maggio 2004, n. 10297, 4 marzo 2004, n. 4400, 10 maggio 2002, n. 6735; tra la giurisprudenza di merito, Trib. Venezia, 20 settembre 2005, Trib. Foggia, 7 aprile 2003. In dottrina, Patti, op. loc. ult. cit., autore cui si deve, più di tutti, la tesi in argomento, che la giurisprudenza ha fatto propria nelle sentenze appena citate;

b) una seconda, che fa gravare la prova su tale ultimo soggetto alla stregua di qualsivoglia fatto positivo (Cass., 11 febbraio 1999, n. 1170, 10 marzo 1992, n. 2881, idd., 23 dicembre 1991, n. 13872, 8 maggio 1991, n. 5137, 25 gennaio 1991, n. 756, 28 aprile 1981, n. 2586; in dottrina, sostenitrice di tale opzione, tra tutti, Cisiano, nota a Cass., n. 1170/1999, cit., in http://www.ius.unitn.it/cardozo/Review/Contract/cisano2.html, e riferimenti bibliografici ivi).

In proposito, Cass., 13533/2001, cit., dà conto dei due orientamenti in campo: «La difficoltà per il creditore di fornire la prova di non aver ricevuto la prestazione, e cioè di fornire la prova di un fatto negativo (salvo che si tratti di inadempimento di obbligazioni negative), è superata dai sostenitori dell’orientamento maggioritario con l’affermazione che nel vigente ordinamento non vige la regola secondo cui la prova dei fatti negativi può essere data mediante la prova dei fatti positivi contrari. Si tratta tuttavia di una tecnica probatoria non agevolmente praticabile: il creditore che deduce di non essere stato pagato avrà serie difficoltà ad individuare, come oggetto di prova, fatti positivi contrari idonei a dimostrare tale fatto negativo; al contrario, la prova dell’adempimento, ove sia avvenuto, sarà estremamente agevole per il debitore, che di regola sarà in possesso di una quietanza (al rilascio della quale ha diritto: art. 1199 c.c.) o di altro documento relativo al mezzo di pagamento utilizzato. Si rivela quindi conforme all’esigenza di non rendere eccessivamente difficile l’esercizio del creditore a reagire all’inadempimento, senza peraltro penalizzare il diritto di difesa del debitore adempiente, fare applicazione del principio di riferibilità o di vicinanza della prova, ponendo in ogni caso l’onere della prova a carico del soggetto nella cui sfera si è prodotto l’inadempimento, e che è quindi in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore, sia questa diretta all’adempimento, alla risoluzione o al risarcimento del danno, fornendo la prova del fatto estintivo del diritto azionato, costituito dall’adempimento».

GIORGIO VANACORE

AVVOCATO IN NAPOLI

GIORGIOVANACOREAVV@LIBERO.IT

Copyright www.iusreporter.it
Ricerca giuridica e diritto delle nuove tecnologie
Note legali
Testi senza carattere di ufficialità

Iusreporter.it - Documenti

IL PRINCIPIO CODICISTICO CIVILE DELL’ONUS PROBANDI E LE SUE ATTENUAZIONI

Giorgio Vanacore

Avvocato

giorgiovanacoreavv@libero.it

Com’è noto ai più, il codice civile italiano dedica all’onere della prova la disposizione generale dell’art. 2697, disegnando in capo a chi agisce in giudizio un onere della prova dei fatti costituenti il fondamento e chi propone l’eccezione di quella dei fatti modificativi/estintivi.

A questi ultimi la dottrina aggiunge, com’è noto, i fatti impeditivi (intesi quali fatti speculari rispetto ai costitutivi od anche, secondo altra opzione dottrinaria, quale fatti autonomi in rapporto di occasionalità con il diritto dedotto).

I rilievi finora svolti sono confortati dall’esame delle eccezioni al principio posto dall’art. 2697 c.c., in seno alle quali si collocano:

A) il principio legale dell’inversione dell’onus probandi.

In particolare, sono espressione di esso:

- l’art. 1117 c.c. (presunzione di comproprietà delle parti comuni vincibile solo con la prova contraria che il titolo di acquisto originario, ovvero la obiettiva destinazione data dall’unico originario proprietario, abbia attribuito al singolo bene un uso ed un impiego diversi da quelli previsti dalla norma; cfr. Trib. Milano, 28 maggio 1992);

- l’art. 1142 c.c. (presunzione di continuità del possesso; cfr. Cass., 25 settembre 2002, n. 13921);

- gli artt. 1218 e 1681 c.c. (responsabilità del debitore e del vettore da inadempimento e/o ritardo;

- l’art. 1988 c.c. (promessa di pagamento e ricognizione del debito);

- gli artt. 2050-2054 c.c. (prova del fortuito nella responsabilità extracontrattuale; cfr., per i danni da cose in custodia, ex plur., Cass., 6 aprile 2004, n. 6753; per le attività pericolose, Trib. Siena, 23 agosto 1989 e Pret. Taranto, 22 maggio 1986);

- l’art. 2600, comma ult., c.c. (prova dell’atto di concorrenza sleale);

- l’art. 67, comma 1º, del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (revocatoria fallimentare);

- l’art. 23, comma 6º, del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento);

- l’art. 121 del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (prova della nullità e decadenza del titolo di proprietà industriale; già art. 77 r.d. 29 giugno 1939, n. 1127; cfr. Cass., 11 dicembre 1999, n. 13863, Trib. Trento, 11 giugno 1999, Trib. Torino, 2 marzo 1998);

- l’art. 178 del d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209 (prova della diligenza richiesta, da prestarsi dall’impresa assicuratrice, nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al contraente di un contratto di assicurazione sulla vita).

B) il principio dell’inversione dell’onus probandi posto dalla volontà privata ex art. 2698 c.c.);

C) le attenuazioni legali e di creazione dottrinale e giurisprudenziale, quali: C1) in seno alle prime, i c.c. dd. fatti notori di comune esperienza ex art. 115, comma 2º, c.p.c.; C2) le presunzioni, che l’art. 2727 c.c. definisce come conseguenze ritraibili dalla legge o dal giudice da un fatto noto per risalire ad un fatto ignorato; C3) in seno alle seconde, il comportamento di non contestazione (su cui vedasi, ex plur., Cass., 9 giugno 1999, n. 5699); C4) le ammissioni dei fatti (Cass., 6 agosto 2002, n. 11765).

A dispetto di quelle che sembrano delle vere eccezioni al principio, ed a comprova del fatto che esso rappresenti un principio immanente all’ordinamento, si ritiene comunemente di riconoscere all’inversione dell’onus probandi la copertura mediante riserva di legge (Cfr. Cass., 6 aprile 2001, n. 5154, id., 28 giugno 1984, n. 3796).

Ancora, sempre a strenua difesa del principio, Cass., sez. trib., 10 dicembre 2002, n. 17573 ha sostenuto che:

«L’inversione dell’onere della prova, in mancanza di apposito patto ex art. 2698 c.c., può risultare anche dal comportamento processuale della parte, ma, affinché ciò si verifichi, non è sufficiente che la parte sulla quale non grava l’onere deduca od anche offra la prova, occorrendo, invece, la inequivoca manifestazione della parte medesima di voler rinunciare ai benefici ed ai vantaggi che le derivano dal principio che regola la distribuzione dell’onere stesso e di subire le conseguenze dell’eventuale fallimento della prova dedotta od offerta» (Conff., ex plur., Cass., 26 aprile 1988, n. 3167, id., 23 agosto 1986, n. 5141). In sostanza, vien detto che la semplice deduzione od offerta di prova dalla parte che non vi è tenuta non implica rinuncia automatica ai benefici e vantaggi che le deriverebbero in forza del menzionato criterio, occorrendo invece una inequivoca manifestazione di volontà.

Giorgio Vanacore

Avvocato

giorgiovanacoreavv@libero.it

Copyright www.iusreporter.it
Ricerca giuridica e diritto delle nuove tecnologie
Note legali
Testi senza carattere di ufficialità

Iusreporter.it - Documenti

Il bluetooth marketing è spam ?

di Stefano Bendandi

 

Il marketing si arricchisce continuamente di nuove opportunità e, tra queste, si fa un gran parlare di marketing di prossimità.

Il marketing di prossimità è una tecnica che fa uso di strumenti e metodi attraverso i quali risulta possibile instaurare forme di comunicazione, generalmente di natura promozionale o informativa, con gli individui presenti all'interno di un area circoscritta (cinema, caffè, aree commerciali, fiere, aeroporti, ecc...).

Ci troviamo quindi di fronte ad un espressione particolare di marketing territoriale, dove l'aggettivo territoriale deve essere inteso nel senso che la comunicazione avviene sul territorio senza un target predefinito.

Una particolare estensione del marketing di prossimità è rappresentata dal bluetooth marketing o advertising che consiste, appunto, nell'impiego di una rete di comunicazione wireless, basata sul protocollo bluetooth, attraverso la quale i messaggi sono indirizzati ai terminali mobili degli utenti (pda, smartphone, computer portatili, ecc...) che si trovano in un area specifica.

Tale forma di comunicazione elettronica pone, però, dei dubbi circa la sua natura di comunicazione indesiderata (cd. spamming) e sotto il profilo della relativa privacy degli utenti destinatari.

Navigando in rete mi sono imbattuto in un post nel quale vengono illustrate le ragioni per le quali si ritiene che il bluetooth marketing non sia spam, motivi che di seguito riepilogo brevemente, invitando comunque ad una attenta lettura del post:

• identificazione del mittente: i messaggi inviati conterrebbero sempre l'indicazione del mittente
• richiesta di accettazione: per ogni messaggio inviato il destinatario riceverebbe sul suo terminale una richiesta di conferma, assumendo in tal modo un ruolo attivo nella scelta delle comunicazioni
• attinenza dei messaggi: i messaggi inviati avrebbero una stretta attinenza con il contesto geografico nel quale sono confinati

In realtà la questione non appare di così facile risoluzione e le motivazioni addotte, seppure in parte condivisibili, non prendono in considerazione l'aspetto giuridico del fenomeno, sul quale ritengo pertanto opportuno soffermarmi.
La normativa di riferimento è, ancora una volta, rappresentata dal codice della privacy (d.lgs. 196/03) ed, in particolare, dall'art. 130, intitolato proprio alle "Comunicazioni indesiderate".
Come è noto i primi due commi della norma citata subordinano al preventivo consenso dell'interessato la possibilità di utilizzare i sistemi automatici di chiamata, la posta elettronica, il fax, i messaggi sms, mms o di altro tipo per l'invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale.
Il primo dubbio è se un sistema di comunicazione via bluetooth possa rientare nell'ambito di questa definizione, quanto meno sotto il profilo di una ipotetica assimilazione ai messaggi di "altro tipo" cui la disposizione fa riferimento.
Anche se così non fosse, però, il successivo comma 3 stabilisce che le comunicazioni effettuate per le stesse finalità, ma con mezzi diversi da quelli indicati, sono comunque consentite se c'è il consenso del destinatario oppure se ricorre una ipotesi di trattamento dei dati personali senza consenso.
La natura aperta dell'espressione "mezzi diversi da quelli indicati" sembrerebbe legittimare l'inclusione anche dei sistemi bluetooth, ma, a questo punto, si prospettano due quesiti di non facile soluzione.
Il primo é: una comunicazione via bluetooth implica una qualche forma di trattamento di dati personali ?
Senza entrare nei dettagli tecnici, ciò potrebbe accadere se, tra i vari dati scambiati durante la connessione tra periferiche, ve ne sia qualcuno che possa qualificarsi come "dato personale", secondo la definizione che ne fornisce l'art. 4 del codice della privacy.
A questo riguardo mi viene da pensare, innanzitutto, al nome identificativo del device, utilizzato anche nella pratica cd. del toothing, ma anche ad uno degli altri dati gestiti dal Link Manager Protocol.
Ed inoltre, potrebbe configurarsi come consenso dell'utente l'eventuale risposta positiva alla richiesta di accettazione del messaggio ?
Probabilmente sì, anche se ciò non risolve il problema della potenziale invasività della tecnica (quanti messaggi si potrebbero ricevere in un area commerciale di una certa grandezza ?)
Nel caso in cui, invece, il sistema non sia configurato in modo da richiedere esplicitamente un permesso per ogni messaggio inviato, difficilmente si potrebbe parlare di consenso.
Sull'intera problematica non si è, comunque, ancora pronunciato il nostro garante della privacy mentre, in ambito comunitario, il gruppo di lavoro dei garanti europei sembra orientato verso una maggiore protezione dei cittadini.
In un parere è stata infatti evidenziata l'opportunità di ampliare la definizione di sistemi di chiamata, contenuta nell'art. 13 della direttiva 2002/58/CE, in modo tale da ricomprendervi anche quei sistemi legati allo sviluppo tecnologico, tra i quali quelli basati sulla tecnologia blootooth, il cui funzionamento è difficilmente equiparabile ad una chiamata sul terminale dell'utente, almeno nell'attuale impianto normativo.
Pertanto la questione è abbastanza aperta e nuovi sviluppi potrebbero essere imminenti su vari fronti.

Copyright www.iusreporter.it
Ricerca giuridica e diritto delle nuove tecnologie
Note legali
Testi senza carattere di ufficialità

Iusreporter.it - Documenti

Decreto 17 luglio 2008 (Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 2.­8.­2008 n. 180 ­ Suppl. Ordinario n.184)
MINISTERO DELLA GIUSTIZIA
Regole tecnico-operative per l'uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile, in sostituzione del decreto del Ministro della Giustizia del 14 ottobre 2004 n. 167, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 19 novembre 2004, n. 272, S.O.
Il Ministro della Giustizia
Visto il decreto legislativo 12 febbraio 1993, n. 39, recante "Norme in materia di sistemi informativi automatizzati delle amministrazioni pubbliche, a norma dell'art. 2, comma 1, lettera mm), della L egge 23 ottobre 1992, n. 421" e successive modificazioni;
Visto il decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n.445 , recante " Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa" (Testo A) e successive modificazioni;
Visto il decreto ministeriale 27 marzo 2000, n. 264, recante "Regolamento recante norme per la tenuta dei registri presso gli uffici giudiziari";
Visto il decreto del Presidente della Repubblica 13 febbraio 2001, n.123 , recante "Regolamento recante disciplina sull'uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile, nel processo amministrativo e nel processo dinanzi alle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti " e successive modificazioni;
Visto il decreto ministeriale 24 maggio 2001;
Visto il decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, recante "Codice in materia di protezione dei dati personali" e successive modificazioni;
Visto il decreto del Ministro della Giustizia 14 ottobre 2004, recante "Regole tecnico­operative per l’uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile>> e, in particolare, l’articolo 61, secondo il quale << Le regole tecnico-­operative sono adeguate all'evoluzione scientifica e tecnologica, con cadenza almeno biennale ".
Visto il decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante Codice dell'amministrazione digitale e successive modificazioni;
Rilevata la necessità di modificare le regole tecnico-­operative sostituendo il decreto del Ministro della Giustizia 14 ottobre 2004;
Sentito il Centro nazionale per l'informatica nella pubblica amministrazione;
Sentito il Garante per la protezione dei dati personali;
DECRETA
CAPO I
PRINCIPI GENERALI
Art. 1
(Ambito di applicazione)
1. Il presente decreto stabilisce le regole tecnico-­operative per l'uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile di cui all’articolo 3, comma 3, del decreto del Presidente della Re pubblica 13 febbraio 2001 n.123.
Art. 2
(Definizioni)
1. Ai fini del presente decreto si intendono per:
a) SICI: sistema informatico civile come definito nel decreto del Presidente della Repubblica 13 febbraio 2001, n. 123;
b) gestore centrale: struttura tecnico ­organizzativa che, nell’ambito del dominio giustizia, come definito all’articolo 1, comma 1, lettera e) del D.P.R. 13 febbraio 2001, n. 123, fornisce i servizi di accesso al SICI ed i servizi di trasmissione telematica dei documenti informatici processuali fra il SICI ed i soggetti abilitati, secondo le norme riportate nel presente decreto;
c) gestore locale: sistema informatico che fornisce i servizi di accesso al singolo ufficio giudiziario o all'ufficio notifiche esecuzioni e protesti (UNEP), ed i servizi di trasmissione telematica dei documenti informatici processuali fra il gestore centrale ed il singolo ufficio giudiziario o UNEP;
d) certificazione del difensore: attestazione al difensore di iscrizione all'albo, all’albo speciale, al registro dei praticanti abilitati ovvero di possesso della qualifica che legittima l’esercizio della difesa e l'assenza di cause ostative allo svolgimento dell'attività difensiva;
e) punto di accesso: struttura tecnico­organizzativa che fornisce ai soggetti abilitati, esterni al SICI, i servizi di connessione al gestore centrale e di trasmissione telematica dei documenti informatici relativi al processo, nonché la casella di posta elettronica certificata, secondo le regole tecnico­operative riportate nel presente decreto;
f) autenticazione: operazione di identificazione in rete del titolare della carta nazionale dei servizi o di altro dispositivo crittografico, contenente un certificato di autenticazione, secondo la previsione dell’art.62.
g) firma digitale: firma elettronica avanzata, basata su un certificato qualificato, rilasciato da un certificatore accreditato, e generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura, di cui al decreto legislativo 23 gennaio 2002, n.10.
h) fascicolo informatico: versione informatica del fascicolo d’ufficio, contenente gli atti del processo come documenti informatici, ovvero le copie informatiche dei medesimi atti, qualora siano stati depositati su supporto cartaceo.
i) soggetti abilitati: tutti i soggetti abilitati all'utilizzo dei servizi di consultazione di informazioni e trasmissione di documenti informatici relativi al processo. In particolare si intende per:
1.1 soggetti abilitati esterni privati: i difensori delle parti private, gli avvocati iscritti negli elenchi speciali, gli esperti e gl i ausiliari del giudice.
1.2 soggetti abilitati esterni pubblici: gli avvocati, i procuratori dello Stato e gli altri dipendenti di amministrazioni statali.
1.3 soggetti abilitati esterni: i soggetti abilitati esterni privati e i soggetti abilitati esterni pubblici.
1.4 soggetti abilitati interni: i magistrati, il personale degli uffici giudiziari e degli UNEP j) casella di posta elettronica certificata per il processo telematico (CPECPT): indirizzo elettronico, per il processo telematico, dei soggetti abilitati.
Art. 3
(Gestore centrale)
1. Il gestore centrale è il punto unico di interazione, a livello nazionale, tra il SICI ed i soggetti abilitati esterni. 2. Il gestore centrale è attivo presso il Ministero della giustizia.
Art. 4
(Gestore locale)
1. Il gestore locale è parte del sistema informati vo dell'ufficio giudiziario e dell'UNEP, come definito nel decreto ministeriale del 24 maggio 2001, e rispetta i requisiti tecnici ed organizzativi definiti in tale ambito.
2. I gestori locali sono attivi presso le sale server dove sono gestiti i sistemi informativi degli uffici giudiziari e degli UNEP.
Art. 5
(Sistemi informatici di gestione della cancelleria e dell’UNEP)
1. Il sistema informati vo di gestione delle cancellerie civili è costituito dall’infrastruttura hardware e software di gestione dei registri e dei fascicoli informatici.
2. Il sistema informativo di gestione degli UNEP è costituito dall’infrastruttura hardware e software per la gestione delle notifiche.
Art. 6
(Punto di accesso)
1. I soggetti abilitati esterni accedono al SICI tramite un punto di accesso, che può essere attivato esclusivamente dai soggetti pubblici di cui al comma 5 e dai soggetti privati di cui al comma 6. Ciascun soggetto può avvalersi di un solo punto di accesso.
2. I punti di accesso forniscono un’adeguata qualità dei servizi, dei processi informatici e dei relativi prodotti, idonea a garantire la sicurezza del sistema e a non comprometterne i livelli di servizio, nel rispetto dei requisiti tecnici di cui all’articolo 30.
3. La violazione, da parte di un punto di accesso, dei livelli di sicurezza e di servizio, comporta la sospensione ad erogare i servizi fino al ripristino di tali livelli.
4. Il Ministero della giustizia dispone ispezioni tecniche, anche a campione, per verificare l’attuazione delle prescrizioni di sicurezza.
5. I soggetti pubblici che possono attivare e gestire uno o più punti di accesso sono:
a) I consigli dell'ordine degli avvocati, ciascuno limitatamente ai propri iscritti;
b) Il Consiglio nazionale forense, limitatamente ai propri iscritti e agli iscritti dei consigli dell'ordine degli avvocati che glie ne fanno delega;
c) Il Consiglio nazionale del notariato, limitatamente ai propri iscritti;
d) L'Avvocatura dello Stato, le amministrazioni statali o equiparate, e gli enti pubblici, limitatamente ai loro iscritti e dipendenti;
e) Il Ministero della giustizia per i soggetti abilitati interni e, in via residuale, ove sussistano oggettive difficoltà per l'attivazione del servizio da parte dei soggetti di cui ai punti a) e b);
f) Il Ministero della giustizia, in via residuale, ove sussistano oggettive difficoltà per l'attivazione del servizio da parte dei soggetti di cui al comma 6, al solo fine di garantire l’accesso agli esperti e ausiliari del giudice.
6. I soggetti privati che attivano e gestiscono un punto di accesso hanno i seguenti requisiti:
a) forma di società per azioni;
b) capitale sociale e requisiti di onorabilità di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, articolo 25, comma 1.
Art. 7
(Certificazione dei difensori)
1.La certificazione del difensore è svolta dal punto di accesso, qualora questo sia gestito da un Consiglio dell'ordine degli avvocati o dal Consiglio nazionale forense, oppure dal gestore centrale sulla base di copia dell'albo fornita al Ministero della giustizia dai consigli dell'ordine degli avvocati e dal Consiglio nazionale forense.
2. L’aggiornamento della copia dell’albo avviene entro 72 ore dalla comunicazione, dei provvedimenti di pertinenza, all’interessato.
3. Il Consiglio nazionale forense compie il servizio di certificazione dei difensori per i propri iscritti o per gli iscritti dei consigli dell'ordine, su delega di questi ultimi.
Art. 8
(Accesso dei soggetti abilitati esterni privati)
1. Per il difensore delle parti è necessaria, ai fini dell'accesso al SICI, l’autenticazione presso il punto di accesso di cui al capo quarto e la certificazione di cui all’articolo 7.
2. Il SICI consente al difensore l’accesso alle informazioni contenute nei fascicoli dei procedimenti in cui è costituito e permette, negli altri casi, l’acquisizione delle sole informazioni necessarie per la costituzione in giudizio.
3. In caso di delega, rilasciata ai sensi dell’articolo 9 regio decreto legislativo 27 novembre 1933, n. 1578, il SICI consente all’avvocato delegato l’accesso alle informazioni contenute nei fascicoli dei procedimenti patrocinati dall’avvocato delegante, previa comunicazione, a cura di parte, di copia della delega stessa al responsabile dell'ufficio giudiziario, che provvede ai conseguenti adempimenti. L’accesso è consentito fino alla comunicazione della revoca della delega.
4. La delega, sottoscritta con firma digitale, è rilasciata in conformità al modello previsto dall’articolo 56.
5. Gli esperti e gli ausiliari del giudice accedono al SICI nel limite dell’incarico ricevuto e della autorizzazione, concessa dal giudice, alla consultazione e alla copia degli atti.
6. A seguito dell’autenticazione, viene trasmesso al gestore centrale il codice fiscale del soggetto abilitato esterno privato.
Art. 9
(Accesso dei soggetti abilitati esterni pubblici)
1. Il punto di accesso autentica il soggetto abilitato esterno pubblico e trasmette il relativo codice fiscale al gestore centrale.
2. I dati, di cui al comma 1, sono utilizzati per individuare i privilegi di accesso alle informazioni contenute nel SICI.
3. Il SICI consente agli avvocati e procuratori dello Stato l’accesso alle informazioni contenute nei fascicoli dei procedimenti in cui è parte una pubblica amministrazione.
Art. 10
(Accesso dei soggetti abilitati interni)
1. I soggetti abilitati interni accedono al SICI attraverso il Sistema Pubblico di Connettività (SPC) e attraverso il punto di accesso del Ministero della giustizia.
CAPO II
GESTIONE DELLA POSTA ELETTRONICA
Art. 11
(Casella di posta elettronica certificata del processo telematico)
1. I soggetti abilitati esterni, per utilizzare i servizi di trasmissione telematica dei documenti informatici, dispongono di un indirizzo elettronico e della relativa casella di posta elettronica certificata del processo telematico , CPECPT, forniti e gestiti dal punto di accesso, nel rispetto de i requisiti di cui all'articolo 12.
2. Ogni indirizzo elettronico, come definito nel decreto del Presidente della Repubblica 13 febbraio 2001, n.123, corrisponde ad una CPECPT.
3. Ad ogni soggetto che interagisce per via telematica con il SICI corrisponde un solo indirizzo elettronico.
4. Ogni CPECPT è abilitata a ricevere messaggi provenienti unicamente da altri punti di accesso e dal gestore centrale.
Art. 12
(Requisiti del servizio di gestione della CPECPT)
1. La CPECPT garantisce la ricezione dei messaggi e la loro disponibilità per trenta giorni, successivamente il messaggio è archiviato e sostituito da un avviso contenente i seguenti dati: identificativo univoco del messaggio, mittente, data, ora e minuti di arrivo.
2. L’avviso di cui al comma 1, contenente i riferimenti per il reperimento del messaggio, rimane disponibile per sei mesi.
3. Il servizio di posta elettronica certificata restituisce al mittente una ricevuta breve di avvenuta consegna per ogni documento informatico reso disponibile al destinatario, cui è asso ciata l’attestazione temporale di cui all’articolo 45.
4. Salvo quanto previsto nel presente decreto, la posta certificata del processo telematico si conforma al D.P.R. 11 febbraio 2005 e alle relative regole tecniche .
Art. 13
(Registro generale degli indirizzi elettronici)
1. Il registro generale degli indirizzi elettronici, attivo presso il gestore centrale, contiene l'elenco di tutti gli indirizzi elettronici attivati dai punti di accesso.
2. Il registro generale degli indirizzi elettronici è accessibile a i soggetti abilitati esterni per il tramite dei punti di accesso e a tutti i soggetti abilitati interni, secondo le modalità previste dall'articolo 19.
3. All’indirizzo elettronico delle persone fisiche, sono associate le seguenti informazioni:
a) nome e cognome;
b) luogo e data di nascita;
c) codice fiscale
d) data, ora e minuti dell'ultima variazione dell'indirizzo elettronico;
e) residenza;
f) domicilio;
g) stato dell’indirizzo: attivo, non attivo;
h) certificato digitale relativo alla chiave pubblica, da utilizzare per la cifratura;
i) consiglio dell’ordine o ente di appartenenza;
j) stato del difensore: attivo, non attivo.
4. All’indirizzo elettronico degli enti collettivi, siano essi non riconosciuti ovvero persone giuridiche, sono associate le seguenti informazioni:
a) denominazione sociale;
b) codice fiscale;
c) data, ora e minuti dell'ultima variazione dell'indirizzo elettronico;
d) sede legale;
e) certificato digitale relativo alla chiave pubblica da utilizzare per la cifratura;
f) stato dell’indirizzo: attivo, non attivo.
Art. 14
(Registrazione dei soggetti abilitati esterni al SICI)
1. L'accesso al SICI e la casella di posta elettronica si ottengono previa registrazione presso un punto di accesso.
2. La registrazione si ottiene con richiesta scritta, che il punto d’accesso conserva per almeno dieci anni.
3. Al momento della registrazione, il punto di accesso verifica l’identità del richiedente ed il relativo codice fiscale, e acquisisce i dati di cui all'articolo 13, commi 3 e 4.
4. I difensori delle parti presentano, all'atto della registrazione, un certificato, rilasciato in data non anteriore a venti giorni, in cui il consiglio dell'ordine di appartenenza attesta l'iscrizione all'albo, all'albo speciale, al registro dei praticanti abilitati, oppure la qualifica che legittima all’esercizio della difesa e l'assenza di cause ostative allo svolgimento dell'attività difensiva.
5. Gli esperti e gli ausiliari del giudice presentano, all'atto della registrazione, il certificato della iscrizione all'albo dei consulenti tecnici o copia della nomina da parte del giudice dalla quale risulta che l'incarico non è esaurito.
6. Al momento della registrazione, i soggetti abilitati esterni comunicano al punto di accesso le seguenti informazioni:
a) nome e cognome;
b) luogo e data di nascita;
c) codice fiscale
d) residenza;
e) domicilio;
f) certificato digitale, relativo alla chiave pubblica, per la cifratura.
g) consiglio dell’ordine di appartenenza.
I soggetti abilitati esterni comunicano al punto di accesso ogni variazione delle informazioni di cui alle lettere d), e), f) e g).
7. Le informazioni di cui al comma 6, unitamente alla qualità di difensore delle parti, di esperto o ausiliario del giudice, ed all’indirizzo elettronico assegnato e ad eventuali variazioni del suo stato, sono trasmesse dal punto di accesso al gestore centrale e, per i difensori delle parti, anche al consiglio dell’ordine di appartenenza.
Art. 15
(Obbligo di informazione)
1. I punti di accesso informano i titolari di indirizzi elettronici degli obblighi assunti in relazione al servizio offerto.
Art. 16
(Registro degli indirizzi elettronici del punto di accesso)
1. Il punto di accesso attiva un registro degli indirizzi elettronici che contiene l'elenco di tutti gli indirizzi elettronici emessi, revocati o sospesi dal punto di accesso.
2. Ad ogni indirizzo elettronico di persona fisica sono associate le informazioni di cui all’articolo 13, comma 3.
3. L’indirizzo elettronico di enti collettivi, siano essi non riconosciuti ovvero persone giuridiche, associa le informazioni di cui all’articolo 13, comma 4.
4. Il difensore comunica al consiglio dell’ordine di appartenenza il proprio indirizzo elettronico, relativo alla CPECPT rilasciata dal punto di accesso, unitamente al proprio codice fiscale e ai dati identificativi del punto di accesso, ove tale comunicazione non sia stata fatta per suo nom e e conto dal punto di accesso medesimo .
5. L’esperto o l’ausiliario del giudice comunica alla cancelleria competente il proprio indirizzo elettronico, relativo alla CPECPT rilasciata dal punto di accesso.
6. Il punto di accesso consente la consultazione del registro generale degli indirizzi elettronici di cui all’articolo 13 a tutti i soggetti abilitati ad accedere attraverso il punto di accesso stesso, nella propria area riservata, secondo le modalità previste dall'articolo 19.
7. Per i soggetti abilitati esterni pubblici, ciascun punto di accesso comunica al Ministero della giustizia, per via telematica, tutte le informazioni di cui all’articolo 13, commi 3 e 4, ed ogni loro variazione, al fine dell'inserimento nel registro generale degli indirizzi elettronici.
Art. 17
(Comunicazioni dei consigli dell'ordine degli avvocati e del Consiglio nazionale forense)
1. Al fine dell'inserimento nei registri degli indirizzi elettronici, i consigli dell'ordine degli avvocati e il Consiglio nazionale forense comunicano al Ministero della giustizia ed ai punti di accesso di riferimento, le seguenti informazioni e le loro variazioni, per via telematica, relative ai difensori:
a) nome e cognome;
b) luogo e data di nascita;
c) codice fiscale;
d) domicilio;
e) indirizzo elettronico, dichiarato e fornito dal punto di accesso;
f) data, ora e minuti dell'ultima variazione dell'indirizzo elettronico;
g) dati identificativi del punto di accesso che fornisce il servizio di posta elettronica;
h) stato del difensore: attivo, sospeso, cancellato, radiato; con indicazione di inizio efficacia del provvedimento e di fine efficacia nell’ipotesi di provvedimento temporaneo.
2. La comunicazione di cui al comma 1 è sottoscritta, con firma digitale, dal presidente del consiglio dell'ordine ovvero del Consiglio nazionale forense, o da un loro delegato.
3. La comunicazione di cui al comma 1 è strutturata in linguaggio XML, secondo il formato definito nel decreto ministeriale di cui all’articolo 52.
4. La comunicazione fatta dal punto di accesso gestito dal Consiglio dell’ordine degli avvocati o dal Consiglio Nazionale Forense vale quale adempimento degli obblighi di cui al comma 1.
5. La comunicazione di cui al comma 1 è inviata da una casella di posta elettronica certificata, univoca per ciascun consiglio dell’ordine degli avvocati, aderente alle specifiche tecniche riportate nell’allegato A, indicata con atto sottoscritto dal Presidente del Consiglio dell’Ordine.
Art. 18
(Requisiti tecnici dei registri degli indirizzi elettronici)
1. Il gestore centrale e i punti di accesso rendono disponibile una copia operativa dei propri registri degli indirizzi elettronici e mantengono l’originale inaccessibile dall’esterno.
2. Il gestore centrale ed i punti di accesso garantiscono la conformità tra la copia operativa e l'originale dei propri registri e risolvono tempestivamente qualsiasi difformità, registrandola in un apposito giornale di controllo.
3. Le operazioni che modificano il contenuto dei registri sono consentite unicamente al personale espressamente autorizzato e sono registrate in un apposito giornale di controllo.
4. La data, l’ora e i minuti, iniziali e finali, di ogni intervallo di tempo nel quale i registri non risultano accessibili dall’esterno, oppure sono indisponibili in una loro funzionalità, sono registrate in un apposito giornale di controllo.
5. Almeno una copia dei registri è conservata in locali di sicurezza, ubicati in luoghi diversi da quelli ove sono custoditi gli originali.
Art. 19
(Modalità di accesso ai registri degli indirizzi elettronici)
1. L’accesso ai registri degli indirizzi elettronici avviene secondo una modalità compatibile con il protocollo LDAP, definito nella specifica pubblica RFC 1777 e successive modificazioni.
2. Il gestore centrale dell'accesso e i punti di accesso possono fornire modalità di accesso al proprio registro aggiuntive rispetto a quella prevista dal comma 1.
3. La struttura LDAP è specificata nei decreti ministeriali di cui all’articolo 62, comma 2.
CAPO III
ATTIVITA’ DEL SICI
Art. 20
(Funzionamento e gestione del SICI)
1. La direzione generale per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia (DGSIA) cura il funzionamento e la gestione del gestore centrale.
2. Il coordinamento interdistrettuale dei sistemi informativi automatizzati (CISIA) cura, attraverso l’amministratore di sistema, il funzionamento del gestore locale degli uffici di competenza.
3. Il dirigente amministrativo dell'ufficio giudiziario e dell'UNEP curano e sono responsabili, per l'ufficio di propria competenza, della consistenza dei dati.
Art. 21
(Attività del gestore centrale)
1. Il gestore centrale fornisce il servizio di consultazione del SICI e il servizio di trasmissione telematica degli atti. I soggetti abilitati esterni accedono ai servizi del gestore centrale esclusivamente attraverso il proprio punto di accesso.
2. Il gestore centrale è connesso ai punti di accesso mediante canali sicuri.
3. Nelle comunicazioni o notificazioni al difensore, il gestore centrale controlla, mediante il registro generale degli indirizzi elettronici, la certificazione del difensore. In caso di esito negativo del controllo, il gestore centrale inoltra la comunicazione o notifica, e trasmette all'ufficio giudiziario o all'UNEP un messaggio contenente l’esito del controllo.
4. Il gestore centrale associa automaticamente, ad ogni documento informatico pervenuto da un punto di accesso, una attestazione temporale della ricezione del documento informatico, contenente data, ora e minuti, che è inserita in un messaggio inviato all'indirizzo elettronico del mittente.
5. Il gestore centrale associa automaticamente, ad ogni ricevuta di avvenuta consegna breve pervenuta da un punto di accesso, una attestazione temporale, comprensiva di data, ora e minuti di ricezione del relativo documento informatico da parte del destinatario, e trasmette questi dati al gestore locale dell’ufficio giudiziario competente.
6. Il gestore centrale utilizza, per gli adempimenti di cui ai commi 4 e 5, un servizio di attestazione temporale basato, con una differenza non superiore ad un minuto primo, sulla scala di tempo UTC ( IEN), determinata ai sensi dell'articolo 3, comma 1, della legge 11 agosto 1991, n. 273.
7. Il gestore centrale verifica l'assenza di virus informatici per ogni messaggio, in arrivo e in partenza.
8. Il gestore centrale, se riceve un messaggio privo dei dati necessari all'instradamento verso l'ufficio giudiziario o l’UNEP, genera e invia automaticamente al mittente un messaggio di errore, contenente l'avviso del rifiuto del messaggio e l'indicazione degli elementi mancanti.
9. Il gestore centrale inoltra automaticamente tutti i documenti informatici provenienti dall'esterno del SICI e diretti verso il gestore locale dell'ufficio giudiziario o dell’UNEP, ed associa la attestazione temporale.
10. Il gestore centrale fornisce un servizio di inoltro automatico di tutti i documenti informatici ricevuti dall'interno del SICI verso l'indirizzo elettronico di destinazione.
11. Il gestore centrale fornisce il servizio di conservazione di tutti i messaggi inviati e ricevuti, associati alle relative attestazioni temporali, con le modalità previste dalla delibera CNIPA del 19 febbr aio 2004, n.11. I supporti sono inviati, con periodicità mensile, ad un apposito centro di conservazione presso il Centro di gestione centralizzata del Ministero della giustizia, che ne assicura la conservazione per un periodo di cinque anni.
12. Il gestore centrale esegue la certificazione del difensore, qualora non sia già stata compiuta dal punto d’accesso.
13. Il gestore centrale fornisce un servizio per verificare lo stato delle notifiche e delle relative ricevute brevi di avvenuta consegna.
Art. 22
(Attività del gestore locale)
1. Il gestore locale fornisce il servizio di consultazione del sistema informatico dell'ufficio giudiziario, per i soggetti abilitati collegati attraverso il gestore centrale.
2. Il gestore locale, mediante il sistema informatico di gestione della cancelleria, fornisce il servizio di consultazione nei limiti dei privilegi di accesso dell’utente.
3. Il gestore locale trasmette i documenti tra i sistemi informatici dell'ufficio giudiziario o dell’UNEP ed il gestore centrale.
4. Il gestore locale fornisce una verifica della ricezione di tutti i documenti informatici ricevuti dal gestore centrale e delle relative attestazioni temporali.
5. Il gestore locale decifra i messaggi crittografati ricevuti, secondo le regole previste all’articolo 42.
6. Il gestore locale cifra, con le modalità di cui all’articolo 43, i documenti in uscita, facenti parte del fascicolo informatico, quando sono destinati a soggetti abilitati esterni
7. Il gestore locale verifica automaticamente, con il controllo della firma digitale, l'autenticità e l'integrità di ogni documento informatico ricevuto.
8. Il gestore locale verifica il rispetto dei formati e l’assenza di virus.
9. Il gestore locale rende disponibile il documento ricevuto al sistema informatico di gestione delle cancellerie civili o dell’UNEP, associandovi le informazioni dell’attività di verifica di cui al comma 8, per valutarne la ricevibilità.
10. Il gestore locale mantiene traccia, nei log di sistema, delle operazioni di consultazione da parte degli utenti e di eventuali interventi modi ficativi di atti e documenti, in conformità a quanto previsto per il monitoraggio del sistema dal D.M. 24 maggio 2001 e successive modificazioni .
Art. 23
(Attività del sistema informatico di gestione della cancelleria)
1. Il sistema informatico di gestione delle cancellerie civili cura l'accettazione del documento ricevuto, aggiornando il relativo registro ed il fascicolo informatico.
2. Il sistema informatico di gestione delle cancellerie civili invia, tramite il gestore locale ed il gestore centrale, all'indirizzo elettronico del mittente, una comunicazione di accettazione del documento informatico da parte della cancelleria oppure i motivi della mancata accettazione. La comunicazione contiene, se possibile, il numero di iscrizione a ruolo.
Art. 24
(Attività del sistema informatico di gestione dell'UNEP)
1. Il sistema informatico di gestione degli UNEP acquisisce i documenti informatici da notificare, procede alla loro notifica e li restituisce con la relata di notifica.
Art. 25
(Orario di disponibilità dei servizi)
1. Il gestore centrale ed i gestori locali garantiscono la disponibilità del servizio nei giorni feriali dalle ore otto alle ore ventitrè, dal lunedì al venerdì, e dalle ore otto alle ore tredici del sabato e dei giorni ventiquattro e trentuno dicembre.
Art. 26
(Requisiti tecnici di sicurezza)
1. Al gestore centrale si applicano le regole di sicurezza stabilite per il SICI e per il Sistema Pubblico di Connettività.
2. Per il gestore locale e per il fascicolo informatico si applicano le norme sulla sicurezza previste dal decreto del Ministero della giustizia del 24 maggio 2001.
Art. 27
(Requisiti tecnici relativi all'infrastruttura di comunicazione)
1. Il gestore centrale ed i gestori locali comunicano, tra loro, esclusivamente mediante il Sistema Pubblico di Connettività.
2. Il gestore centrale utilizza l'infrastruttura tecnologica resa disponibile nell'ambito del Sistema Pubblico di Connettività per le comunicazioni con l’esterno del dominio giustizia.
CAPO IV
ACCESSO AL SICI
Art. 28
(Funzionamento e gestione del punto di accesso)
1. Il funzionamento e la gestione dei punti di accesso è a carico dei soggetti pubblici o privati, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 6.
Art. 29
(Funzionalità del punto di accesso)
1. Il punto di accesso fornisce ai soggetti abilitati esterni i servizi di consultazione del SICI e di trasmissione telematica degli atti.
2. Il punto di accesso fornisce il servizio di autenticazione dei soggetti abilitati, per l'accesso al SICI. Il punto di accesso, gestito dal consiglio dell'ordine degli avvocati di appartenenza o dal Consiglio nazionale forense, con l’autenticazione del difensore, esegue la certificazione di cui all’articolo 7.
3. La comunicazione tra la postazione informatica del soggetto abilitato esterno e il punto di accesso avviene mediante canale sicuro.
4. Il punto di accesso mantiene in linea i documenti informatici inviati fino a quando non riceve un avviso di consegna dal gestore centrale o dal punto di accesso di destinazione.
5. Il punto di accesso fornisce il servizio di ricezione, inviando, in risposta ad ogni documento informatico ricevuto dal gestore centrale o da un altro punto di accesso, una ricevuta breve di avvenuta consegna.
6. Il punto di accesso verifica l'assenza di virus informatici per ogni messaggio in arrivo e in partenza.
7. Il punto di accesso garantisce, per un periodo di cinque anni, la conservazione di tutti i messaggi inviati e ricevuti.
8. Il punto di accesso mette a disposizione dei propri iscritti e del Ministero della Giustizia le statistiche di utilizzo dei propri servizi.
Art. 30
(Requisiti tecnici del punto di accesso)
1. L'autenticazione dei soggetti abilitati esterni avviene secondo le specifiche previste dalla carta nazionale dei servizi.
2. I punti di accesso stabiliscono le connessioni con il gestore centrale mediante un collegamento sicuro con mutua autenticazione come specificato nell’allegato A
3. Ciascun punto di accesso stabilisce con il gestore centrale un canale sicuro di comunicazione, che consente la reciproca autenticazione e riservatezza.
4. Il punto di accesso garantisce un livello di disponibilità del servizio pari al 99,5 per cento, su base quadrimestrale, dalle ore otto alle ore ventidue, nei giorni feriali, dal lunedì al venerdì, e dalle ore otto alle ore tredici del sabato e dei giorni ventiquattro e trentuno dicembre.
5. Le procedure per la fornitura dei servizi attuate dal punto di accesso sono dettagliatamente documentate sul manuale operativo, previsto dall’articolo 33.
6. Tutte le azioni e le procedure di sicurezza attivate dal punto di accesso sono dettagliatamente documentate nel piano per la sicurezza, previsto dall’articolo 34.
7. La frequenza di salvataggio dei dati è almeno giornaliera.
8. Gli eventi significativi nel funzionamento del punto di accesso, sono registrati sul giornale di controllo, di cui all'articolo 35 .
9. I canali di autenticazione del presente regolamento sono in SSL vrsione 3, con chiave a 1024 bit.
10. Il Punto di accesso deve verificare , prima di consentire qualunque operazione, la presenza della smart card nel lettore collegato alla postazione dell’utente, qualora la smart card risulti non inserita la sessione deve essere terminata immediatamente. Il punto di accesso deve gestire correttamente la chiusura della sessione.
11. Il punto di accesso mette a disposizione dei suoi utenti i servizi di consultazione esposti dal gestore locale a beneficio dei soggetti abilitati esterni.
Art. 31
(Elenco pubblico dei punti di accesso)
1. L’elenco pubblico dei punti di accesso, attivo presso il Ministero della giustizia, comprende le seguenti informazioni:
a) identificativo del punto di accesso;
b) sede legale del soggetto titolare del punto di accesso;
c) nome secondo lo standard X.500;
d) indirizzo internet;
e) dati relativi al legale rappresentante del punto di accesso o a un suo delegato, comprendenti: nome, cognome, codice fiscale, indirizzo elettronico, numero di telefono e di fax;
f) elenco dei numeri telefonici di accesso;
g) manuale operativo;
h) data di cessazione dell’attività.
Art. 32
(Iscrizione nell’elenco pubblico dei punti di accesso)
1. Il soggetto che intende costituire un punto di accesso inoltra, alla DGSIA, domanda di iscrizione nell’elenco pubblico dei punti di accesso.
2. Alla domanda sono allegate le dichiarazioni di:
a) possesso dei requisiti di cui all'articolo 6;
b) attestazione di affidabilità organizzativa e tecnica necessaria per svolgere il servizio di punto di accesso;
c) attestazione relativa all'impiego di personale dotato delle conoscenze specifiche, dell'esperienza e delle competenze necessarie per i servizi forniti;
d) obbligo di fornirsi di: manuale operativo, piano per la sicurezza e giornale di controllo, secondo quanto previsto dagli articoli 33, 34 e 35;
e) obbligo di garantire la sicurezza e l'integrità del servizio e dei dati di propria competenza;
f) obbligo di compiere il processo di autenticazione dei soggetti abilitati ad esso afferenti, su mandato del Ministero della giustizia, conformemente all’articolo 30, comma 1;
g) obbligo di comunicare, al Ministero della giustizia, la data di cessazione del servizio, con preavviso di sei mesi;
h) informazione dei dati di cui all'articolo 31.
3. Il Ministero della giustizia decide sulla domanda, con provvedimento motivato, anche sulla base di apposite verifiche, effettuabili anche da personale esterno all’Amministrazione, da questa delegato, con costi a carico del richiedente.
4. Con il provvedimento di cui al comma 3, il Ministero della giustizia delega la responsabilità del processo di autenticazione dei soggetti abilitati esterni al punto di accesso.
5. Il Ministero della giustizia può verificare l’adempimento degli obblighi assunti da parte del gestore del punto di accesso, di propria iniziativa oppure su segnalazione. In caso di violazione si applicano le disposizioni di cui all’articolo 6, comma 3.
Art. 33
(Manuale operativo)
1. Il punto di accesso utilizza un manuale operativo in cui sono definite le procedure applicate per effetto del presente decreto.
2. Il manuale operativo è pubblicato a cura del punto di accesso, per la consultazione in via telematica.
3. Il manuale operativo contiene almeno le seguenti informazioni:
a) dati identificativi del punto di accesso e del relativo gestore;
b) dati identificativi della versione del manuale operativo;
c) responsabile del manuale operativo;
d) definizione degli obblighi del titolare del punto di accesso e di coloro che vi accedono per l'utilizzo dei servizi;
e) definizione delle responsabilità e delle eventuali limitazioni agli indennizzi;
f) tariffe;
g) modalità di autenticazione, registrazione e gestione degli utenti;
h) modalità di attivazione e gestione degli indirizzi elettronici;
i) modalità di gestione del registro degli indirizzi elettronici;
j) modalità di accesso al registro degli indirizzi elettronici;
k) politiche e procedure di sicurezza;
l) procedure di gestione delle anomalie relative ai flussi di interfaccia con il gestore centrale.
Art. 34
(Piano per la sicurezza)
1. Il punto di accesso individua ed iscrive, nel giornale di controllo, il responsabile per la sicurezza, individuato nel responsabile del trattamento dei dati, ove designato.
2. Il responsabile di cui al comma 1 definisce il piano per la sicurezza che contiene almeno i seguenti elementi:
a) struttura generale, modalità operativa e struttura logistica dell’organizzazione;
b) descrizione dell’infrastruttura di protezione per ciascun immobile rilevante ai fini della sicurezza;
c) collocazione dei servizi e degli uffici negli immobili dell’organizzazione;
d) elenco del personale e sua distribuzione negli uffici;
e) ripartizione e definizione delle responsabilità;
f) descrizione delle procedure utilizzate nell’attività di attivazione delle utenze e, limitatamente ai punti di accesso, di rilascio di indirizzi elettronici;
g) descrizione dei dispositivi installati;
h) descrizione dei flussi di dati;
i) procedura di gestione delle copie di sicurezza dei dati;
j) procedura di gestione dei disastri;
k) analisi dei rischi;
l) descrizione delle contromisure;
m) specificazione dei controlli.
Art. 35
(Giornale di controllo)
1. Il punto di accesso attiva il giornale di controllo, contenente l’insieme delle registrazioni effettuate automaticamente allorché si verificano le condizioni previste dal presente decreto.
2. Le registrazioni possono essere effettuate in modo indipendente, anche su distinti supporti e di diverso tipo.
3. La registrazione associa la data, l’ora e i minuti in cui è effettuata.
4. Il giornale di controllo è tenuto in modo da garantire l’autenticità delle annotazioni e da consentire la ricostruzione accurata di tutti gli eventi rilevanti per la sicurezza.
5. L’integrità del giornale di controllo è verificata con frequenza almeno mensile.
6. Le registrazioni contenute nel giornale di controllo sono archiviate con le modalità previste dal presente decreto e conservate per un periodo di cinque anni.
Art. 36
(Postazioni di lavoro dei soggetti abilitati esterni)
1. La postazione di lavoro dei soggetti abilitati esterni è l'insieme delle risorse hardware, software e di rete da loro utilizzate direttamente per la formazione dei documenti informatici, per l'inoltro e la ricezione dei messaggi e per la consultazione del SICI.
2. La postazione di lavoro dei soggetti abilitati esterni è dotata dell'hardware e del software necessario alla gestione della firma digitale su smartcard, e all’autenticazione nei confronti del punto di accesso, secondo le caratteristiche tecniche della carta nazionale dei servizi.
3. La postazione di lavoro dei soggetti abilitati esterni è dotata di software idoneo a verificare l'assenza di virus informatici per ogni messaggio in arrivo e in partenza.
CAPO V
TRASMISSIONE DI DOCUMENTI INFORMATICI
TRA IL SICI ED ENTITÀ ESTERNE
Art. 37
(Principi normativi)
1. Nella trasmissione di documenti informatici nell'ambito del processo civile, trovano applicazione tutte le prescrizioni contenute nel decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, nel decreto legislativo 23 gennaio 2002 n.10 e successive modificazioni.
2. I documenti informatici prodotti nel processo civile sono sottoscritti con firma digitale, nei casi previsti dall’articolo 4, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 13 febbraio 2001, n. 123.
Art. 38
(Ricezione del documento informatico)
1. Il documento informatico inviato da un soggetto abilitato esterno è ricevuto dal SICI nel momento in cui il gestore centrale lo accetta e associa l’attestazione temporale di cui all’articolo 21, comma 4.
2. Il documento informatico inviato da un soggetto abilitato interno è ricevuto dal soggetto abilitato esterno nel momento in cui il gestore centrale riceve la ricevuta di avvenuta consegna breve relativa al documento e associa l’attestazione temporale di cui all’articolo 21, comma 5.
Art. 39
(Orario dei servizi telematici di cancelleria)
1. Il SICI fornisce i servizi telematici di cancelleria, nei giorni feriali, dalle ore otto alle ore ventidue, dal lunedì al venerdì, e dalle ore otto alle ore tredici del sabato e dei giorni ventiquattro e trentuno dicembre.
Art. 40
( Iscrizione a ruolo generale)
1. Il sistema informatico dell’ufficio giudiziario invia al difensore, che iscrive la causa a ruolo per via telematica, una comunicazione, recante il numero di ruolo del procedimento assegnato dall’ufficio.
Art. 41
(Dimensione del messaggio)
1. La dimensione massima del messaggio è di 10 Mb.
Art. 42
(Crittografia del messaggio)
1. Al fine della riservatezza del documento da trasmettere, il soggetto abilitato esterno utilizza un meccanismo di crittografia basato sulla chiave pubblica del gestore locale cui è destinato il messaggio.
2. Le caratteristiche tecniche specifiche della crittografia dei documenti sono definite nell’allegato A del presente decreto.
3. I certificati digitali relativi alle chiavi pubbliche dei gestori locali sono pubblicate in un registro del gestore centrale dell'accesso.
4. Il registro di cui al comma 3 è accessibile in modalità LDAP.
Art.43
(Trasmissione e consultazione dei f ascicoli)
1. Nel caso di richiesta di trasmissione o di consultazione, totale o parziale, di un fascicolo, il gestore locale, per garantire la riservatezza della comunicazione, utilizza un meccanismo di crittografia basato sulla chiave pubblica di cifratura del soggetto abilitato esterno di destinazione.
2. Nel caso di richiesta di copia conforme del fascicolo, totale o parziale, il cancelliere ne attesta la conformità all’originale sottoscrivendola con la propria firma digitale.
3. I certificati digitali relativi alle chiavi pubbliche dei soggetti abilitati esterni sono disponibili nel registro generale degli indirizzi di cui all’art.13.
4. Le caratteristiche tecniche specifiche della crittografia dei documenti sono definite nell’allegato A, del presente decreto.
Art. 44
(Trasmissione delle sentenze)
1. L’originale della sentenza, redatta in formato elettronico dal giudice estensore o, ai sensi dell’articolo 119 delle norme di attuazione del codice di procedura civile, dal cancelliere o dal dattilografo da questi incaricato, è sottoscritta con firma digitale dall’estensore, previa verifica della conformità dell’originale alla minuta.
2. In caso di giudice collegiale, l’originale della sentenza è sottoscritto con firma digitale anche dal presidente e, a tal fine, la sentenza gli è trasmessa, in formato elettronico, dal giudice estensore o dal cancelliere.
3. Il cancelliere attesta il deposito della sentenza apponendo la data e sottoscrivendo la sentenza con la propria firma digitale.
Art. 45
(Comunicazioni e notificazioni)
1. La comunicazione per via telematica di documenti informatici dall'ufficio giudiziario ad un soggetto abilitato esterno avviene mediante inoltro del documento dal gestore locale al gestore centrale, che lo invia alla CPECPT del destinatario.
2. La notificazione telematica di documenti informatici tra difensori avviene, ove sussistano i presupposti di cui alla legge 21 gennaio 1994, n. 53, mediante inoltro del documento dal punto di accesso del mittente alla CPECPT del destinatario. A tale scopo il punto di accesso trasmette il messaggio con il documento da notificare al gestore centrale che, a sua volta, inoltra il messaggio ricevuto al punto di accesso di destinazione.
3. Le richieste di un'attività di notifica telematica da parte di un ufficio giudiziario sono inoltrate, mediante SPC, al sistema informatico dell'UNEP. Le richieste dei difensori sono inoltrate all'UNEP per il tramite del punto di accesso del mittente e del gestore centrale, nel rispetto dei requisiti dei documenti informatici provenienti dall'esterno. La notificazione di documenti informatici da parte dell’UNEP rispetta i requisiti richiesti per la comunicazione da ufficio giudiziario verso soggetti abilitati esterni
4. Il sistema informatico dell'UNEP, eseguita la notifica, trasmette per via telematica, a chi ha richiesto il servizio, il documento informatico con la relata di notifica, costituita dalla ricevuta elettronica, sottoscritta dall'ufficiale giudiziario con firma digitale.
5. Nell’ipotesi di cui all’articolo 6, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 13 febbraio 2001 n. 123, l’ufficiale giudiziario provvede a notificare il duplicato del documento informatico, su supporto ottico non riscrivibile.
6. La consegna del documento informatico alla CPECPT del soggetto abilitato esterno è assicurata dai punti di accesso mediante l’invio al mittente di una ricevuta di avvenuta consegna breve.
7. Il gestore centrale, nella trasmissione di documenti informatici dall'u fficio giudiziario ad un soggetto abilitato esterno, associa automaticamente ad ogni ricevuta breve di avvenuta consegna una attestazione temporale contenente data, ora e minuti della ricezione che inoltra al gestore locale per l’inserimento nel fascicolo informatico.
8. Nelle notifiche tra difensori, il gestore centrale, ricevuto dal mittente il messaggio da notificare, associa automaticamente ad esso una prima attestazione temporale, che viene spedita alla CPECPT del mittente e, unitamente al messaggio, alla CPECPT del destinatario. La CPECPT del destinatario, ricevuto il messaggio, invia al gestore centrale la ricevuta breve di avvenuta consegna; il gestore centrale associa a quest’ultima una seconda attestazione temporale, che viene spedita alla CPECPT del destinatario e, unitamente alla ricevuta di avvenuta consegna breve, alla CPECPT del mittente.
CAPO VI
PAGAMENTI
Art. 46
(Pagamenti)
1. I pagamenti per via telematica, relativi agli atti giudiziari, si effettuano mediante il modello definito dal Ministero del l’economia e delle finanze.
2. Il pagamento può anche avvenire nelle forme di cui all’articolo 1 del D.P.R. del 1 marzo 2001, n.126.
3. Gli estremi del pagamento sono allegati alla nota di iscrizione a ruolo o ad altra istanza inviata all’ufficio giudiziario.
4. Se il pagamento è effettuato a norma del comma 2 e con sistemi non telematici, l’originale cartaceo dell’attestazione di pagamento deve, in ogni caso, essere presentato per la prima udienza.
Art. 47
(Diritto di copia)
1. Il difensore nella richiesta di copia può chiedere l’indicazione dell’importo del diritto corrispondente che gli è comunicato, senza ritardo, dall’ufficio giudiziario.
2. Alla richiesta di copia è associato un numero identificativo che, in caso di pagamento dei diritti di copia non contestuale, viene evidenziato nel fascicolo informatico per consentire il versamento secondo le modalità previste dal D.P.R. 1 marzo 2001 n. 126.
Art. 48
(Registrazione, trascrizione e voltura degli atti)
1. La registrazione, la trascrizione e la voltura degli atti avvengono, in via telematica, nelle forme previste dall’articolo 73 del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n.115.
Art. 49
(Pagamento dei diritti di notifica)
1. Il pagamento dei diritti di notifica viene effettuato nelle forme previste dall’articolo 46.
2. L’UNEP rende pubblici, attraverso il gestore locale dell’ufficio, gli importi dovuti a titolo di anticipazione. Eseguita la notifica, l’UNEP comunica l’importo definitivo e restituisce il documento informatico notificato previa definizione del conguaglio dovuto dalla parte oppure unitamente al rimborso del maggior importo versato in acconto.
CAPO VII
ARCHIVIAZIONE E CONSERVAZIONE DELLE INFORMAZIONI
Art. 50
(Gestione del fascicolo informatico)
1. Il sistema di gestione del fascicolo informatico è la parte del sistema dell'ufficio giudiziario dedicata all'archiviazione e al reperimento di tutti i documenti informatici, prodotti sia all'interno che all’esterno dell'ufficio giudiziario.
2. Il fascicolo informatico contiene i documenti informatici e le relative informazioni quali: allegati, ricevute brevi di avvenuta consegna e attestazioni temporali.
Art. 51
(Archiviazione e conservazione dei documenti informatici degli uffici giudiziari e degli UNEP)
1. I fascicoli informatici relativi ai procedimenti in corso sono archiviati, per tutta la durata del procedimento, nell’archivio in linea dell’ufficio giudiziario secondo le modalità previste dal decreto ministeriale del 24 maggio 2001.
2. I fascicoli informatici relativi ai procedimenti esauriti sono soggetti a conservazione, presso il competente ufficio giudiziario, secondo le modalità previste dalla deliberazione del CNIPA del 19 febbraio 2004, n.11, per il periodo previsto dall’art. 41 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n.42, fatte salve le operazioni di scarto ivi previste.
3. I documenti informatici degli UNEP sono soggetti a conservazione, presso il competente ufficio, secondo le modalità e termini di cui al comma 2.
CAPO VIII
STANDARD E MODELLI DI RIFERIMENTO
Art. 52
(Formato dei documenti informatici)
1. Gli atti del processo in forma di documenti informatici sono redatti in formato PDF e sono corredati di informazioni in formato XML, secondo le specifiche tecniche determinate a norma dell’articolo 62, comma 2.
2. L’atto del processo in formato PDF, di cui al comma precedente, deve essere ottenuto da una trasformazione di un documento testuale e non deve avere restrizioni per le operazioni di selezione e copia di parti (non è ammessa la scansione di immagini) .
Art. 53
(Formato dei documenti informatici allegati)
1. I documenti informatici allegati sono privi di elementi attivi, tra cui macro e campi variabili, ed hanno i seguenti formati: . pdf , .odf , .rtf , .txt, .jpg, .gif , .tiff , .xml.
2. E’ consentito l’utilizzo dei formati compressi .zip, .rar. e .arj, purché contenenti file i nei formati previsti dal comma precedente
Art. 54
(Documenti probatori e allegati non informatici)
1. I documenti probatori e gli allegati depositati in formato non elettronico, sono identificati e descritti in una apposita sezione del documento informatico, secondo le specifiche tecniche determinate a norma dell’articolo 62, comma 2, e comprendono, per l’individuazione dell’atto di riferimento, i seguenti dati: numero di ruolo della causa, progressivo dell’allegato e indicazione della prima udienza successiva al deposito.
Art. 55
(Servizio di posta elettronica)
1. Il servizio di posta elettronica utilizzato dal gestore centrale dell'accesso e dai punti di accesso è conforme agli standard dei sistemi di posta elettronica compatibili con il protocollo di tr asporto SMTP ed il formato dei messaggi S/MIME.
Art. 56
(Modelli di documenti informatici prodotti dai difensori)
1. I modelli dei documenti informatici prodotti dai difensori, riportati nei decreti ministeriali di cui all’articolo 62, comma 2, sono relativi ai seguenti atti:
a. atto introduttivo (citazione, ricorso, ricorso cautelare, ricorso per decreto ingiuntivo);
b. nota di iscrizione a ruolo;
c. comparsa di costituzione e risposta con eventuale domanda riconvenzionale ed eventuale richiesta di rinvio della prima udienza per la chiamata in causa del terzo;
d. deduzioni istruttorie a norma dell’articolo 184 del codice di procedura civile;
e . note autorizzate ex articolo 183, comma 5, del codice di procedura civile;
f. memorie autorizzate;
g. chiamata in causa del terzo;
h. istanza;
i. reclamo;
j. atti conclusivi (comparsa conclusionale, memoria di replica);
k. atto di pignoramento;
l. atto di intervento nell’esecuzione;
m. osservazioni al progetto di distribuzione;
n. istanza di fallimento;
o. istanza di insinuazione al passivo;
p. ricorso per insinuazione tardiva;
q. ricorso per opposizione allo stato passivo;
r. istanza di ammissione alla procedura di amministrazione controllata;
s. istanza di ammissione alla procedura di concordato preventivo;
t. istanza di concordato fallimentare;
u. dichiarazione di voto nelle procedure di amministrazione controllata o di concordato;
v. delega rilasciata ai sensi dell’articolo 9 del R.D. legislativo 27 novembre 1933, n. 1578.
Art. 57
(Modelli di documenti informatici prodotti dalla cancelleria)
1. I modelli dei documenti informatici prodotti dalla cancelleria, riportati nei decreti ministeriali di cui all’articolo 62, comma 2, sono relativi ai seguenti atti:
a. verbale di udienza;
b. biglietto di cancelleria;
c. richiesta di notifica;
d. richiesta di informazione o ordine di esibizione.
Art. 58
(Modelli di documenti informatici prodotti dal giudice)
1. I modelli dei documenti informatici prodotti dal giudice, riportati nei decreti ministeriali di cui all’articolo 62, comma 2, sono relativi ai seguenti atti:
a. provvedimento (sentenza, ordinanza, decreto);
b. dispositivo sentenza;
c. verbale di conciliazione.
Art. 59
(Modelli di documenti informatici prodotti dal consulente tecnico di ufficio)
1. I modelli dei documenti informatici prodotti dal consulente tecnico di ufficio, riportati nei decreti ministeriali di cui all’articolo 62, comma 2, sono relativi ai seguenti atti:
a. modello generico di consulenza;
b. stima di beni mobili;
c. stima di beni immobili;
d. stima di azienda.
Art. 60
(Modelli di documenti informatici prodotti dall'UNEP)
1. Il modello dei documenti informatici prodotti dall'UNEP, riportati nei decreti ministeriali di cui all’articolo 62, comma 2, sono relativi al seguente atto: relata di notifica.
CAPO IX
DISPOSIZIONI FINALI E TRANSITORIE
Art. 61
(Adeguamento delle regole tecnico ­operative)
1. Le regole tecnico­operative sono adeguate all'evoluzione scientifica e tecnologica, con cadenza almeno biennale, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto.
Art. 62
(Disposizioni transitorie)
1. L’attivazione del processo telematico è preceduta da un decreto dirigenziale, che accerta l’installazione e l’idoneità delle attrezzature informatiche, unitamente alla funzionalità dei servizi di comunicazione dei documenti informatici nel singolo ufficio.
2. Le caratteristiche specifiche della strutturazione dei modelli informatici saranno pubblicate, con uno o più decreti ministeriali, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto.
3. L'autenticazione dei soggetti abilitati esterni avviene secondo le specifiche della Carta Nazionale dei Se rvizi; possono essere utilizzati i dispositivi crittografici non conformi alla Carta Nazionale dei Servizi, purché emessi entro il 31 dicembre 2008.
4. L’art.22, comma 6, e l’art.43, comma 1, hanno efficacia a decorrere dall’entrata in vigore del decreto dirigenziale, che accerta l’idoneità delle attrezzature informatiche preposte allo scopo .
5. Gli atti del processo che hanno forma di documento informatico possono essere depositati anche nel formato disciplinato dall’art. 52, comma 1, del decreto ministeriale 14 ottobre 2004, fino al 31/12/2008.
Art.63
(Efficacia)
1. Il presente decreto acquista efficacia il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e dalla stessa data sostituisce il decreto del Ministro della giustizia 14 ottobre 2004, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del 19 novembre 2004, n. 272.
Roma, 17 luglio 2008
Il Ministro: Alfano

 

Fonte: Circolo dei Giuristi Telematici - Articoli e pubblicazioni

 

ALLEGATO A
Consultabile su processotelematico.giustizia.it


Copyright www.iusreporter.it
Ricerca giuridica e diritto delle nuove tecnologie
Note legali
Testi senza carattere di ufficialità

Iusreporter.it - Documenti

Linee guida in materia di trattamento di dati personali da parte dei consulenti tecnici e dei periti ausiliari del giudice e del pubblico ministero
Gazzetta Ufficiale n. 178 del 31 luglio 2008

Registro delle deliberazioni
Del. n. 46 del 26 giugno 2008

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, in presenza del prof. Francesco Pizzetti, presidente, del dott. Giuseppe Chiaravalloti, vice presidente, del dott. Mauro Paissan e del dott. Giuseppe Fortunato, componenti e del dott. Giovanni Buttarelli, segretario generale;

VISTO il Codice in materia di protezione dei dati personali (d.lg. 30 giugno 2003, n. 196), anche in riferimento all'art. 154, comma 1, lett. h);

RITENUTA la necessità di provvedere in relazione ai rischi connessi al trattamento di dati personali effettuato da consulenti tecnici e periti ausiliari del giudice e del pubblico ministero nell'ambito di procedimenti in sede civile, penale e amministrativa;

RILEVATA l'esigenza di individuare un quadro unitario di misure e di accorgimenti necessari e opportuni, volti a fornire orientamenti utili per i professionisti interessati;

VISTE le pertinenti disposizioni del codice di procedura civile (in particolare gli articoli da 61 a 64 e da 191 a 200) e del codice di procedura penale (in particolare gli articoli da 220 a 232, 359 e 360);

VISTE le osservazioni dell'Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell'art. 15 del regolamento del Garante, n. 1/2000;

RELATORE il dott. Giuseppe Chiaravalloti;

DELIBERA:

1. di adottare le "Linee guida" contenute nel documento allegato quale parte integrante della presente deliberazione;

2. di inviare copia del presente provvedimento al Ministero della giustizia e al Consiglio superiore della magistratura, per opportuna conoscenza nonché –  per quanto di rispettiva competenza – per l'adozione di ogni iniziativa ritenuta idonea alla massima diffusione presso gli uffici giudiziari interessati;

3. ai sensi dell'art. 143, comma 2, del Codice, di trasmettere al Ministero della giustizia-Ufficio pubblicazione leggi e decreti copia del presente provvedimento, unitamente alle menzionate "Linee guida", per la loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

Roma, 26 giugno 2008

IL PRESIDENTE
Pizzetti

IL RELATORE
Chiaravalloti

IL SEGRETARIO GENERALE
Buttarelli

---

Linee guida in materia di trattamento di dati personali da parte dei consulenti tecnici
e dei periti ausiliari del giudice e del pubblico ministero
(Deliberazione n. 46 del  26 giugno 2008 - Gazzetta Ufficiale n. 178 del 31 luglio 2008)

1. Premessa
1.1 Scopo delle linee guida
I consulenti tecnici e i periti ausiliari del giudice e del pubblico ministero coadiuvano e assistono l'autorità giudiziaria nello svolgimento delle proprie funzioni, quando ciò si rende necessario per compiere atti o esprimere valutazioni che richiedono particolari e specifiche competenze tecniche (art. 61 c.p.c.; artt. 220 e 359 c.p.p.).

L'attività svolta dai consulenti tecnici e dai periti è strettamente connessa e integrata con l'attività giurisdizionale, di cui mutua i compiti e le finalità istituzionali.

Nell'espletamento delle relative incombenze, il consulente e il perito di regola vengono a conoscenza e devono custodire, contenuti nella documentazione consegnata dall'ufficio giudiziario, anche dati personali di soggetti coinvolti a diverso titolo nelle vicende giudiziarie (quali le parti di un giudizio civile o le persone sottoposte a procedimento penale), e possono acquisire altre informazioni di natura personale nel corso delle operazioni (cfr. ad esempio, art. 194 c.p.c., richiesta di chiarimenti alle parti e assunzione di informazioni presso terzi; art. 228, comma 3, c.p.p., richiesta di notizie all'imputato, alla persona offesa o ad altre persone). L'attività dell'ausiliario comporta quindi il trattamento di diversi dati personali, talvolta di natura sensibile o di carattere giudiziario (art. 4, comma 1, lettere d) ed e) del Codice), di uno o più soggetti, persone fisiche o giuridiche.

A tali trattamenti, in quanto direttamente correlati alla trattazione giudiziaria di affari e di controversie, si applicano le norme del Codice relative ai trattamenti effettuati presso uffici giudiziari di ogni ordine e grado "per ragioni di giustizia" (art. 47, comma 2, del Codice; cfr. Provv. del Garante 31 dicembre 1998, doc. web n. 39608; Provv. 27 marzo 2002, doc. web n. 1063421).

Le presenti linee guida mirano a fornire indicazioni di natura generale ai professionisti nominati consulenti tecnici e periti dall'autorità giudiziaria nell'ambito di procedimenti civili, penali e amministrativi al fine esclusivo di garantire il rispetto dei princìpi in materia di protezione dei dati personali ai sensi del Codice in materia protezione dei dati personali (d.lg. 30 giugno 2003, n. 196).

1.2 Ambito considerato
Le predette indicazioni non incidono sulle forme processuali che gli ausiliari devono rispettare nello svolgimento delle attività e nell'adempimento degli obblighi derivanti dall'incarico e dalle istruzioni ricevuti dall'autorità giudiziaria, come disciplinati dalle pertinenti disposizioni codicistiche.

All'interno del paragrafo 6. sono poi formulate alcune indicazioni applicabili anche ai trattamenti di dati personali effettuati dai soggetti nominati consulenti tecnici dalle parti private con riferimento a procedimenti giudiziari (artt. 87, 194, 195 e 201 c.p.c.; artt. 225 e ss., 233 e 360 c.p.p.).

2. Il rispetto dei princìpi di protezione dei dati personali
2.1 Considerazioni generali
La peculiare disciplina posta dal Codice con riguardo ai trattamenti svolti per ragioni di giustizia (art. 47) rende non applicabili alcune disposizioni del medesimo Codice relative alle modalità di esercizio dei diritti da parte dell'interessato (art. 9), al riscontro da fornire al medesimo (art. 10), ai codici di deontologia e di buona condotta (art. 12), all'informativa agli interessati (art. 13), alla cessazione del trattamento (art. 16), al trattamento svolto da soggetti pubblici (artt. da 18 a 22), alla notificazione al Garante (artt. 37 e 38, commi da 1 a 5), a determinati obblighi di comunicazione all'Autorità, alle autorizzazioni e al trasferimento dei dati all'estero (artt. da 39 a 45), nonché ai ricorsi al Garante (artt. da 145 a 151).

Sono invece pienamente applicabili le altre pertinenti disposizioni del Codice. In particolare, il trattamento dei dati effettuato a cura di consulenti tecnici e periti deve avvenire:

• nel rispetto dei princìpi di liceità e che riguardano la qualità dei dati (art. 11);

• adottando le misure di sicurezza idonee a preservare i dati da alcuni eventi, tra i quali accessi e utilizzazioni indebite (artt. 31 e ss. e disciplinare tecnico allegato B) al Codice).

2.2 Liceità, finalità, esattezza, pertinenza
Il consulente e il perito possono trattare lecitamente dati personali, nei limiti in cui ciò è necessario per il corretto adempimento dell'incarico ricevuto e solo nell'ambito dell'accertamento demandato dall'autorità giudiziaria; devono rispettare, altresì, le disposizioni sulle funzioni istituzionali della medesima autorità giudiziaria contenute in leggi e regolamenti, avvalendosi in particolare di informazioni personali e di modalità di trattamento proporzionate allo scopo perseguito (art. 11, comma 1, lett. a) e b)), nel rigoroso rispetto delle istruzioni impartite dall'autorità giudiziaria.

In tale quadro, l'eventuale utilizzo incrociato di dati può ritenersi consentito se è chiaramente collegato alle indagini delegate ed è stato autorizzato dalle singole autorità giudiziarie dinanzi alle quali pendono i procedimenti o, se questi si sono conclusi, che ebbero a conferire l'incarico o da altra autorità giudiziaria competente.

Nel pieno rispetto dell'ambito e della natura dell'incarico ricevuto, il consulente e il perito sono tenuti ad acquisire, utilizzare e porre a fondamento delle proprie operazioni e valutazioni informazioni personali che, con riguardo all'oggetto dell'indagine da svolgere, siano idonee a fornire una rappresentazione (finanziaria, sanitaria, patrimoniale, relazionale, ecc.) corretta, completa e corrispondente ai dati di fatto anche quando vengono espresse valutazioni soggettive di ciascun interessato, persona fisica o giuridica. Ciò, non solo allo scopo di fornire un riscontro esauriente in relazione al compito assegnato, ma anche al fine di evitare che, da un quadro inesatto o comunque inidoneo di informazioni possa derivare nocumento all'interessato, anche nell'ottica di una non fedele rappresentazione della sua identità (art. 11, comma 1, lett. c)).

Particolare attenzione deve essere inoltre posta dal consulente e dal perito nell'acquisire e utilizzare solo le informazioni che risultino effettivamente necessarie in riferimento alle specifiche finalità di accertamento perseguite. In ossequio al principio di pertinenza nel trattamento dei dati, le relazioni e le informative fornite al magistrato ed eventualmente alle parti non devono né riportare dati, specie se di natura sensibile o di carattere giudiziario o comunque di particolare delicatezza, chiaramente non pertinenti all'oggetto dell'accertamento peritale, né contenere ingiustificatamente informazioni personali relative a soggetti estranei al procedimento (art. 11, comma 1, lett. d)).

3. Comunicazione dei dati
Le informazioni personali acquisite nel corso dell'accertamento possono essere comunicate alle parti, come rappresentate nel procedimento (ad esempio, attraverso propri consulenti tecnici), con le modalità e nel rispetto dei limiti fissati dalla pertinente normativa posta a tutela della segretezza e riservatezza degli atti processuali. Fermo l'obbligo per l'ausiliare di mantenere il segreto sulle operazioni compiute (art. 226 c.p.p.; cfr. anche art. 379-bis c.p.), eventuali comunicazioni di dati a terzi, ove ritenute indispensabili in funzione del perseguimento delle finalità dell'indagine, restano subordinate a quanto eventualmente direttamente stabilito per legge o, comunque, a preventive e specifiche autorizzazioni rilasciate dalla competente autorità giudiziaria.

4. Conservazione e cancellazione dei dati
In riferimento ai trattamenti di dati svolti per ragioni di giustizia non è applicabile la disposizione del Codice (art. 16) relativa alla cessazione del trattamento di dati personali, evenienza che, nel caso del trattamento effettuato dal consulente e dal perito, di regola coincide con l'esaurimento dell'incarico.

Trova, peraltro, applicazione anche ai trattamenti di dati personali effettuati per ragioni di giustizia il dettato dell'art. 11, comma 1, lett. e), del Codice il quale prevede che i dati non possono essere conservati per un periodo di tempo superiore a quello necessario al perseguimento degli scopi per i quali essi sono stati raccolti e trattati.

Ne consegue che, espletato l'incarico e terminato quindi il connesso trattamento delle informazioni personali, l'ausiliario deve consegnare per il deposito agli atti del procedimento non solo la propria relazione, ma anche la documentazione consegnatagli dal magistrato e quella ulteriore acquisita nel corso dell'attività svolta, salvo quanto eventualmente stabilito da puntuali disposizioni normative o da specifiche autorizzazioni dell'autorità giudiziaria che dispongano legittimamente ed espressamente in senso contrario.

Ove non ricorrano tali ultime due ipotesi, il consulente e il perito non possono quindi conservare, in originale o in copia, in formato elettronico o su supporto cartaceo, informazioni personali acquisite nel corso dell'incarico concernenti i soggetti, persone fisiche o giuridiche, nei cui confronti hanno svolto accertamenti.

Analogamente, la documentazione acquisita nel corso delle operazioni peritali deve essere restituita integralmente al magistrato in caso di revoca o di rinuncia all'incarico da parte dell'ausiliario.

Qualora sia prevista una conservazione per adempiere a uno specifico obbligo normativo (ad esempio, in materia fiscale o contabile), possono essere custoditi i soli dati personali effettivamente necessari per adempiere tale obbligo.

Eventuali, ulteriori informazioni devono essere quindi cancellate, oppure trasformate in forma anonima anche per finalità scientifiche o statistiche, tale da non poter essere comunque riferita a soggetti identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione (art. 4, comma 1, lett. b), del Codice).

Tutto ciò non pregiudica l'espletamento di eventuali ulteriori attività dell'ausiliare, conseguenti a richieste di chiarimenti o di supplementi di indagine, che il consulente e il perito possono soddisfare acquisendo dal fascicolo processuale, in conformità alle regole poste dai codici di rito, la documentazione necessaria per fornire i nuovi riscontri.

5. Misure di sicurezza
5.1 Misure idonee e misure minime
Limitatamente all'espletamento degli accertamenti, l'attività dell'ausiliare è connotata da peculiari caratteri di autonomia, in relazione alla natura squisitamente tecnica delle indagini che si svolgono, di regola, senza l'intervento del magistrato.

Ricevuto l'incarico e sino al momento della consegna al giudice o al pubblico ministero delle risultanze dell'attività svolta, incombono concretamente al consulente tecnico e al perito, riguardo ai dati personali acquisiti all'atto dell'incarico e alle ulteriori informazioni raccolte nel corso delle operazioni, le responsabilità e gli obblighi relativi al profilo della sicurezza prescritti dal Codice.

L'ausiliare è tenuto quindi a impiegare tutti gli accorgimenti idonei a evitare un'indebita divulgazione delle informazioni e, al contempo, la loro perdita o distruzione, adottando, a tal fine, le misure atte a garantire la sicurezza dei dati e dei sistemi eventualmente utilizzati. Egli deve curare personalmente, con il grado di autonomia riconosciuto per legge o con l'incarico ricevuto, sia le "misure idonee e preventive" cui fa riferimento l'art. 31 del Codice, sia le "misure minime" specificamente indicate negli articoli da 33 a 35 e nel disciplinare tecnico allegato B) al Codice, la cui mancata adozione costituisce fattispecie penalmente sanzionata (art. 169 del Codice). Ove reso necessario dal trattamento di dati sensibili o giudiziari effettuato con l'ausilio di strumenti elettronici, nell'ambito delle misure minime (art. 33, comma 1, lett. g) del Codice) deve essere redatto il documento programmatico sulla sicurezza, con le modalità e i contenuti previsti al punto 19. del citato disciplinare tecnico.

5.2 Incaricati
L'obbligo di preporre alla custodia e al trattamento dei dati personali raccolti nel corso dell'accertamento solo il personale specificamente incaricato per iscritto resta fermo anche nel caso in cui il consulente e il perito si avvalgano dell'opera di collaboratori, anche se addetti a compiti di collaborazione amministrativa (art. 30 del Codice). L'attività di tali incaricati deve essere oggetto di precise istruzioni oltre che sulle modalità e sull'ambito del trattamento consentito, anche in ordine alla scrupolosa osservanza della riservatezza relativamente ai dati di cui vengono a conoscenza.

6. I consulenti tecnici di parte nei procedimenti giudiziari
Ferma restando ogni altra disposizione contenuta nel Codice, nei provvedimenti generali adottati dal Garante e in un codice deontologico concernente le condizioni e i limiti applicabili ai trattamenti di dati personali effettuati dai consulenti tecnici di parte nei procedimenti giudiziari, anche a tali trattamenti trovano applicazione i princìpi di liceità e che riguardano la qualità dei dati (art. 11 del Codice) e le disposizioni in materia di misure di sicurezza volte alla protezione dei dati stessi (artt. 31 e ss. e disciplinare tecnico allegato B) al Codice).

In particolare, il consulente di parte:

• può trattare lecitamente i dati personali nei limiti in cui ciò è necessario per il corretto adempimento dell'incarico ricevuto dalla parte o dal suo difensore ai fini dello svolgimento delle indagini difensive di cui alla legge n. 397/2000 o, comunque, per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria (art. 11, comma 1, lett. a) e b)); dati sensibili o giudiziari possono essere utilizzati solo se ciò è indispensabile;

• può acquisire e utilizzare solo i dati personali comunque pertinenti e non eccedenti rispetto alle finalità perseguite con l'incarico ricevuto, avvalendosi di informazioni personali e di modalità di trattamento proporzionate allo scopo perseguito (art. 11, comma 1, lett. d));

• salvi i divieti di legge posti a tutela della segretezza e riservatezza delle informazioni acquisite nel corso di un procedimento giudiziario (cfr., ad esempio, l'art. 379-bis c.p.p.) e i limiti e i doveri derivanti dal segreto professionale e dal fedele espletamento dell'incarico ricevuto (cfr. artt. 380 e 381 c.p.), può comunicare a terzi dati personali solo ove ciò risulti necessario per finalità di tutela dell'assistito, limitatamente ai dati strettamente funzionali all'esercizio del diritto di difesa della parte e nel rispetto dei diritti e della dignità dell'interessato e di terzi;

• relativamente ai dati personali acquisiti e trattati nell'espletamento dell'incarico ricevuto da una parte, assume personalmente le responsabilità e gli obblighi relativi al profilo della sicurezza prescritti dal Codice, relativamente sia alle "misure idonee e preventive" (art. 31) sia alle "misure minime" (artt. da 33 a 35 e disciplinare tecnico allegato B) al Codice; art. 169 del Codice); ove l'incarico comporti il trattamento con strumenti elettronici di dati sensibili o giudiziari, è tenuto a redigere il documento programmatico sulla sicurezza (art. 33, comma 1, lett. g) e punto 19. del disciplinare tecnico allegato B));

• deve incaricare per iscritto gli eventuali collaboratori, anche se adibiti a mansioni di carattere amministrativo, che siano addetti alla custodia e al trattamento, in qualsiasi forma, dei dati personali (art. 30 del Codice), impartendo loro precise istruzioni sulle modalità e l'ambito del trattamento loro consentito e sulla scrupolosa osservanza della riservatezza dei dati di cui vengono a conoscenza.

Garante Privacy

Copyright www.iusreporter.it
Ricerca giuridica e diritto delle nuove tecnologie
Note legali
Testi senza carattere di ufficialità

Iusreporter.it - Documenti

Avvocato non solo “guerriero”: altri approcci possibili per un avvocato “multidimensionale”

Avvocato Giuseppe Briganti, avvbriganti.iusreporter.it
agosto 2008

 
Quest'opera dell'Avv. Giuseppe Briganti viene distribuita con licenza Creative Commons Attribuzione-Non commerciale-Non opere derivate 2.5 Italia

 Elenco completo pubblicazioni Avv. Giuseppe Briganti

Gli avvocati sono generalmente considerati, e generalmente considerano loro stessi, unidimensionalmente, come combattenti (fighter): paladini che si battono vigorosamente e con zelo per vendicare i diritti violati dei propri clienti.

Secondo T.D. Barton e J.M. Cooper della California Western School of Law, esistono però almeno altre due dimensioni possibili per il professionista della legge: quella del problem solver e quella del designer1.

Il “guerriero” usa e reagisce al potere. Nel loro ruolo di combattenti, gli avvocati operano pertanto su un piano verticale, e in modalità “riavvolgimento” (rewind).

Spesso non guardano lateralmente, in direzione di coloro che sperimentano in prima persona i problemi legali, o in direzione dell’ambiente sociale, finanziario e organizzativo nel quale queste persone vivono. Nell'affrontare i problemi, i combattenti neppure guardano spesso in avanti, per immaginare le conseguenze dell’adozione di procedure avversariali piuttosto che di interventi che potrebbero prevenire il ripresentarsi di tali problemi.

Essi invece, come si diceva, tendono a guardare in alto, verso principi e norme giuridiche fissati da autorità superiori. E verso il basso, scavando a fondo per scoprire fatti ed elementi sussumibili in quei precetti. Infine, si volgono indietro, poiché le questioni legali sono spesso definite come una serie di accadimenti storici tra loro concatenati che ha condotto alla violazione di una qualche regola.

La mentalità del combattente viene naturalmente rafforzata dalla struttura stessa delle procedure giudiziali per la risoluzione dei conflitti, le quali tendono a ridurre i problemi umani a modelli giuridici. In tale contesto, il combattente elabora il caso, come già accennato, “riavvolgendo il nastro”, cioè ricostruendo minuziosamente i fatti che danno luogo a responsabilità, in modo da ottenere un risultato basato su di essi.

La prospettiva “verticale” della professione è del resto essenziale per il diritto. Ciononostante, le sue caratteristiche di avversarialità, reattività, il fatto di essere fondata sul potere, fanno sì che le parti, anziché lavorare insieme per risolvere i loro problemi, si concentrino piuttosto nel tentativo di ottenere una decisione favorevole dal giudice, con la creazione di un “vincitore” e di uno “sconfitto”.

Per essere efficace il guerriero è costretto dunque, spesso, a trascurare gli interessi profondi, le emozioni e le relazioni dei soggetti coinvolti, per guardare in direzione delle norme giuridiche.

Se alcune questioni si prestano a essere risolte nell’ambito di questa dimensione della professione, rendendola necessaria, affermano gli Autori citati, altre possono piuttosto essere prevenute da avvocati che operano in una diversa modalità, la modalità “avanti veloce” (fast forward), anziché rewind, progettando ambienti e facilitando relazioni meno conflittuali e meno produttivi di problemi.

Operare nella modalità “fast forward” significa che l’avvocato anticipa, nei limiti del possibile, il problema. Alcune linee guida per affrontare i problemi preventivamente, suggerite da Barton e Cooper, possono essere le seguenti:

• tentare di strutturare per i clienti i luoghi di lavoro, gli ambienti finanziari, familiari e personali in modo da prevenire l’insorgere di problemi

• se i problemi insorgono, promuovere una riflessione autonoma da parte del diretto interessato sul significato e le implicazioni della questione

• promuovere la comunicazione e la cooperazione tra le parti e tra i rispettivi avvocati.

Altre questioni possono d’altro canto trasformarsi, senza possibilità di prevenzione efficace, in conflitti manifesti. Anziché ricorrere a procedure avversariali, sottolineano Barton e Cooper, tali questioni possono spesso essere meglio risolte utilizzando procedure di tipo più orizzontale che verticale, nell’ambito di una cultura della supportive accountability piuttosto che della attribuzione di “colpa”.

I problemi sono barriere o collegamenti disfunzionali nei rapporti tra i soggetti e il loro ambiente. L’avvocato come designer risponde a questi problemi suggerendo interventi che cambiano le relazioni umane o l’ambiente in cui le persone vivono.

Gli avvocati che operano preventivamente e creativamente sono perciò designer e problem solver. Essi acquisiscono queste capacità rafforzando

• l’onesta comunicazione coi clienti

• la comprensione profonda dei differenti interessi e dei punti deboli o di tensione dai quali emergono i problemi

• la volontà di essere proattivi nel ristrutturare le relazioni delle parti e gli ambienti in cui esse operano.

Gli avvocati possono dunque essere più che semplici combattenti. Possono operare orizzontalmente, cercando di rendere la risoluzione dei problemi più partecipativa per i diretti interessati, con meno preoccupazione per le regole formali e il linguaggio specialistico e più attenzione al consenso e alla negoziazione tra le parti, parti che parlano direttamente tra loro e con autorità che utilizzano le loro stesse parole e i loro stessi concetti.

Gli avvocati devono quindi essere preparati a offrire ai loro clienti meccanismi creativi per la risoluzione dei conflitti. Un modo per cominciare a intraprendere un simile processo è appunto quello di immaginare approcci più orizzontali alla risoluzione dei problemi legali, come per esempio, nell'ambito statunitense, peacemaking session e problem solving courts2.

Nell’ambito della risoluzione dei conflitti è oggi, del resto, sempre più avvertita, affermano Barton e Cooper, l’esigenza di travalicare i limiti delle strutture e delle funzioni tradizionali.

In primo luogo, ciò avviene a causa dell'inefficienza del sistema giudiziario. In secondo luogo, a causa del fatto che le procedure di tipo verticale limitano la partecipazione dei diretti interessati nella valutazione, presentazione e risoluzione dei loro stessi problemi.

Inoltre, soluzioni basate sull’attribuzione di “colpa” vengono sempre più viste come meno produttive e maggiormente dannose psicologicamente rispetto a soluzioni nelle quali mentalità, relazioni e spazi fisici vengono ristrutturati in maniera tale da prevenire il ripresentarsi del problema. Infine, nuove concezioni di “verità” stanno emergendo, le quali richiedono apertura alle differenti posizioni delle parti, piuttosto che la tendenza all’omogeneizzazione delle loro prospettive senza attenzione alcuna per il contesto sociale.

Procedure maggiormente collaborative vanno perciò affermandosi, quali mediazione, conciliazione, arbitrato. Nuove procedure di problem solving di carattere maggiormente partecipativo, più orizzontale, attendono ancora, d'altronde, di essere sviluppate e implementate.

Con il proliferare di siffatti metodi di risoluzione dei conflitti, agli avvocati sono sempre più richieste nuove abilità per poter soddisfare efficacemente le richieste dei clienti:

• migliori doti comunicative

• una comprensione globale dei contesti sociali, relazionali, finanziari ed emozionali dei problemi e delle connessioni tra le persone che influenzano quei contesti

• una miglior percezione dei cambiamenti ambientali e personali idonei a prevenire il ripresentarsi di un problema

• l’abilità di implementare i cambiamenti necessari.

Per l'affermarsi dell'avvocato multidimensionale occorrono sia riforme nelle procedure giudiziarie sia lo sviluppo di tali nuove abilità da parte dei professionisti.

Gli avvocati devono pertanto agire diversamente; e per far ciò, essi devono innanzitutto pensare diversamente. E questo, nell'opinione degli Autori citati, deve essere il punto di partenza: una nuova mentalità per gli avvocati e il pubblico circa le possibilità che offre il diritto per la salvaguardia delle relazioni tra individui e la risoluzione dei problemi.

Per trasformare in realtà la nuova mentalità, agli avvocati è richiesto poi di sviluppare, come accennato, nuove capacità di ascolto, di identificazione degli interessi, di inquadramento e investigazione dei problemi, e di elaborazione di sistemi di soluzioni che possano offrire vantaggi reciproci. Nel momento in cui gli avvocati utilizzeranno tali abilità, nuove strutture evolveranno spontaneamente attorno a esse.

Il diritto come progetto e risoluzione creativa dei problemi cerca anche di promuovere concretamente i valori dell’inclusività e della decentralizzazione nell'adozione di decisioni, nonché il rispetto per le differenze umane e per le relazioni non coercitive.

Nell’ottica della multidimensionalità, l’avvocato deve aspirare ad essere un vero e proprio consigliere piuttosto che un mero esperto del diritto, e a lavorare in sinergia con altri professionisti. Inoltre, l’avvocato multidimensionale dovrebbe essere in grado di comprendere i peculiari contesti nei quali i clienti possono trovarsi, contesti in cui il senso comune e l’istinto potrebbero fallire.

L’avvocato designer e problem solver si sforza dunque, fondamentalmente, di promuovere salutari relazioni e l’appagamento delle persone coinvolte nella questione legale.

Ciò va d'altro canto a scontrarsi con la logica attualmente dominante nel sistema giudiziario, basata sull’attribuzione di responsabilità e sulla eliminazione della violazione alla norma giuridica, la quale finisce con il determinare, inevitabilmente, anche il rapporto avvocato-cliente. Se infatti trovare qualcuno da incolpare e qualcuno da rifondere a seguito della violazione di una norma sono gli obiettivi principali dei procedimenti giudiziari, gli avvocati non sono certamente incentivati a sviluppare i tipi di abilità creative e la profondità di comunicazione che il professionista multidimensionale invece richiede.

Stando alla logica dominante, dunque, affermano Barton e Cooper, gli avvocati avrebbero davvero pochi motivi per spingersi oltre, per investigare a fondo il contesto dal quale ha tratto origine il problema del cliente o per immaginare una riconfigurazione dell’ambiente al fine di prevenire la ricorrenza del problema.

I professionisti del diritto posseggono d'altra parte un grande potenziale per incentivare atteggiamenti riflessivi nei loro clienti. Nelle loro conversazioni coi clienti, gli avvocati dovrebbero cercare di fornire a questi ultimi la possibilità di giocare un ruolo nella risoluzione dei loro stessi problemi. Inoltre, dovrebbero facilitare la comprensione degli aspetti legali della questione da parte dell’interessato, attraverso informazioni accessibili.

Dovrebbero altresì sforzarsi di responsabilizzare il cliente: attraverso una più ampia comunicazione con i soggetti coinvolti, affermano gli Autori citati, il diritto potrebbe infatti cominciare a reclamare il ruolo di guida morale per la nostra civiltà.

Per fornire al cliente soluzioni migliori e durature, il professionista della legge dovrebbe, in definitiva, lavorare per costruire e sostenere relazioni in grado di sopravvivere alle singole questioni legali contingenti.

Le relazioni interpersonali, come quella tra marito e moglie, o tra datore di lavoro e lavoratore, potrebbero essere infatti destinate a perdurare anche dopo le difficoltà contingenti, e quindi una “soluzione” la quale comporti oggi una compromissione irreparabile del rapporto potrebbe condurre in futuro ad altri problemi legali, rivelandosi pertanto una non-soluzione.

In conclusione, scopo dell’approccio in esame è dunque quello di educare studenti e professionisti a metodi per prevenire i problemi, quando possibile, e per risolvere creativamente tali problemi quando essi siano già sorti.

Per far ciò, ci si focalizza sia sull’uso più creativo del tradizionale ragionamento analitico sia sull’uso di metodi di risoluzione dei problemi non convenzionali per il diritto, ripresi, esemplificativamente, dal mondo degli affari, dalla psicologia, dall’economia, dalle neuroscienze e dalla sociologia3.