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C.T.U. PERCIPIENTE ED ONERE DELLA PROVA

 

DI GIORGIO VANACORE

AVVOCATO IN NAPOLI

GIORGIOVANACOREAVV@LIBERO.IT

 

 

E' noto il principio secondo cui la c.t.u., nelle cc.dd. scienze tecniche, operando quale strumento di accertamento di fatti non altrimenti acclarabili se non con il ricorso a determinate cognizioni specialistiche (cd. c.t.u. percipiente), e non già di valutazione di fatti già acclarati (cd. c.t.u. deducente), assurge a vera e propria a fonte oggettiva di prova e non già a mero mezzo di valutazione, e cio', si badi bene, senza comportare, in capo all'allegante, il venir meno dell'onere della prova: giur. costante, in seno a cui leggasi Cass. 26 aprile - 22 giugno 2005 n. 13401: «Se il giudice affida al consulente il semplice incarico di valutare fatti già accertati o dati preesistenti, la funzione del consulente è deducente e la sua attività non può produrre prova; se, viceversa, al consulente è conferito l'incarico dì accertare fatti non altrimenti accertabili che con l'impiego di tecniche particolari, il consulente è percipiente, la consulenza costituisce fonte diretta di prova ed è utilizzabile al pari di ogni altra prova ritualmente acquisita al processo» (ex plurimis, Cass. 8 gennaio 2004 n. 88, idd., 21 luglio 2003 n. 11332, 16 maggio 2003 n. 7635, 30 gennaio 2003 n. 1512, 4 novembre 2002 n. 15399, 31 luglio 2002 n. 11359, 15 aprile 2002 n. 5422, 7 marzo 2001 n. 3343, 12 dicembre 2000, n. 15630, 17 agosto 2000 n. 10916, 20 giugno 2000, n. 8395; nella giur. di merito, Trib. Monza 17 gennaio 2007, Trib. Bari, sez. Modugno, 26 luglio 2005). In dottrina, tra tutti, Boni, I poteri istruttori delle parti e del Giudice. In particolare: problemi in tema di ammissibilità della prova per testimoni in relazione ai limiti previsti dal codici civile; consulenza tecnica d'ufficio; tecniche di redazione dei provvedimenti, Relazione dell'11 giugno 2003 in Roma ad un corso di formazione per magistrati, 16; Comoglio, Le prove civili, Torino, 1998, 490 ss.; De Tilla, Il consulente tecnico nella elaborazione giurisprudenziale, in Giust. Civ., 1993, II, 63; Suriano, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d'ufficio, Relazione del 15 maggio 2002 in Roma ad un corso di formazione per magistrati, 2-3; Zuliani, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, Relazione del 16 - 20 giugno 2003 in Roma a ad un corso di formazione per magistrati, 26. Pregevole rassegna degli orientamenti in Morlini, I poteri ufficiosi del giudice ed in particolare la consulenza tecnica d'ufficio, 49 e s., in http://appinter.csm.it/incontri/relaz/12754.pdf.

 

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SULL'APPLICABILITA' DIRETTA E LA PREVALENZA DEL DIRITTO COMUNITARIO. RESPONSABILITA' DELLO STATO PER OMESSA, RITARDATA E/O INADEGUATA ATTUAZIONE DI DIRETTIVA COMUNITARIA

GIORGIO VANACORE

AVVOCATO IN NAPOLI

GIORGIOVANACOREAVV@LIBERO.IT

1)

1.1. - Il tema della responsabilità dello Stato membro verso il cittadino per omessa, ritardata od inadeguata attuazione di direttiva comunitaria, va necessariamente preceduto dalla trattazione dei due fondamentali principi del diritto comunitario in rapporto al diritto interno, elaborati dalla giurisprudenza e dalla dottrina comunitaria:

a) l'applicabilità diretta;

b) la prevalenza (altrimenti detta, primautè, primazia, primato, supremazia, superiorità).

1.2. - Sull'applicabilità diretta del diritto comunitario nel diritto interno, la nota sentenza C.G.C.E. 5 febbraio 1963 (causa 28/62, Van Genden en Loos) ha definito il diritto comunitario quale ordinamento distinto da quello degli stati membri e con un'autonomia e dignità sue proprie:

«La Comunità costituisce un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale, a favore del quale gli Stati hanno rinunziato, anche se in settori limitati, ai loro diritti sovrani, ordinamento che riconosce come soggetti non soltanto gli Stati membri, ma anche i loro cittadini . . . L'art. 12 del Trattato CEE ha valore precettivo ed attribuisce ai singoli dei diritti soggettivi che i giudici nazionali sono tenuti a tutelare».

1.3. - Sulla prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno, l'altrettanto nota C.G.C.E. 15 luglio 1964 (causa 6/64, Costa c. Enel) ha stabilito l'integrazione del primo nei singoli diritti nazionali:

«Il Trattato CEE ha istituito un proprio ordinamento giuridico, integrato nell'ordinamento giuridico degli stati membri . . . Il trasferimento, effettuato dagli Stati a favore dell'ordinamento giuridico comunitario, dei diritti e degli obblighi corrispondenti alle disposizioni del trattato implica . . . una limitazione definitiva di loro diritti sovrani, di fronte alla quale un atto unilaterale ulteriore, incompatibile col sistema della Comunità, sarebbe del tutto privo di efficacia . . . Il principio della prevalenza del diritto comunitario si risolve allora, in sostanza, nell'impossibilità per gli Stati di far prevalere, contro un ordinamento giuridico da essi accettato a condizione di reciprocità, un provvedimento unilaterale ulteriore».

1.4. - Al fine di salvaguardare la norma comunitaria rispetto alla norma interna difforme da essa, C.G.C.E. 9 marzo 1978 (causa 106/77, Simmenthal), compiendo un ulteriore passo in avanti, ha affermato il potere del giudice nazionale di disapplicare la seconda:

«Qualsiasi giudice nazionale, adìto nell'ambito della sua competenza, ha l'obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli, disapplicando le disposizioni contrastanti della legge interna, sia anteriore sia successiva alla norma comunitaria».

Conff., ex plurimis, C.G.C.E. 8 aprile 1976 (causa 43/75, Defrenne), 21 giugno 1974 (causa 2/74, Reyners), 3 aprile 1968 (causa 28/67, Molkerei); per l'Italia, Corte cost. 18 aprile 1991 n. 168, idd., 6 ottobre 1981 n. 176, 29 dicembre 1977 n. 163, 28 luglio 1976 n. 205, 30 ottobre 1975 n. 232, 27 dicembre 1973 n. 183, Cons. St. 7 novembre 1962 n. 778, Cass. 4 agosto 1977 n. 3461, id., 22 aprile 1976 n. 1445); in dottrina, per tutti, Fois, Rapporti tra diritto interno e diritto comunitario, in Enc. Giur. Treccani, XXV, Roma, 1988.

2)

2.1. - Altro decisivo punto in favore della prevalenza e dell'applicabilità diretta del diritto comunitario è stato offerto dal riferito riconoscimento della responsabilità civile dello Stato membro per omessa, ritardata e/o inadeguata attuazione di direttiva comunitaria.

2.2. - Epocale per la definitiva apertura al principio, C.G.C.E. 19 novembre 1991 (cause C - 6/90 e C - 9/90, Francovich ed aa., Bonifaci ed aa.), che ha fissato le seguenti tre condizioni per farsi luogo al risarcimento in favore del soggetto leso nei confronti dello Stato membro:

a) la direttiva inattuata nei termini deve implicare l'attribuzione di diritti in favore dei singoli;

b) il contenuto di tali ultimi diritti deve essere individuato sulla base delle disposizioni della direttiva medesima;

c) l'esistenza di un nesso causale tra la violazione dell'obbligo attuativo a carico dello Stato ed il danno subito dal soggetto leso.

Si trascrivono, per comodità, alcuni stralci della motivazione della sentenza Francovich:

«Secondo una giurisprudenza costante, lo Stato membro che non ha adottato entro i termini i provvedimenti di attuazione imposti da una direttiva non può opporre ai singoli l'inadempimento, da parte sua, degli obblighi derivanti dalla direttiva stessa. Perciò, in tutti i casi in cui le disposizioni di una direttiva appaiono, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise, tali disposizioni possono essere richiamate, in mancanza di provvedimenti d'attuazione adottati entro i termini, per opporsi a qualsiasi disposizione di diritto interno non conforme alla direttiva, ovvero in quanto siano atte a definire diritti che i singoli possono far valere nei confronti dello Stato (punto 11);

. . . Ne consegue che il principio della responsabilità dello Stato per danni causati ai singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili è inerente al sistema del trattato.

L'obbligo degli Stati membri di risarcire tali danni trova il suo fondamento anche nell'art. 5 del trattato, in forza del quale gli Stati membri sono tenuti ad adottare tutte le misure di carattere generale o particolare atte ad assicurare l'esecuzione degli obblighi ad essi derivanti dal diritto comunitario. Orbene, tra questi obblighi si trova quello di eliminare le conseguenze illecite di una violazione del diritto comunitario» (punti 35 e 36).

Ed ancora:

«È nell'ambito delle norme del diritto nazionale relative alla responsabilità che lo Stato è tenuto a riparare le conseguenze del danno provocato. Infatti, in mancanza di una disciplina comunitaria, spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascun Stato membro designare il giudice competente a stabilire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto comunitario» (punto 41).

«Qualora . . . uno Stato membro violi l'obbligo, ad esso incombente in forza dell'art. 189, 3° comma, del trattato, di prendere tutti i provvedimenti necessari a conseguire il risultato prescritto da una direttiva, la piena efficacia di questa norma di diritto comunitario esige che sia riconosciuto un diritto a risarcimento ove ricorrano tre condizioni.

La prima di queste condizioni è che il risultato prescritto dalla direttiva implichi l'attribuzione di diritti a favore dei singoli. La seconda condizione è che il contenuto di tali diritti possa essere individuato sulla base delle disposizioni della direttiva. Infine, la terza condizione è l'esistenza di un nesso di causalità tra la violazione dell'obbligo a carico dello Stato e il danno subìto dai soggetti lesi (punti 39 e 40)».

2.3. - L'ordine d'idee della sentenza Francovich è stato ulteriormente affinato da C.G.C.E. 5 marzo 1996 (cause riunite C - 46 e C - 48/93, Brasserie du pêcheur e Factortame), di cui degni di menzione i seguenti passaggi:

«Tutti gli organi dello Stato, ivi compreso il potere legislativo, sono tenuti, nell'espletamento dei loro compiti, all'osservanza delle prescrizioni dettate dal diritto comunitario e idonee a disciplinare direttamente la situazione dei singoli (punto 34).

. . . Nell'ipotesi in cui una violazione del diritto comunitario da parte di uno Stato membro sia imputabile al legislatore nazionale che operi in un settore nel quale esso disponga di un ampio potere discrezionale in ordine alle scelte normative, i singoli lesi hanno diritto al risarcimento qualora la norma comunitaria violata sia preordinata ad attribuire loro diritti, la violazione sia manifesta e grave e ricorra un nesso causale diretto tra tale violazione e il danno subìto dai singoli. Con questa riserva, è nell'ambito delle norme del diritto nazionale relative alla responsabilità che lo Stato è tenuto a riparare le conseguenze del danno provocato dalla violazione del diritto comunitario ad esso imputabile, fermo restando che le condizioni stabilite dalla normativa nazionale applicabile non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano reclami analoghi di natura interna né essere tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento (punto 74).

Ed infine:

«I singoli lesi hanno diritto al risarcimento qualora la norma comunitaria violata sia preordinata ad attribuire loro diritti, la violazione sia manifesta e grave e ricorra un nesso causale diretto tra tale violazione e il danno subìto dai singoli» (punto 99).

2.4. - In chiusura del punto, non possono tacersi le illuminate conclusioni sul tema de quo dell'avv. gen. Tesauro sulle menzionate cause Brasserie du pêcheur e Factortame:

«Omissis:

«33. D'altra parte, l'affermazione - ormai incontestata - dall'obbligo risarcitorio dello Stato nei confronti del singolo in caso di mancata attuazione di una direttiva, in un'ipotesi dunque di violazione dell'obbligo a carico dello Stato (violazione dell'art. 189, nonché dell'art. 5, del trattato) solo indirettamente collegabile ad una violazione di un corrispondente diritto del singolo, implica - a fortiori - che quella stessa tutela deve poter essere accordata nell'ipotesi in cui siano direttamente violate norme che allo stesso singolo garantiscono una posizione giuridica soggettiva e che sono pertanto direttamente invocabili dinanzi ai giudici nazionali.

In questo senso, la tesi secondo cui non si potrebbe ''andare oltre'' l'affermazione della responsabilità per l'ipotesi di mancata trasposizione di direttiva, non solo non è condivisibile per i motivi sin qui esposti, ma trascura anche di considerare che è proprio l'ipotesi Francovich semmai l'ultimo (e non il primo) porto cui la giurisprudenza della corte può approdare. A ben guardare, infatti, la pronuncia Francovich ha attribuito un mezzo di tutela (almeno patrimoniale) dove la tutela prevista era quella indicata all'art. 169, che non è tutela diretta per il singolo. Al contrario, per l'ipotesi di violazione di norme provviste di effetto diretto la tutela già c'è ed è direttamente azionabile dal singolo, sì che si tratta soltanto di accompagnarla con quel minus che è la tutela patrimoniale. In tale ipotesi, dunque, non si opera nemmeno quel «piccolo» salto logico che è invece necessario per passare dalla violazione dell'art. 189 alla lesione del diritto del singolo potenzialmente attribuito dalla direttiva.

Né va dimenticato che rispetto alle norme provviste di effetto diretto la giurisprudenza è costante nell'affermare che esse ''devono esplicare la pienezza dei loro effetti, in maniera uniforme in tutti gli Stati membri, a partire dalla loro entrata in vigore e per tutta la durata della loro validità''; e che ''questo effetto riguarda tutti i giudici che, aditi nell'ambito della loro competenza, hanno il compito, in quanto organi di uno Stato membro, di tutelare i diritti attribuiti ai singoli dal diritto comunitario''. Com'è ben chiaro, dunque, la norma comunitaria provvista di effetto diretto attribuisce al singolo una posizione giuridica soggettiva fin dalla sua entrata in vigore e per tutta la durata della sua vigenza, indipendentemente ed anche a dispetto della norma nazionale preesistente o successiva che eventualmente negasse quella stessa posizione giuridica. Ne consegue pertanto che il giudice nazionale è tenuto ad apprestare una tutela giurisdizionale completa ed effettiva dei diritti attribuiti al singolo dalla norma comunitaria di cui si tratta.

34. Ora, è innegabile che la violazione di una norma crea uno squilibrio, che consiste nella riduzione o nell'annullamento della situazione giuridica colpita, all'occorrenza quella di cui è titolare un singolo; è altresì indubbio che ogni situazione giuridica soggettiva, ogni ''diritto'' se si preferisce, ha un contenuto sostanziale ed un contenuto patrimoniale normalmente quantificabile. Garantire l'effettività della tutela giurisdizionale in caso di violazione della norma che attribuisce una posizione giuridica soggettiva significa garantire il ripristino del contenuto del diritto pregiudicato dalla violazione della norma. E se a pregiudicare illegittimamente il diritto del singolo è un atto d'imperio - un atto amministrativo o una legge - è chi lo ha posto in essere che deve ripristinare il diritto del singolo o almeno il suo contenuto patrimoniale.

In definitiva, il ripristino del contenuto patrimoniale è un minus, un rimedio minimo rispetto all'ipotesi di completo ripristino sostanziale, che resta il mezzo ottimale di tutela. Annullare l'atto illegittimo o disapplicare la legge incompatibile rispetto ad un parametro superiore di legittimità è necessario, in uno Stato di diritto. A volte, tuttavia, ciò non è sufficiente, sì che può essere necessario, per rendere reale ed effettiva la tutela, riportare in equilibrio anche il contenuto patrimoniale del diritto leso e dunque garantire il ristoro del danno. Il riequilibrio patrimoniale del diritto leso non è pertanto un quid di diverso o di supplementare, tanto meno di nuovo. Né rappresenta un optional sofisticato e remoto di un sistema giuridico che voglia e debba essere effettivo.

Insomma, il principio della responsabilità patrimoniale dello Stato deve trovare applicazione come rimedio sia alternativo che aggiuntivo rispetto alla tutela sostanziale; pertanto, deve trovare applicazione rispetto alla violazione sia di norme sprovviste di effetto diretto, nel senso di norme non direttamente invocabili dinanzi ai giudici nazionali, sia di norme che invece danno tale possibilità.

c) L'obbligo risarcitorio dello Stato per fatto del legislatore.

35. Non mi sembra che una tale conclusione possa essere inficiata dalla circostanza che talvolta o spesso le violazioni del diritto comunitario siano imputabili al legislatore.

Ricordo in proposito che la sentenza Francovich, che pure nessuno degli Stati che hanno presentato osservazioni nel presente procedimento ha messo in discussione, non opera alcuna distinzione a seconda che il danno derivi da una violazione riconducibile ad omissioni del potere legislativo ovvero esecutivo. E certo non vi è motivo per ritenere che una diversa conclusione si imponga rispetto alle ipotesi qui rilevanti.

Tuttavia, come evidenziato dai giudici nazionali nelle rispettive ordinanze di rinvio, la possibilità di accordare un risarcimento dei danni sarebbe ad essi preclusa dal rispettivo diritto nazionale, appunto perché le violazioni del diritto comunitario sono nella specie imputabili al legislatore, vuoi per aver questi omesso di modificare una legge nazionale in modo da renderla conforme al diritto comunitario (causa C-46/93, Brasserie du Pêcheur), vuoi per aver adottato una legge nazionale incompatibile con tale diritto (causa C-48/93, Factortame III). In buona sostanza, dunque, attesa l'impossibilità di esperire un'azione in responsabilità in caso di attività o inattività del legislatore, in ipotesi del genere il diritto nazionale porterebbe alla negazione del principio stesso della responsabilità.

36. È vero che l'irresponsabilità dello Stato per fatto del legislatore è stata in passato un'idea diffusa. Essa trovava la sua ragion d'essere nel rilievo che il sovrano non può comportarsi in modo illegittimo; ovvero, nella versione più moderna e democratica, nella sovranità del parlamento. In altre parole, in quanto massima espressione del potere sovrano, il legislatore, considerata anche la legittimità democratica di cui gode, sarebbe in via di principio sottratto alle regole generali della responsabilità.

Una tale concezione, consolidatasi soprattutto nei sistemi giuridici in cui non si conosce l'accertamento della conformità della legge rispetto ad un parametro superiore, dovrebbe presentarsi in termini diversi allorché esiste una norma superiore che permette di verificare ed eventualmente negare la legittimità dell'attività del legislatore. Peraltro, anche in quegli ordinamenti in cui non solo esiste una chiara e formale gerarchia tra norme costituzionali e norme legislative, ma anche un meccanismo di controllo ad hoc sul costante rispetto di tale gerarchia (Austria, Italia, Germania e Spagna, ad esempio), la questione della risarcibilità dei danni derivanti da una legge incostituzionale è tutt'altro che pacificamente risolta. Resta che, in tale ipotesi, non può comunque escludersi che lo Stato sia chiamato a rispondere dei danni provocati da leggi dichiarate costituzionalmente illegittime.

37. Vero è che quando il legislatore sia tenuto, nello svolgimento dei suoi compiti istituzionali, al rispetto di determinati limiti imposti da norme superiori, non vi è ragione alcuna di teoria giuridica generale per negare che lo Stato possa essere tenuto al risarcimento dei danni provocati da leggi che quei limiti abbiano violato. In tali condizioni, la responsabilità per fatto del legislatore non è concettualmente molto lontana e diversa dalla responsabilità dell'amministrazione per attività normativa, oggi ammessa senza difficoltà più o meno sotto ogni latitudine.

Vi è anche di più. È noto che, nella maggior parte degli ordinamenti, in determinati casi si compensa la riduzione patrimoniale subita dal singolo per effetto di un'attività del legislatore perfettamente lecita, in quanto posta in essere senza alcuna violazione di una norma agendi: si pensi alle ipotesi di nazionalizzazione e di esproprio per pubblica utilità. Se pertanto si ammette che il sacrificio legittimamente imposto alla situazione giuridica e patrimoniale del singolo a favore dell'interesse pubblico deve essere accompagnato da una giusta indennità, sarebbe almeno singolare non ammettere che se questo danno è prodotto da un atto normativo illegittimo perché in contrasto con una norma superiore (costituzionale, comunitaria, comunque prevalente rispetto all'atto) non ci sia spazio alcun per il risarcimento.

38. È appena il caso di ricordare, poi, che nei rapporti regolati dal diritto internazionale la responsabilità dello Stato per fatto del legislatore è universalmente e pacificamente ammessa. Tra le tante occasioni, vale ricordare il principio affermato dalla Corte permanente di giustizia internazionale secondo cui l'obbligo di riparare è la diretta conseguenza di un atto dannoso contrario al diritto internazionale imputabile ad uno Stato. Più precisamente: ''è un principio di diritto internazionale che la violazione di un'obbligazione importa l'obbligo di riparare in forma adeguata: la riparazione è dunque il complemento indispensabile della mancata applicazione di una convenzione, senza che sia necessario che ciò venga scritto nella convenzione stessa''.

39. Certo, non mi nascondo che per il diritto internazionale l'obbligo dello Stato di riparare i danni sorge, anche qualora in concreto il risarcimento sia diretto a reintegrare la posizione patrimoniale di individui, nei confronti di uno o più Stati e non, come si vuole nella specie che ci occupa, direttamente nei confronti degli individui.

Non mi sembra, tuttavia, che possa farsi astrazione dalle specificità e peculiarità del sistema giuridico comunitario. Tale sistema è sì fondato, per quanto qui rileva, su una base convenzionale. Il trattato, come anche altri accordi istitutivi di organizzazioni internazionali, contiene una serie di obblighi degli Stati membri in rapporto alla realizzazione dei fini enunciati e liberamente sottoscritti, nonché al funzionamento di una struttura istituzionale con competenze in grandissima parte, ma non interamente, predefinite. Tuttavia, il fine peculiare e ultimo della base convenzionale è, nel caso della Comunità, quello dell'integrazione e precisamente quello di ''porre le fondamenta di una unione sempre più stretta tra i popoli europei'', tra l'altro attraverso la realizzazione del mercato comune. Ne consegue che gli strumenti tradizionali, diciamo pure internazionalistici, predisposti per conseguire il corretto e puntuale adempimento degli obblighi da parte degli Stati membri si sono tradotti e si traducono in permanenza per moltissima parte, nell'attribuzione della massima e diretta rilevanza alla posizione giuridica dei singoli. La ragione è che gli obblighi degli Stati e delle istituzioni comunitarie sono finalizzati soprattutto, in un sistema quale voleva e vuole essere quello comunitario, alla creazione di diritti dei singoli. Questo è il quadro disegnato dagli autori del trattato e consolidato dal legislatore comunitario.

40. La corte, in una giurisprudenza fin troppo nota, si è limitata a prendere atto di questa precisa volontà degli autori del trattato e successivamente del legislatore ed ha rilevato che il trattato Ce ha istituito un ordinamento giuridico proprio, ''a favore del quale gli Stati membri hanno rinunziato, sia pure in settori limitati, ai loro poteri sovrani''. I soggetti di tale ordinamento sono non soltanto gli Stati ma anche gli individui, ai quali il diritto comunitario conferisce dei diritti che entrano a far parte del loro patrimonio giuridico: diritti che sorgono non solo nei casi in cui siano espressamente menzionati dal trattato, ma anche in relazione agli obblighi che quest'ultimo impone ai singoli, agli Stati membri ed alle istituzioni comunitarie.

41. Deve pertanto riconoscersi, rispetto a norme - quelle comunitarie - che regolano la situazione dei singoli e di cui è riconosciuta la prevalenza su quelle interne, che una pretesa e generale irresponsabilità del legislatore nazionale sarebbe priva di giustificazione. L'idea stessa della responsabilità dello Stato legislatore in rapporto agli obblighi imposti dal diritto comunitario, e dunque sottoscritti convenzionalmente dagli stessi Stati o posti in essere con i procedimenti ulteriori all'uopo predisposti, è invece perfettamente coerente - e per ciò stesso inerente - ai caratteri fondamentali e tipici del sistema giuridico comunitario.

42. In definitiva, anche alla luce della pronuncia Francovich, ma già in ragione della peculiarità del sistema giuridico comunitario considerato nel suo insieme, è del tutto irrilevante che l'illecito sia imputabile al legislatore ovvero all'esecutivo.

In ogni caso, poi, il problema della responsabilità dello Stato legislatore è superato nelle ipotesi in cui l'illecito si colleghi a norme provviste di effetto diretto. L'affermazione della corte secondo cui ''sarebbe peraltro contraddittorio statuire che i singoli possono invocare dinanzi ai giudici nazionali le disposizioni di una direttiva aventi i requisiti sopramenzionati, allo scopo di far censurare l'operato dell'amministrazione, e al contempo ritenere che l'amministrazione non sia tenuta ad applicare le disposizioni della direttiva disapplicando le norme nazionali ad esse non conformi'', implica infatti che anche alla pubblica amministrazione incombe l'obbligo di garantire la tutela dei diritti che i singoli vantano in forza di norme comunitarie provviste di effetto diretto. Ne consegue, in tale prospettiva, che all'occorrenza è ben possibile far valere la responsabilità della pubblica amministrazione per aver quest'ultima emanato provvedimenti lesivi in esecuzione di una legge che si pretende incompatibile con il diritto comunitario, ovvero e comunque per avere essa applicato una tale legge.

In questo senso, ad esempio, sembra essersi orientato il Conseil d'État francese, che ha dedotto la responsabilità dello Stato dalla violazione (faute) dell'autorità amministrativa, almeno nell'ipotesi in cui quest'ultima abbia fatto uso del potere discrezionale concessole da una legge interna contraria al diritto comunitario. Vero è che in ipotesi di questo tipo l'origine della responsabilità risiede pur sempre in un comportamento illecito imputabile al legislatore e cioè in una legge incompatibile con il diritto comunitario. Tuttavia, che l'imputazione all'amministrazione sia un ''indispensabile'' espediente, processuale e/o sostanziale, per far rispondere il legislatore ovvero il corretto modo di procedere, spetta evidentemente al diritto nazionale stabilirlo.

43. Ciò che il diritto comunitario esige, per quanto qui rileva, è che siano comunque predisposti gli strumenti necessari affinché il singolo possa chiedere, e possibilmente ottenere, il risarcimento dei danni subiti a seguito di violazioni del diritto comunitario. Al riguardo, peraltro, va ben precisato che il problema della determinazione di un rimedio giurisdizionale che non sia già conosciuto o consentito nei sistemi giuridici degli Stati membri non è insuperabile, né è un problema nuovo. Non lo è in ragione dei dati specifici qui in esame; non lo è anche perché è stato già superato dalla corte in alcuni passaggi storici e incontestati dalla sua giurisprudenza.

Lo testimoniano, in particolare, casi quali Simmenthal e Factortame I, in entrambi i quali si chiedeva alla corte se un definito rimedio giurisdizionale, la cui esperibilità era negata al giudice dal sistema processuale nazionale, potesse o dovesse essere attribuito ed attivato in forza del diritto comunitario.

44. In Simmenthal si trattava del potere del giudice italiano di disapplicare egli stesso e subito una norma nazionale in contrasto con il diritto comunitario, senza dover ricorrere al previo giudizio dinanzi alla Corte costituzionale da cui ne risultasse l'illegittimità costituzionale. Nell'ancorare al diritto comunitario il potere - dovere del giudice nazionale di disapplicare la norma contrastante con quella comunitaria, sconosciuto al sistema nazionale ed anzi in presenza di una opposta, espressa e reiterata giurisprudenza del giudice costituzionale, la corte introdusse una deroga all'autonomia dello Stato membro in ordine ai mezzi di tutela giurisdizionale dei diritti attribuiti al singolo dal diritto comunitario. Ed è rimarchevole, anche per l'odierno contesto, che in Simmenthal la corte abbia considerato intollerabile non la mancanza di tutela ma già un semplice ritardo nella tutela, privilegiando peraltro questo profilo rispetto ai vantaggi in termini di certezza e di definitività che pure il sistema imperniato sul giudizio di costituzionalità fino ad allora praticato indubbiamente presentava.

Nel caso Factortame I si poneva ancora una volta, esattamente come in Simmenthal, il quesito se in assenza di un potere del giudice nazionale in base al suo ordinamento giuridico - nella specie, di sospendere in via cautelare l'applicazione di una legge per sospetta ma non ancora accertata incompatibilità con il diritto comunitario - quel potere potesse trovare fondamento nello stesso diritto comunitario. La corte, come in Simmenthal, ha risposto che un ostacolo alla tutela giurisdizionale effettiva di un diritto vantato dal singolo in forza di norme comunitarie dev'essere rimosso dal giudice nazionale: e dunque disapplicata la norma che eventualmente lo prevedesse.

45. In definitiva, l'autonomia degli Stati membri quanto ai rimedi giurisdizionali per la violazione di diritti conferiti dal sistema comunitario, pure affermata dalla corte, subisce notevoli deroghe: in particolare ogniqualvolta ciò si renda indispensabile per assicurare una corretta attuazione del diritto comunitario ed una tutela completa ed effettiva dei diritti che i singoli vantano in forza di tale diritto.

È così, ad esempio, che mentre nella sentenza Salgoil la corte ha sottolineato l'obbligo dei giudici nazionali di garantire ai singoli la tutela diretta ed immediata dei loro interessi, ma precisando che ''spetta all'ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro di designare la giurisdizione competente e, a tale effetto, il qualificare detti diritti in base ai criteri del diritto nazionale'', nella sentenza Bozzetti scompare tale ambiguità. Vi si riafferma, infatti, l'obbligo di garantire ''in ogni caso'' la tutela effettiva dei diritti dei singoli e che solo entro questi limiti precisi (''con questa riserva'') ''non spetta alla corte intervenire nella soluzione dei problemi di competenza che può sollevare, nell'ambito dell'ordinamento giudiziario nazionale, la definizione di determinate situazioni giuridiche fondate sul diritto comunitario''. L'inciso ''con questa riserva'' è evidentemente la chiave di lettura più rilevante, in quanto segna i limiti dell'autonomia dei sistemi nazionali; e non a caso, mi sembra, lo stesso inciso è contenuto al punto 42 della sentenza Francovich.

46. Né va dimenticato che anche il legislatore comunitario ha introdotto delle deroghe all'autonomia degli Stati membri, ad esempio in tema di appalti pubblici regolati dal diritto comunitario e proprio sotto il profilo del risarcimento del danno. Mi riferisco, evidentemente, alla direttiva del consiglio 21 dicembre 1989, n. 89/665/Cee, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e lavori, nonché alla corrispondente direttiva 25 febbraio 1992, n. 92/13/Cee, sui mezzi di ricorso relativi ai cosiddetti settori esclusi.

Il legislatore comunitario, di fronte ad una grande varietà di soluzioni negli ordinamenti degli Stati membri, oltre ad intervenire sugli aspetti della tutela sostanziale e dunque reale, è intervenuto, per il caso di difetto o insufficienza di tutela reale, con la previsione di un sistema, di certo sconosciuto a non pochi ordinamenti nazionali, di risarcimento del danno come conseguenza della legittimità della procedura di aggiudicazione dell'appalto.

47. In definitiva, ben può affermarsi che si tratta di un'autonomia, quella degli Stati membri quanto ai rimedi giurisdizionali per la violazione di diritti conferiti da norme comunitarie, vincolata saldamente al risultato voluto dal diritto comunitario.

Ora, nell'ipotesi di violazione di norme comunitarie da parte degli Stati, il risultato che è necessario raggiungere, per quanto in questa sede interessa, per un corretto funzionamento del sistema giuridico comunitario complessivamente considerato, è quello di fare in modo che sia ripristinata, in presenza di definiti presupposti, la stessa situazione giuridica, almeno nel suo contenuto patrimoniale, che si sarebbe avuta se lo Stato non fosse venuto meno all'obbligo impostogli dal diritto comunitario». (Omissis)».

 

 

GIORGIO VANACORE

AVVOCATO IN NAPOLI

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Codice di deontologia e di buona condotta per i trattamenti di dati personali effettuati per svolgere investigazioni difensive

Preambolo
I sottoindicati soggetti sottoscrivono il presente codice di deontologia e di buona condotta sulla base delle seguenti premesse:
1. diversi soggetti, in particolare gli avvocati e i praticanti avvocati iscritti nei relativi albi e registri e chi esercita un'attività di investigazione privata autorizzata in conformità alla legge, utilizzano dati di carattere personale per svolgere investigazioni difensive collegate a un procedimento penale (l. 7 dicembre 2000, n. 397) o, comunque, per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria. L'utilizzo di questi dati è imprescindibile per garantire una tutela piena ed effettiva dei diritti, con particolare riguardo al diritto di difesa e al diritto alla prova: un'efficace tutela di questi due diritti non è pregiudicata, ed è anzi rafforzata, dal principio secondo cui il trattamento dei dati personali deve rispettare i diritti, le libertà fondamentali e la dignità delle persone interessate, con particolare riferimento alla riservatezza, all'identità personale e al diritto alla protezione dei dati personali (artt. 1 e 2 del Codice);
2. gli specifici adattamenti e cautele previsti dalla legge o dal presente codice deontologico non possono trovare applicazione se i dati sono trattati per finalità diverse da quelle di cui all'art. 1 del presente codice;
3. consapevoli del primario interesse al legittimo esercizio del diritto di difesa e alla tutela del segreto professionale, i predetti soggetti avvertono l'esigenza di individuare aspetti specifici delle loro attività professionali, in particolare rispetto alle informazioni personali di carattere sensibile o giudiziario. Ciò, al fine di valorizzare le peculiarità delle attività di ricerca, di acquisizione, di utilizzo e di conservazione dei dati, delle dichiarazioni e dei documenti a fini difensivi, specie in sede giudiziaria, e di prevenire talune incertezze applicative che si sono a volte sviluppate e che hanno portato anche a ipotizzare inutili misure protettive non previste da alcuna disposizione e anzi contrastanti con ordinarie esigenze di funzionalità. Il primario interesse al legittimo esercizio del diritto di difesa deve essere rispettato in ogni sede, anche in occasione di accertamenti ispettivi, tenendo altresì conto dei limiti normativi all'esercizio dei diritti dell'interessato (artt. 7, 8 e 9 del Codice) previsti per finalità di tutela del diritto di difesa;
4. il trattamento dei dati per l'attività di difesa concorre alla formazione permanente del professionista e contribuisce alla realizzazione di un patrimonio di precedenti giuridici che perdura nel tempo, per ipotizzabili necessità di difesa, anche dopo l'estinzione del rapporto di mandato, oltre a essere espressione della propria attività professionale;
5. norme di legge e provvedimenti attuativi prevedono già garanzie e accorgimenti da osservare per la protezione dei dati personali utilizzati per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria o per svolgere investigazioni difensive. Tali cautele, che non vanno osservate se i dati sono anonimi, hanno già permesso di chiarire, ad esempio, a quali condizioni sia lecito raccogliere informazioni personali senza consenso e senza una specifica informativa, e che è legittimo utilizzarle in modo proporzionato per esigenze di difesa anche quando il procedimento civile o penale di riferimento non sia ancora instaurato. I predetti accorgimenti e garanzie possono comportare, se non sono rispettati, l'inutilizzabilità dei dati trattati (art. 11, comma 2, del Codice). Essi riguardano, in particolare:

a) l'informativa agli interessati, che può non comprendere gli elementi già noti alla persona che fornisce i dati e può essere caratterizzata da uno stile colloquiale e da formule sintetiche adatte al rapporto fiduciario con la persona assistita o, comunque, alla prestazione professionale; essa può essere fornita, anche solo oralmente e, comunque, una tantum rispetto al complesso dei dati raccolti sia presso l'interessato, sia presso terzi. Ciò, con possibilità di omettere l'informativa stessa per i dati raccolti presso terzi, qualora gli stessi siano trattati solo per il periodo strettamente necessario per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria o per svolgere investigazioni difensive, tenendo presente che non sono raccolti presso l'interessato i dati provenienti da un rilevamento lecito a distanza, soprattutto quando non sia tale da interagire direttamente con l'interessato (art. 13, comma 5, lett. b) del Codice);
b) il consenso dell'interessato, che non va richiesto per adempiere a obblighi di legge e che non occorre, altresì, per i dati anche di natura sensibile utilizzati per perseguire finalità di difesa di un diritto anche mediante investigazioni difensive. Ciò, sia per i dati trattati nel corso di un procedimento, anche in sede amministrativa, di arbitrato o di conciliazione, sia nella fase propedeutica all'instaurazione di un eventuale giudizio, anche al fine di verificare con le parti se vi sia un diritto da tutelare utilmente in sede giudiziaria, sia nella fase successiva alla risoluzione, giudiziale o stragiudiziale della lite. Occorre peraltro avere cura di rispettare, se si tratta di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, il principio del "pari rango", il quale giustifica il loro trattamento quando il diritto che si intende tutelare, anche derivante da atto o fatto illecito, è "di rango pari a quello dell'interessato, ovvero consistente in un diritto della personalità o in altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile" (artt. 24, comma 1, lett. f) e 26, comma 4, lett. c) del Codice; aut. gen. nn. 2/2007, 4/2007 e 6/2007; Provv. del Garante del 9 luglio 2003);
c) l'accesso ai dati personali e l'esercizio degli altri diritti da parte dell'interessato rispetto al trattamento dei dati stessi; diritti per i quali è previsto, per legge, un possibile differimento nel periodo durante il quale, dal loro esercizio, può derivare un pregiudizio effettivo e concreto per lo svolgimento delle investigazioni difensive o per l'esercizio del diritto in sede giudiziaria (art. 8, comma 2, lett. e) del Codice);
d) il flusso verso l'estero dei dati trasferiti solo per finalità di svolgimento di investigazioni difensive o, comunque, per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, per il tempo a ciò strettamente necessario, trasferimento che non è pregiudicato né verso Paesi dell'Unione europea, né verso Paesi terzi (artt. 42 e 43, comma 1, lett. e) del Codice);
e) la notificazione dei trattamenti, che non è richiesta per innumerevoli trattamenti di dati effettuati per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, o per svolgere investigazioni difensive (art. 37, comma 1, del Codice; del. 31 marzo 2004, n. 1 e nota di chiarimenti n. 9654/33365 del 23 aprile 2004);
f) la designazione di incaricati e di eventuali responsabili del trattamento, considerata la facoltà di avvalersi di soggetti che possono utilizzare legittimamente i dati (colleghi, collaboratori, corrispondenti, domiciliatari, sostituti, periti, ausiliari e consulenti che non rivestano la qualità di autonomi titolari del trattamento: artt. 29 e 30 del Codice);
g) i dati particolari quali quelli genetici, per i quali sono previste già alcune cautele in particolare per ciò che riguarda il principio di proporzionalità, le misure di sicurezza, il contenuto dell'informativa agli interessati e la manifestazione del consenso (art. 90 del Codice; aut. gen. del Garante del 22 febbraio 2007);
h) l'informatica giuridica ai sensi degli artt. 51 e 52 del Codice, per la quale apposite disposizioni di legge hanno individuato opportune cautele per tutelare gli interessati senza pregiudicare l'informazione scientifico-giuridica;
i) l'utilizzazione di dati pubblici e di altri dati e documenti contenuti in pubblici registri, elenchi, albi, atti o documenti conoscibili da chiunque, nonché in banche di dati, archivi ed elenchi, ivi compresi gli atti dello stato civile, dai quali possono essere estratte lecitamente informazioni personali riportate in certificazioni e attestazioni utilizzabili a fini difensivi;

6. rispetto a questo quadro, il presente codice individua alcune regole complementari di comportamento le quali costituiscono una condizione essenziale per la liceità e la correttezza del trattamento dei dati, ma non hanno diretta rilevanza sul piano degli illeciti disciplinari; esse non pregiudicano, quindi, la distinta e autonoma valenza delle norme deontologiche professionali e le scelte adottate al riguardo dai competenti organismi di settore, in particolare rispetto al codice deontologico forense. Peraltro, l'inosservanza di quest'ultimo può assumere rilievo ai fini della valutazione della liceità e correttezza del trattamento dei dati personali;
7. utile supporto alla protezione dei dati proviene anche da ulteriori princìpi già riconosciuti, in materia, dal codice di procedura penale e dallo stesso codice deontologico forense (in particolare, per quanto riguarda il dovere di segretezza e riservatezza, anche nei confronti di ex clienti, la rivelazione di notizie riservate o coperte dal segreto professionale, la rivelazione al pubblico del nominativo di clienti, la registrazione di colloqui tra avvocati e la corrispondenza tra colleghi), nonché da altre regole di comportamento individuate dall'Unione delle camere penali italiane o da ulteriori organismi sottoscrittori del presente codice deontologico.

Capo I - Principi generali
Art. 1. Ambito di applicazione
1. Le disposizioni del presente codice devono essere rispettate nel trattamento di dati personali per svolgere investigazioni difensive o per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sia nel corso di un procedimento, anche in sede amministrativa, di arbitrato o di conciliazione, sia nella fase propedeutica all'instaurazione di un eventuale giudizio, sia nella fase successiva alla sua definizione, da parte di:

a) avvocati o praticanti avvocati iscritti ad albi territoriali o ai relativi registri, sezioni ed elenchi, i quali esercitino l'attività in forma individuale, associata o societaria svolgendo, anche su mandato, un'attività in sede giurisdizionale o di consulenza o di assistenza stragiudiziale, anche avvalendosi di collaboratori, dipendenti o ausiliari, nonché da avvocati stranieri esercenti legalmente la professione sul territorio dello Stato;
b) soggetti che, sulla base di uno specifico incarico anche da parte di un difensore (aut. gen. n. 6/2007, punto n. 2), svolgano in conformità alla legge attività di investigazione privata (art. 134 r.d. 18 giugno 1931, n. 773; art. 222 norme di coordinamento del c.p.p.).

2. Le disposizioni del presente codice si applicano, altresì, a chiunque tratti dati personali per le finalità di cui al comma 1, in particolare a altri liberi professionisti o soggetti che in conformità alla legge prestino, su mandato, attività di assistenza o consulenza per le medesime finalità.

Capo II - Trattamenti da parte di avvocati
Art. 2. Modalità di trattamento
1. L'avvocato organizza il trattamento anche non automatizzato dei dati personali secondo le modalità che risultino più adeguate, caso per caso, a favorire in concreto l'effettivo rispetto dei diritti, delle libertà e della dignità degli interessati, applicando i princìpi di finalità, necessità, proporzionalità e non eccedenza sulla base di un'attenta valutazione sostanziale e non formalistica delle garanzie previste, nonché di un'analisi della quantità e qualità delle informazioni che utilizza e dei possibili rischi.
2. Le decisioni relativamente a quanto previsto dal comma 1 sono adottate dal titolare del trattamento il quale resta individuato, a seconda dei casi, in:

a) un singolo professionista;
b) una pluralità di professionisti, codifensori della medesima parte assistita o che, anche al di fuori del mandato di difesa, siano stati comunque interessati a concorrere all'opera professionale quali consulenti o domiciliatari;
c) un'associazione tra professionisti o una società di professionisti.

3. Nel quadro delle adeguate istruzioni da impartire per iscritto agli incaricati del trattamento da designare e ai responsabili del trattamento prescelti facoltativamente (artt. 29 e 30 del Codice), sono formulate concrete indicazioni in ordine alle modalità che tali soggetti devono osservare, a seconda del loro ruolo di sostituto processuale, di praticante avvocato con o senza abilitazione al patrocinio, di consulente tecnico di parte, perito, investigatore privato o altro ausiliario che non rivesta la qualità di autonomo titolare del trattamento, nonché di tirocinante, stagista o di persona addetta a compiti di collaborazione amministrativa.
4. Specifica attenzione è prestata all'adozione di idonee cautele per prevenire l'ingiustificata raccolta, utilizzazione o conoscenza di dati in caso di:

a) acquisizione anche informale di notizie, dati e documenti connotati da un alto grado di confidenzialità o che possono comportare, comunque, rischi specifici per gli interessati;
b) scambio di corrispondenza, specie per via telematica;
c) esercizio contiguo di attività autonome all'interno di uno studio;
d) utilizzo di dati di cui è dubbio l'impiego lecito, anche per effetto del ricorso a tecniche invasive;
e) utilizzo e distruzione di dati riportati su particolari dispositivi o supporti, specie elettronici (ivi comprese registrazioni audio/video), o documenti (tabulati di flussi telefonici e informatici, consulenze tecniche e perizie, relazioni redatte da investigatori privati);
f) custodia di materiale documentato, ma non utilizzato in un procedimento e ricerche su banche dati a uso interno, specie se consultabili anche telematicamente da uffici dello stesso titolare del trattamento situati altrove;
g) acquisizione di dati e documenti da terzi, verificando che si abbia titolo per ottenerli;
h) conservazione di atti relativi ad affari definiti.

5. Se i dati sono trattati per esercitare il diritto di difesa in sede giurisdizionale, ciò può avvenire anche prima della pendenza di un procedimento, sempreché i dati medesimi risultino strettamente funzionali all'esercizio del diritto di difesa, in conformità ai princìpi di proporzionalità, di pertinenza, di completezza e di non eccedenza rispetto alle finalità difensive (art. 11 del Codice).
6. Sono utilizzati lecitamente e secondo correttezza:

a) i dati personali contenuti in pubblici registri, elenchi, albi, atti o documenti conoscibili da chiunque, nonché in banche di dati, archivi ed elenchi, ivi compresi gli atti dello stato civile, dai quali possono essere estratte lecitamente informazioni personali riportate in certificazioni e attestazioni utilizzabili a fini difensivi;
b) atti, annotazioni, dichiarazioni e informazioni acquisite nell'ambito di indagini difensive, in particolare ai sensi degli articoli 391-bis, 391-ter e 391-quater del codice di procedura penale, evitando l'ingiustificato rilascio di copie eventualmente richieste. Se per effetto di un conferimento accidentale, anche in sede di acquisizione di dichiarazioni e informazioni ai sensi dei medesimi articoli 391-bis, 391-ter e 391-quater, sono raccolti dati eccedenti e non pertinenti rispetto alle finalità difensive, tali dati, qualora non possano essere estrapolati o distrutti, formano un unico contesto, unitariamente agli altri dati raccolti.

Art. 3. Informativa unica
1. L'avvocato può fornire in un unico contesto, anche mediante affissione nei locali dello Studio e, se ne dispone, pubblicazione sul proprio sito Internet, anche utilizzando formule sintetiche e colloquiali, l'informativa sul trattamento dei dati personali (art. 13 del Codice) e le notizie che deve indicare ai sensi della disciplina sulle indagini difensive.

Art. 4. Conservazione e cancellazione dei dati
1. La definizione di un grado di giudizio o la cessazione dello svolgimento di un incarico non comportano un'automatica dismissione dei dati. Una volta estinto il procedimento o il relativo rapporto di mandato, atti e documenti attinenti all'oggetto della difesa o delle investigazioni difensive possono essere conservati, in originale o in copia e anche in formato elettronico, qualora risulti necessario in relazione a ipotizzabili altre esigenze difensive della parte assistita o del titolare del trattamento, ferma restando la loro utilizzazione in forma anonima per finalità scientifiche. La valutazione è effettuata tenendo conto della tipologia dei dati. Se è prevista una conservazione per adempiere a un obbligo normativo, anche in materia fiscale e di contrasto della criminalità, sono custoditi i soli dati personali effettivamente necessari per adempiere al medesimo obbligo.
2. Fermo restando quanto previsto dal codice deontologico forense in ordine alla restituzione al cliente dell'originale degli atti da questi ricevuti, e salvo quanto diversamente stabilito dalla legge, è consentito, previa comunicazione alla parte assistita, distruggere, cancellare o consegnare all'avente diritto o ai suoi eredi o aventi causa la documentazione integrale dei fascicoli degli affari trattati e le relative copie.
3. In caso di revoca o di rinuncia al mandato fiduciario o del patrocinio, la documentazione acquisita è rimessa, in originale ove detenuta in tale forma, al difensore che subentra formalmente nella difesa.
4. La titolarità del trattamento non cessa per il solo fatto della sospensione o cessazione dell'esercizio della professione. In caso di cessazione anche per sopravvenuta incapacità e qualora manchi un altro difensore anche succeduto nella difesa o nella cura dell'affare, la documentazione dei fascicoli degli affari trattati, decorso un congruo termine dalla comunicazione all'assistito, è consegnata al Consiglio dell'ordine di appartenenza ai fini della conservazione per finalità difensive.

Art. 5. Comunicazione e diffusione di dati
1. Nei rapporti con i terzi e con la stampa possono essere rilasciate informazioni non coperte da segreto qualora sia necessario per finalità di tutela dell'assistito, ancorché non concordato con l'assistito medesimo, nel rispetto dei princìpi di finalità, liceità, correttezza, indispensabilità, pertinenza e non eccedenza di cui al Codice (art. 11), nonché dei diritti e della dignità dell'interessato e di terzi, di eventuali divieti di legge e del codice deontologico forense.

Art. 6. Accertamenti riguardanti documentazione detenuta dal difensore
1. In occasione di accertamenti ispettivi che lo riguardano l'avvocato ha diritto ai sensi dell'articolo 159, comma 3, del Codice che vi assista il presidente del competente Consiglio dell'ordine forense o un consigliere da questo delegato. Allo stesso, se interviene e ne fa richiesta, è consegnata copia del provvedimento.
2. In sede di istanza di accesso o richiesta di comunicazione dei dati di traffico relativi a comunicazioni telefoniche in entrata ai sensi degli artt. 8, comma 2, lett. f) e 24, comma 1, lett. f) del Codice, l'avvocato attesta al fornitore di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico la sussistenza del pregiudizio effettivo e concreto che deriverebbe per lo svolgimento delle investigazioni difensive dalla mancata disponibilità dei dati, senza menzionare necessariamente il numero di repertorio di un procedimento penale.

Capo III - Trattamenti da parte di altri liberi professionisti e ulteriori soggetti
Art. 7. Applicazione di disposizioni riguardanti gli avvocati
1. Le disposizioni di cui agli articoli 2 e 5 si applicano, salvo quanto applicabile per legge unicamente all'avvocato:

a) a liberi professionisti che prestino o su mandato dell'avvocato o unitamente a esso o, comunque, nei casi e nella misura consentita dalla legge, attività di consulenza e assistenza per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria o per lo svolgimento delle investigazioni difensive;
b) agli altri soggetti, di cui all'art. 1, comma 2, salvo quanto risulti obiettivamente incompatibile in relazione alla figura soggettiva o alla funzione svolta.

Capo IV - Trattamenti da parte di investigatori privati
Art. 8. Modalità di trattamento
1. L'investigatore privato organizza il trattamento anche non automatizzato dei dati personali secondo le modalità di cui all'articolo 2, comma 1.
2. L'investigatore privato non può intraprendere di propria iniziativa investigazioni, ricerche o altre forme di raccolta dei dati. Tali attività possono essere eseguite esclusivamente sulla base di apposito incarico conferito per iscritto e solo per le finalità di cui al presente codice.
3. L'atto d'incarico deve menzionare in maniera specifica il diritto che si intende esercitare in sede giudiziaria, ovvero il procedimento penale al quale l'investigazione è collegata, nonché i principali elementi di fatto che giustificano l'investigazione e il termine ragionevole entro cui questa deve essere conclusa.
4. L'investigatore privato deve eseguire personalmente l'incarico ricevuto e può avvalersi solo di altri investigatori privati indicati nominativamente all'atto del conferimento dell'incarico, oppure successivamente in calce a esso qualora tale possibilità sia stata prevista nell'atto di incarico. Restano ferme le prescrizioni relative al trattamento dei dati sensibili contenute in atti autorizzativi del Garante.
5. Nel caso in cui si avvalga di collaboratori interni designati quali responsabili o incaricati del trattamento in conformità a quanto previsto dagli artt. 29 e 30 del Codice, l'investigatore privato formula concrete indicazioni in ordine alle modalità da osservare e vigila, con cadenza almeno settimanale, sulla puntuale osservanza delle norme di legge e delle istruzioni impartite. Tali soggetti possono avere accesso ai soli dati strettamente pertinenti alla collaborazione a essi richiesta.
6. Il difensore o il soggetto che ha conferito l'incarico devono essere informati periodicamente dell'andamento dell'investigazione, anche al fine di permettere loro una valutazione tempestiva circa le determinazioni da adottare riguardo all'esercizio del diritto in sede giudiziaria o al diritto alla prova.

Art. 9 Altre regole di comportamento
1. L'investigatore privato si astiene dal porre in essere prassi elusive di obblighi e di limiti di legge e, in particolare, conforma ai princìpi di liceità e correttezza del trattamento sanciti dal Codice:

a) l'acquisizione di dati personali presso altri titolari del trattamento, anche mediante mera consultazione, verificando che si abbia titolo per ottenerli;
b) il ricorso ad attività lecite di rilevamento, specie a distanza, e di audio/videoripresa;
c) la raccolta di dati biometrici.

2. L'investigatore privato rispetta nel trattamento dei dati le disposizioni di cui all'articolo 2, commi 4, 5 e 6 del presente codice.

Art. 10. Conservazione e cancellazione dei dati
1. Nel rispetto dell'art. 11, comma 1, lett. e) del Codice i dati personali trattati dall'investigatore privato possono essere conservati per un periodo non superiore a quello strettamente necessario per eseguire l'incarico ricevuto. A tal fine deve essere verificata costantemente, anche mediante controlli periodici, la stretta pertinenza, non eccedenza e indispensabilità dei dati rispetto alle finalità perseguite e all'incarico conferito.
2. Una volta conclusa la specifica attività investigativa, il trattamento deve cessare in ogni sua forma, fatta eccezione per l'immediata comunicazione al difensore o al soggetto che ha conferito l'incarico, i quali possono consentire, anche in sede di mandato, l'eventuale conservazione temporanea di materiale strettamente personale dei soggetti che hanno curato l'attività svolta, a i soli fini dell'eventuale dimostrazione della liceità e correttezza del proprio operato. Se è stato contestato il trattamento il difensore o il soggetto che ha conferito l'incarico possono anche fornire all'investigatore il materiale necessario per dimostrare la liceità e correttezza del proprio operato, per il tempo a ciò strettamente necessario.
3. La sola pendenza del procedimento al quale l'investigazione è collegata, ovvero il passaggio ad altre fasi di giudizio in attesa della formazione del giudicato, non costituiscono, di per se stessi, una giustificazione valida per la conservazione dei dati da parte dell'investigatore privato.

Art. 11. Informativa
1. L'investigatore privato può fornire l'informativa in un unico contesto ai sensi dell'articolo 3 del presente codice, ponendo in particolare evidenza l'identità e la qualità professionale dell'investigatore, nonché la natura facoltativa del conferimento dei dati.

Capo V - Disposizioni finali
Art. 12. Monitoraggio dell'attuazione del codice
1. Ai sensi della art. 135 del Codice, i soggetti che sottoscrivono il presente codice avviano forme di collaborazione per verificare periodicamente la sua attuazione anche ai fini di un eventuale adeguamento alla luce del progresso tecnologico, dell'esperienza acquisita o di novità normative.

Art. 13. Entrata in vigore
1. Il presente codice si applica a decorrere dal 1° gennaio 2009.

 

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Privacy e Social Network, ecco le regole

Avv. Antonino Polimeni - Dott. Mauro Priolo

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15 Ottobre 2008: in occasione della Conferenza internazionale delle Autorità di protezione dei dati, settanta authority preposte alla sorveglianza e al rispetto della privacy nei vari paesi si sono riunite per discutere e fare il punto della situazione analizzando l'attività di vigilanza e i rischi dovuti all'innovazione delle tecnologie.

Il principale e scontato argomento della discussione è ovviamente "internet". Ma nello specifico, i garanti, durante questa conferenza (giunta ormai alla trentesima edizione) si sono soffermati in particolare su un fenomeno che, soprattutto in questi ultimi mesi, sta letteralmente invadendo la rete: i social network.

Difatti, il contenuto della risoluzione della predetta conferenza del 17/10/2008 evidenzia l'urgenza e la necessità di colmare le lacune legislative presenti nel settore della salvaguardia della privacy all'interno delle community, lasciando intravedere, al contempo, importanti possibili sviluppi normativi a difesa degli utenti.

Per capire la rilevanza del fenomeno proviamo qui a specificarne la portata e la consistenza.

I social network sono delle comunità virtuali on line a cui milioni di soggetti si iscrivono comunicando i propri dati personali e per mezzo dei quali gli utenti possono scambiare notizie, immagini e informazioni personali.

Ad oggi, in Italia, su 24 milioni di navigatori in Internet (41% della popolazione), gli iscritti ai social network sarebbero 4,7 milioni (dati Feltrinelli confrontati con Nielsen Simmarco e Forrester).

Il rischio maggiore, sottolineato alla conferenza di Strasburgo, è quello di perdere il controllo dell'utilizzo dei propri dati una volta pubblicati in rete ed il conseguente pericolo della riproduzione dei dati da parte di altri membri della rete o di terzi non autorizzati, esterni alla comunità.

Le raccomandazioni indicate dai garanti nei confronti dei fornitori dei servizi di social network riguardano principalmente: la trasparenza delle informazioni in merito alle conseguenze derivanti dalla pubblicazione dei dati personali e alla possibilità che soggetti terzi vi accedano, anche legalmente; il controllo da parte degli utenti sui dati che li riguardano; le impostazioni di default orientate alla privacy; il potenziamento delle misure di controllo al fine di impedire gli accessi abusivi ai profili-utente da parte di soggetti terzi, ad esempio mediante dispositivi di spidering; la semplificazione delle operazioni di recesso dal servizio; il previo consenso dell'utente affinchè siano indicizzati i dati del proprio profilo.

Per identificare concretamente i rischi esposti finora si può prendere ad esempio la nota community "FACEBOOK".

Facebook è il prodotto più rappresentativo della categoria dei social network. A riprova di ciò, solo nel mese di giugno Facebook ha registrato 132 milioni di visite nel mondo e in Italia può vantare quasi un milione di iscritti (dati Feltrinelli confrontati con Nielsen Simmarco e Forrester).

Alla community si accede previa creazione, attraverso l'inserimento dei propri dati personali, di un proprio profilo-utente. Realizzato quest'ultimo, l'accesso al mondo di Facebook è immediato ed è possibile inserire all'interno della propria pagina informazioni e notizie personali e mettersi alla ricerca di amici o conoscenti ricercando il loro nome e cognome nell'apposita finestra di ricerca, oppure (attenzione!) è possibile inserire foto ed immagini di altre persone, segnalandone la loro presenza ("taggandoli").

Si accede inoltre alle pagine di altri soggetti e si instaura un rapporto di scambio e condivisione di attività, foto e interessi creando un vero e proprio "comportamento on line".

Il vero pericolo, a cui il garante tenterà di porre rimedio, è che all'atto delle registrazione i settaggi e le impostazioni dell'utente sono tali da permettere che chiunque possa accedere ai propri dati. Solo successivamente l'utente potrà "disattivare" tali opzioni.

Non solo: in seguito all'iscrizione a Facebook, automaticamente e senza il previo consenso dell'utente, il nome di quest'ultimo viene indicizzato sui motori di ricerca estranei al network così che i suoi dati e la sua immagine sono esposti e visibili a qualsiasi soggetto terzo (anche non iscritto alla community!).

I garanti dei vari paesi del mondo hanno invece espresso la chiara volontà di invertire tale meccanismo. Le impostazioni di default (quelle ab origine) devono essere volte alla massima privacy e solo successivamente l'utente potrà autorizzare l'accesso ai propri dati a chiunque, o la possibilità di essere segnalato in foto altrui o indicizzato nei motori di ricerca.

Facebook inoltre viola uno dei principi cardine della tutela dei dati personali, presente in qualunque ordinamento giuridico occidentale: il diritto alla cancellazione. Il membro infatti non è messo nelle condizioni di poter facilmente recedere dal servizio in quanto sulla pagina principale non è riportata alcuna indicazione in merito ma solo accedendo all'interno dell'area "impostazioni" è possibile cancellare l'account.

Ma ciò che desta maggiore preoccupazione è la seguente nota presente nella pagina di disattivazione: "anche dopo esserti cancellato, i tuoi amici possono ancora invitarti, riconoscerti nelle foto o invitarti ad iscriverti a gruppi. Se ti disiscrivi, non riceverai questi inviti via mail nè notifiche dai tuoi amici".

Ciò vuol dire che tutte le informazioni, le immagini e i dati personali non vengono immediatamente rimossi ma restano sul server per un periodo di tempo indeterminato (per un eventuale riaccesso al network da parte dell'utente "pentito"), contrariamente a quanto richiesto dall'utente.

Quanto descritto finora, dunque, non fa che confermare le preoccupazioni espresse dai garanti.

Internet, anche a causa della ovvia assenza di confini territoriali del diritto, attualmente è definibile come una "no rights area". Facebook Italia è una community italiana che fornisce un servizio ai cittadini italiani ed in lingua italiana. Ma è un'azienda statunitense (Palo Alto, California) e, al suo interno sembrano ignorati alcuni principi alla base del nostro Codice Civile, come il diritto al nome e all'immagine (artt. 6, 7 e 10cc.) e l'uso esclusivo della propria identità personale.

Ci si ritrova dinanzi ad un'anarchia legislativa, laddove il Dlgs. 196/2003 che regola il trattamento dei dati personali, sensibili e c. d. supersensibili, viene facilmente raggirato dai vari sistemi per mezzo dei quali, all'interno della rete, è possibile effettuare vendite, passaggi, scambi di dati in totale libertà e senza che si riesca a porre un'efficace freno legislativo al costante espandersi di un vero e proprio commercio illegale dei dati on line.

Tuttavia la materia è in continua evoluzione.

Cooperazione è la parola chiave. E' opportuno che i fornitori dei servizi di social network adottino le raccomandazioni indicate dai garanti, mantenendo, al contempo, un dialogo costante con le autorità. Dall'altra parte i governi di tutto il mondo dovrebbero in uniformità creare una legislazione internazionale a tutela dei dati personali del "navigatore" potenziando gli organi di vigilanza per salvaguardare i diritti degli utenti. Solo così il mondo del web potrà essere navigato in "acque tranquille".

 

Avv. Antonino Polimeni - Dott. Mauro Priolo - www.studiopolimenicotroneo.it

 

 

 

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Afferma la Corte di Cassazione (Cassazione civile, Sez. II, 18 aprile 2002, n. 5635):

<<...L'elemento distintivo tra contratto definitivo e contratto preliminare di vendita è dato dalla volontà delle parti, che intendono, con l'uno, determinare direttamente il trasferimento della proprietà o di altro diritto, mentre, con il secondo, perseguono indirettamente il medesimo scopo obbligandosi a prestare in un momento successivo il consenso al trasferimento stesso; ne consegue che, allorché le parti, dopo aver stipulato un contratto preliminare, siano poi addivenute alla stipulazione del previsto contratto definitivo, quest'ultimo costituisce l'unica fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al particolare negozio voluto, in quanto il contratto preliminare, determinando soltanto l'obbligo reciproco della stipulazione del contratto definitivo, esaurisce la sua funzione al momento della stipulazione stessa e resta superato dalla nuova manifestazione di volontà, le cui espressioni, con riguardo all'entità od estensione dell'oggetto delle obbligazioni nonché alle modalità ed alle condizioni della loro esecuzione, possono anche non essere conformi a quelle del preliminare senza che per ciò sia necessario un distinto accordo novativo, dacché il definitivo toglie efficacia al preliminare ed i relativi termini nei quali la convenzione è consacrata vengono a costituire la disciplina unica del rapporto...>>

 

Avv. Giuseppe Briganti

avvbriganti.iusreporter.it

 

novembre 2008

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Articolo 2105 del Codice civile

<<Obbligo di fedeltà. - Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore, né divulgare notizie attinenti all'organizzazione e ai metodi di produzione dell'impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio>>.

La Corte di Cassazione (Cass. civile sez. lav. 5 dicembre 1990 n. 11657) ha avuto occasione di affermare in proposito che:

<<...L'obbligo di fedeltà del lavoratore subordinato (art. 2105 cod. civ.), - secondo l'insegnamento di questa Corte (vedine, per tutte, le sentenze n. 3719-88, 8299, 6342, 1711, 495-87) -, va collegato ed "integrato" con le clausole generali di correttezza e buona fede (art. 1175, 1325 c.c.) ed impone al lavoratore di tenere un comportamento leale verso il datore di lavoro, di astenersi da qualsiasi atto idoneo a nuocergli, anche potenzialmente, e, segnatamente, dal compimento di atti univocamente volti alla costituzione di società (oppure di impresa individuale), avente per oggetto la medesima attività economica del datore di lavoro (v. Cass. 495-87, cit., 535-67)...>>.

Avv. Giuseppe Briganti

avvbriganti.iusreporter.it

novembre 2008

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Regolamento (CE) n. 864/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell' 11 luglio 2007 , sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali ( Roma II )

Gazzetta ufficiale n. L 199 del 31/07/2007

Regolamento (CE) n. 864/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio

dell' 11 luglio 2007

sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali ("Roma II")

IL PARLAMENTO EUROPEO E IL CONSIGLIO DELL'UNIONE EUROPEA,

visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l'articolo 61, lettera c), e l'articolo 67,

vista la proposta della Commissione,

visto il parere del Comitato economico e sociale europeo [1],

deliberando secondo la procedura di cui all'articolo 251 del trattato alla luce del progetto comune approvato dal comitato di conciliazione il 25 giugno 2007 [2],

considerando quanto segue:

(1) La Comunità si prefigge di conservare e sviluppare uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia. Al fine di una progressiva istituzione di tale spazio, la Comunità dovrebbe adottare misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile che presentino implicazioni transfrontaliere nella misura necessaria per il corretto funzionamento del mercato interno.

(2) A norma dell'articolo 65, lettera b), del trattato, queste misure dovrebbero includere la promozione della compatibilità delle regole applicabili negli Stati membri ai conflitti di leggi e di competenza giurisdizionale.

(3) Il Consiglio europeo di Tampere del 15 e 16 ottobre 1999 ha avallato il principio del reciproco riconoscimento delle sentenze e altre decisioni delle autorità giudiziarie quale pietra angolare della cooperazione giudiziaria in materia civile, invitando il Consiglio e la Commissione ad adottare un programma di misure per l'attuazione del principio del reciproco riconoscimento.

(4) Il 30 novembre 2000, il Consiglio ha adottato un programma congiunto della Commissione e del Consiglio di misure relative all'attuazione del principio del riconoscimento reciproco delle decisioni in materia civile e commerciale [3]. Il programma ravvisa nelle misure relative all'armonizzazione delle regole di conflitto di leggi gli strumenti che facilitano il reciproco riconoscimento delle decisioni.

(5) Il programma dell'Aia [4], adottato dal Consiglio europeo il 5 novembre 2004, ha auspicato la prosecuzione attiva del lavoro sulle regole di conflitto di leggi per quanto riguarda le obbligazioni non contrattuali ("Roma II").

(6) Il corretto funzionamento del mercato interno esige che le regole di conflitto di leggi in vigore negli Stati membri designino la medesima legge nazionale quale che sia il paese del giudice adito onde favorire la prevedibilità dell'esito delle controversie giudiziarie, la certezza circa la legge applicabile e la libera circolazione delle sentenze.

(7) Il campo d'applicazione materiale e le disposizioni del presente regolamento dovrebbero essere coerenti con il regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale [5] ("Bruxelles I"), e con gli strumenti relativi alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali.

(8) Il presente regolamento dovrebbe essere applicato a prescindere dalla natura dell'organo giurisdizionale adito.

(9) Le azioni che derivano da atti od omissioni nell'esercizio di pubblici poteri (acta iure imperii) dovrebbero includere quelle esercitate nei confronti dei funzionari che agiscono a nome dello Stato e quelle di responsabilità per atti delle autorità pubbliche, compresa la responsabilità dei funzionari pubblici. Pertanto, tali questioni dovrebbero essere escluse dal campo di applicazione del presente regolamento.

(10) I rapporti di famiglia dovrebbero comprendere l'ascendenza e la discendenza, il matrimonio, l'affinità e i parenti collaterali. Il riferimento, nell'articolo 1, paragrafo 2, ai rapporti che hanno effetti comparabili al matrimonio e ad altri rapporti di famiglia dovrebbe essere interpretato in conformità della legge dello Stato membro del giudice adito.

(11) La nozione di obbligazione extracontrattuale varia da uno Stato membro all'altro. Pertanto, ai fini del presente regolamento, essa dovrebbe essere intesa come nozione autonoma. Le regole di conflitto di leggi stabilite nel presente regolamento dovrebbero disciplinare anche le obbligazioni extracontrattuali derivanti da responsabilità oggettiva.

(12) La legge applicabile dovrebbe disciplinare altresì la questione della capacità di rispondere per il fatto illecito.

(13) Norme uniformi applicabili a prescindere dalla legge da esse designata possono permettere di evitare il rischio di distorsioni di concorrenza fra contendenti comunitari.

(14) Il requisito della certezza del diritto e l'esigenza di amministrare la giustizia nei casi concreti sono elementi essenziali dello spazio di giustizia. Il presente regolamento prevede i criteri di collegamento più adatti al raggiungimento di tali obiettivi. Pertanto, il presente regolamento prevede una regola generale ma anche regole specifiche e, in determinate disposizioni, una "clausola di salvaguardia" che consente di discostarsi da tali regole qualora risulti chiaramente da tutte le circostanze del caso che il fatto illecito presenta manifestamente un collegamento più stretto con un altro paese. Tale insieme di regole crea un quadro flessibile di regole di conflitto di leggi. Inoltre, esso consente al giudice adito di trattare i casi singoli in maniera adeguata.

(15) Se il principio della lex loci delicti commissi rappresenta la soluzione di base in materia di obbligazioni extracontrattuali in quasi tutti gli Stati membri, questo principio viene applicato in pratica in modo differenziato in caso di dispersione degli elementi della fattispecie tra vari paesi. Questo stato di cose genera incertezza circa la legge applicabile.

(16) Norme uniformi dovrebbero migliorare la prevedibilità delle decisioni giudiziarie e assicurare un ragionevole equilibrio tra gli interessi del presunto responsabile e quelli della parte lesa. Il collegamento con il paese sul cui territorio il danno diretto si è verificato (lex loci damni) determina un giusto equilibrio fra gli interessi del presunto responsabile e quelli della parte lesa, oltre a corrispondere alla moderna concezione del diritto della responsabilità civile e all'evoluzione dei sistemi di responsabilità oggettiva.

(17) La legge applicabile dovrebbe essere determinata sulla base del luogo in cui si verifica il danno, a prescindere dal paese o dai paesi in cui potrebbero verificarsi le conseguenze indirette. Pertanto, in caso di lesioni alla sfera personale o danni patrimoniali, il paese in cui il danno si verifica dovrebbe essere il paese in cui è stata rispettivamente subita la lesione alla sfera personale o si è verificato il danno patrimoniale.

(18) La regola generale nel presente regolamento dovrebbe essere quella della lex loci damni di cui all'articolo 4, paragrafo 1. L'articolo 4, paragrafo 2, dovrebbe costituire un'eccezione a tale regola generale in quanto crea una connessione speciale qualora le parti siano abitualmente residenti nello stesso paese. L'articolo 4, paragrafo 3, dovrebbe essere inteso come "clausola di salvaguardia" rispetto all'articolo 4, paragrafi 1 e 2, qualora risulti chiaramente da tutte le circostanze del caso che il fatto illecito presenta manifestamente un collegamento più stretto con un altro paese.

(19) È opportuno prevedere norme specifiche in relazione a tipologie speciali di fatto illecito per le quali la norma generale non permette di raggiungere un equilibrio ragionevole fra i contrapposti interessi.

(20) In materia di responsabilità per prodotti difettosi, la regola di conflitto di leggi dovrebbe rispondere agli obiettivi di ripartire equamente i rischi inerenti a una società moderna altamente tecnologica, di tutelare la salute dei consumatori, di incentivare l'innovazione, di garantire una concorrenza non falsata e di agevolare gli scambi commerciali. La creazione di un sistema a cascata di criteri di collegamento, unitamente a una clausola di prevedibilità, costituisce, alla luce di questi obiettivi, una soluzione equilibrata. Il primo elemento da prendere in considerazione è la legge del paese in cui la parte lesa risiedeva abitualmente nel momento in cui il danno si è verificato, a condizione che il prodotto sia stato commercializzato in quel paese. Gli altri elementi del sistema a cascata entrano in gioco se il prodotto non è stato commercializzato in tale paese, fatti salvi l'articolo 4, paragrafo 2, e la possibilità di un collegamento manifestamente più stretto con un altro paese.

(21) La disposizione specifica dell'articolo 6 non costituisce un'eccezione alla regola generale di cui all'articolo 4, paragrafo 1, ma piuttosto un chiarimento della stessa. In materia di concorrenza sleale, la regola di conflitto di leggi dovrebbe tutelare i concorrenti, i consumatori e il pubblico in senso lato, nonché garantire il corretto funzionamento dell'economia di mercato. Il collegamento con la legge del paese in cui i rapporti di concorrenza o gli interessi collettivi dei consumatori sono o possono essere pregiudicati permette in genere di realizzare questi obiettivi.

(22) Le obbligazioni extracontrattuali che derivano da una restrizione della concorrenza di cui all'articolo 6, paragrafo 3, dovrebbero riguardare le violazioni della legislazione sulla concorrenza a livello sia nazionale che comunitario. La legge applicabile a tali obbligazioni extracontrattuali dovrebbe essere quella del paese sul cui mercato la restrizione ha o potrebbe avere effetto. Qualora la restrizione abbia o possa avere effetto sul mercato di più di un paese, la persona che promuove un'azione può, in taluni casi, scegliere di fondare le sue pretese sulla legge del giudice adito.

(23) Ai fini del presente regolamento, la nozione di restrizione della concorrenza dovrebbe comprendere divieti di accordi tra imprese, decisioni di associazioni di imprese e le pratiche concordate che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza in uno Stato membro o nel mercato interno, nonché il divieto di abusare di una posizione dominante nell'ambito di uno Stato membro o del mercato interno, quando tali accordi, decisioni, pratiche concordate e abusi di posizione dominante siano vietati dagli articoli 81 e 82 del trattato o dalla legge di uno Stato membro.

(24) Per "danno ambientale" dovrebbe intendersi il mutamento negativo di una risorsa naturale, come l'acqua, il terreno o l'aria, il deterioramento di una funzione svolta da tale risorsa naturale a vantaggio di un'altra risorsa naturale o del pubblico, oppure il deterioramento della variabilità tra gli organismi viventi.

(25) In materia di danni all'ambiente, l'articolo 174 del trattato, il quale si prefigge un elevato livello di tutela fondata sui principi di precauzione e di azione preventiva, sul principio di correzione, in via prioritaria alla fonte, e sul principio "chi inquina paga", giustifica pienamente il ricorso al principio del trattamento favorevole per la parte lesa. Il momento in cui la persona che chiede il risarcimento può effettuare la scelta in merito alla legge applicabile dovrebbe essere determinato in conformità della legge dello Stato membro in cui il giudice è adito.

(26) Quanto alle violazioni dei diritti di proprietà intellettuale, sarebbe opportuno mantenere il principio della lex loci protectionis, universalmente riconosciuto. Ai fini del presente regolamento, per "diritti di proprietà intellettuale" si dovrebbero intendere, per esempio, il diritto d'autore, i diritti connessi, il diritto sui generis alla protezione delle banche dati, nonché i diritti di proprietà industriale.

(27) La nozione esatta di attività sindacale, quale lo sciopero o la serrata, varia da uno Stato membro all'altro ed è definita secondo le norme di diritto interno di ciascuno Stato membro. Pertanto, il presente regolamento si basa sul principio generale dell'applicazione della legge del paese in cui l'attività sindacale ha avuto luogo al fine di tutelare i diritti e gli obblighi dei lavoratori e dei datori di lavoro.

(28) La norma speciale riguardante l'attività sindacale di cui all'articolo 9 lascia impregiudicate le condizioni per l'esercizio di una siffatta attività in conformità della legge nazionale e fa salvo lo status giuridico delle organizzazioni sindacali dei lavoratori o delle organizzazioni rappresentative dei lavoratori previsto nel diritto interno degli Stati membri.

(29) Sarebbe opportuno prevedere norme specifiche in caso di danni causati da un atto diverso da un fatto illecito quali l'arricchimento senza causa, la negotiorum gestio e la culpa in contrahendo.

(30) La culpa in contrahendo ai fini del presente regolamento è una nozione autonoma e non dovrebbe necessariamente essere interpretata ai sensi del diritto interno. Essa dovrebbe includere la violazione dell'onere di informare e l'interruzione delle trattative contrattuali. L'articolo 12 comprende solo le obbligazioni extracontrattuali che presentano un collegamento diretto con le trattative precontrattuali. Ciò significa che, se durante le trattative precontrattuali una persona subisce lesioni alla sfera personale, si dovrebbero applicare l'articolo 4 o altre disposizioni pertinenti del presente regolamento.

(31) Nel rispetto del principio dell'autonomia delle parti e nell'intento di rafforzare la certezza del diritto, le parti dovrebbero poter scegliere la legge applicabile ad una obbligazione extracontrattuale. Tale scelta dovrebbe essere espressa o risultare in modo non equivoco dalle circostanze del caso di specie. Qualora accerti la sussistenza dell'accordo, il giudice deve rispettare le intenzioni delle parti. È opportuno proteggere le parti più deboli sottoponendo tale scelta a determinate condizioni.

(32) Considerazioni di pubblico interesse giustificano, in circostanze eccezionali, che i giudici degli Stati membri possano applicare deroghe basate sull'ordine pubblico e sulle norme di applicazione necessaria. In particolare, l'applicazione di una disposizione della legge designata dal presente regolamento che abbia l'effetto di determinare il riconoscimento di danni non risarcitori aventi carattere esemplare o punitivo di natura eccessiva può essere considerata contraria all'ordine pubblico del foro, tenuto conto delle circostanze del caso di specie e dell'ordinamento giuridico dello Stato membro del giudice adito.

(33) Conformemente alle norme nazionali vigenti in materia di risarcimento concesso alle vittime di incidenti stradali, è opportuno che, nel quantificare i danni per lesione alla persona qualora l'incidente abbia luogo in uno Stato diverso da quello di residenza abituale della vittima, il giudice adito tenga conto di tutte le circostanze di fatto riguardanti la vittima, compreso l'effettivo lucro cessante e le spese del trattamento medico e riabilitativo.

(34) Al fine di raggiungere un equilibrio ragionevole fra le parti, occorre tener conto, ove appropriato, delle norme di sicurezza e di condotta in vigore nel paese in cui il fatto dannoso è stato commesso, anche ove l'obbligazione extracontrattuale sia disciplinata dalla legge di un altro paese. Il concetto di "norme di sicurezza e di condotta" dovrebbe essere interpretato come riferito a tutte le disposizioni che presentano un collegamento con la sicurezza e la condotta, comprese per esempio le norme relative alla sicurezza stradale in caso di incidente.

(35) Occorrerebbe evitare la dispersione delle regole di conflitto di leggi in molteplici strumenti e le divergenze tra tali regole. Tuttavia, il presente regolamento non esclude la possibilità di inserire regole di conflitto di leggi riguardanti le obbligazioni extracontrattuali nelle disposizioni dell'ordinamento comunitario relative a materie particolari.

Il presente regolamento non dovrebbe pregiudicare l'applicazione di altri strumenti contenenti disposizioni intese a contribuire al corretto funzionamento del mercato interno nella misura in cui esse non possono essere applicate in collegamento con la legge designata in base al presente regolamento. L'applicazione delle disposizioni sulla legge applicabile designata in base al presente regolamento non dovrebbe restringere la libera circolazione delle merci e dei servizi disciplinata da strumenti comunitari quali la direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell' 8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno ("direttiva sul commercio elettronico") [6].

(36) Il rispetto degli impegni internazionali sottoscritti dagli Stati membri comporta che il presente regolamento lasci impregiudicate le convenzioni internazionali di cui uno o più Stati membri sono parte al momento dell'adozione del presente regolamento. Per garantire una maggiore accessibilità di tali norme, la Commissione dovrebbe pubblicare, basandosi sulle informazioni trasmesse dagli Stati membri, l'elenco delle convenzioni in questione nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea.

(37) La Commissione presenterà al Parlamento europeo e al Consiglio una proposta riguardante le procedure e condizioni secondo le quali gli Stati membri sarebbero autorizzati a negoziare e concludere a proprio nome, in singoli casi eccezionali riguardanti materie settoriali, accordi con paesi terzi contenenti disposizioni sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali.

(38) Poiché l'obiettivo del presente regolamento non può essere realizzato in maniera sufficiente dagli Stati membri e può dunque, a causa delle dimensioni e degli effetti del presente regolamento, essere realizzato meglio a livello comunitario, la Comunità può intervenire, in base al principio di sussidiarietà sancito dall'articolo 5 del trattato. Il presente regolamento si limita a quanto è necessario per conseguire tale obiettivo in ottemperanza al principio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo.

(39) A norma dell'articolo 3 del protocollo sulla posizione del Regno Unito e dell'Irlanda allegato al trattato sull'Unione europea e al trattato che istituisce la Comunità europea, il Regno Unito e l'Irlanda partecipano all'adozione e all'applicazione del presente regolamento.

(40) A norma degli articoli 1 e 2 del protocollo sulla posizione della Danimarca allegato al trattato sull'Unione europea e al trattato che istituisce la Comunità europea, la Danimarca non partecipa all'adozione del presente regolamento e non è pertanto da esso vincolata né soggetta alla sua applicazione,

HANNO ADOTTATO IL PRESENTE REGOLAMENTO:

CAPO I

CAMPO DI APPLICAZIONE

Articolo 1

Campo di applicazione

1. Il presente regolamento si applica, in circostanze che comportino un conflitto di leggi, alle obbligazioni extracontrattuali in materia civile e commerciale. Esso non si applica, in particolare, alle materie fiscali, doganali o amministrative né alla responsabilità dello Stato per atti od omissioni nell'esercizio di pubblici poteri (acta iure imperii).

2. Sono escluse dal campo di applicazione del presente regolamento:

a) le obbligazioni extracontrattuali che derivano dai rapporti di famiglia o da rapporti che secondo la legge applicabile a tali rapporti hanno effetti comparabili, comprese le obbligazioni alimentari;

b) le obbligazioni extracontrattuali che derivano da regimi patrimoniali tra coniugi, da regimi patrimoniali relativi a rapporti che secondo la legge applicabile a questi ultimi hanno effetti comparabili al matrimonio, nonché dalle successioni;

c) le obbligazioni extracontrattuali che derivano da cambiali, assegni, vaglia cambiari ed altri strumenti negoziabili, nella misura in cui le obbligazioni derivanti da tali altri strumenti risultano dal loro carattere negoziabile;

d) le obbligazioni extracontrattuali che derivano dal diritto delle società, associazioni e persone giuridiche, su aspetti quali la costituzione, tramite registrazione o altrimenti, la capacità giuridica, l'organizzazione interna e lo scioglimento delle società, associazioni e persone giuridiche, la responsabilità personale dei soci e degli organi per le obbligazioni della società, associazione o persona giuridica nonché la responsabilità personale dei revisori dei conti nei confronti di una società o dei suoi soci nel controllo dei documenti contabili;

e) le obbligazioni extracontrattuali che derivano dai rapporti tra i costituenti, i fiduciari e i beneficiari di un trust costituito per iniziativa volontaria;

f) le obbligazioni extracontrattuali che derivano da un danno nucleare;

g) le obbligazioni extracontrattuali che derivano da violazioni della vita privata e dei diritti della personalità, compresa la diffamazione.

3. Il presente regolamento non si applica alla prova e alla procedura, fatti salvi gli articoli 21 e 22.

4. Ai fini del presente regolamento, per "Stato membro" si intendono tutti gli Stati membri, eccetto la Danimarca.

Articolo 2

Obbligazioni extracontrattuali

1. Ai fini del presente regolamento, il danno comprende ogni conseguenza derivante da fatto illecito, arricchimento senza causa, negotiorum gestio o culpa in contrahendo.

2. Il presente regolamento si applica anche alle obbligazioni extracontrattuali che possono sorgere.

3. Qualsiasi riferimento, contenuto nel presente regolamento, a:

a) un fatto che dà origine al danno comprende i fatti che possono verificarsi che danno origine a danni;

b) un danno comprende i danni che possono verificarsi.

Articolo 3

Carattere universale

La legge designata dal presente regolamento si applica anche ove non sia quella di uno Stato membro.

CAPO II

ILLECITI

Articolo 4

Norma generale

1. Salvo se diversamente previsto nel presente regolamento, la legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali che derivano da un fatto illecito è quella del paese in cui il danno si verifica, indipendentemente dal paese nel quale è avvenuto il fatto che ha dato origine al danno e a prescindere dal paese o dai paesi in cui si verificano le conseguenze indirette di tale fatto.

2. Tuttavia, qualora il presunto responsabile e la parte lesa risiedano abitualmente nello stesso paese nel momento in cui il danno si verifica, si applica la legge di tale paese.

3. Se dal complesso delle circostanze del caso risulta chiaramente che il fatto illecito presenta collegamenti manifestamente più stretti con un paese diverso da quello di cui ai paragrafi 1 o 2, si applica la legge di quest'altro paese. Un collegamento manifestamente più stretto con un altro paese potrebbe fondarsi segnatamente su una relazione preesistente tra le parti, quale un contratto, che presenti uno stretto collegamento con il fatto illecito in questione.

Articolo 5

Responsabilità da prodotti

1. Fatto salvo l'articolo 4, paragrafo 2, la legge applicabile all'obbligazione extracontrattuale che deriva da danni causati da un prodotto è:

a) la legge del paese in cui la persona che ha subito il danno risiedeva abitualmente quando si è verificato il danno, se il prodotto è stato commercializzato in tale paese; o, in mancanza,

b) la legge del paese in cui è stato acquistato il prodotto, se il prodotto è stato commercializzato in tale paese; o, in mancanza,

c) la legge del paese in cui il danno si è verificato, se il prodotto è stato commercializzato in tale paese.

Si applica tuttavia la legge del paese in cui il presunto responsabile risiede abitualmente qualora tale persona non potesse ragionevolmente prevedere la commercializzazione del prodotto o di un prodotto dello stesso tipo nel paese la cui legge è applicabile ai sensi delle lettere a), b) o c).

2. Se dal complesso delle circostanze del caso risulta chiaramente che il fatto illecito presenta collegamenti manifestamente più stretti con un paese diverso da quello di cui al paragrafo 1, si applica la legge di quest'altro paese. Un collegamento manifestamente più stretto con un altro paese potrebbe fondarsi segnatamente su una relazione preesistente tra le parti, quale un contratto, che presenti uno stretto collegamento con il fatto illecito in questione.

Articolo 6

Concorrenza sleale e atti limitativi della libera concorrenza

1. La legge applicabile all'obbligazione extracontrattuale che deriva da un atto di concorrenza sleale è quella del paese sul cui territorio sono pregiudicati, o rischiano di esserlo, i rapporti di concorrenza o gli interessi collettivi dei consumatori.

2. Qualora un atto di concorrenza sleale leda esclusivamente gli interessi di un dato concorrente, si applica l'articolo 4.

3. a) La legge applicabile all'obbligazione extracontrattuale che deriva da una restrizione della concorrenza è quella del paese sul cui mercato la restrizione ha o potrebbe avere effetto.

b) Qualora la restrizione abbia o possa avere effetto sul mercato di più di un paese, chi promuove un'azione di risarcimento danni dinanzi al giudice del domicilio del convenuto può invece scegliere di fondare le sue pretese sulla legge del giudice adito, purché il mercato in tale Stato membro sia tra quelli direttamente e sostanzialmente interessati dalla restrizione della concorrenza da cui deriva l'obbligazione extracontrattuale su cui si basa la pretesa; se l'attore agisce nei confronti di più di un convenuto dinanzi a detto giudice conformemente alle norme applicabili in materia di competenza giurisdizionale, può scegliere di fondare la sua pretesa esclusivamente sulla legge di tale giudice qualora la restrizione della concorrenza su cui si basa la pretesa contro ciascuno di detti convenuti interessi direttamente e sostanzialmente anche il mercato dello Stato membro di tale giudice.

4. Non si può derogare alla legge applicabile in virtù del presente articolo con un accordo ai sensi dell'articolo 14.

Articolo 7

Danno ambientale

La legge applicabile all'obbligazione extracontrattuale che deriva da danno ambientale o da danni arrecati alle persone o ai beni per effetto di un tale danno è quella risultante dall'articolo 4, paragrafo 1, a meno che la persona che chiede il risarcimento dei danni scelga di fondare le sue pretese sulla legge del paese in cui il fatto che ha determinato il danno si è verificato.

Articolo 8

Violazione dei diritti di proprietà intellettuale

1. La legge applicabile all'obbligazione extracontrattuale che deriva da una violazione di un diritto di proprietà intellettuale è quella del paese per il quale la protezione è chiesta.

2. In caso di obbligazione extracontrattuale che deriva da una violazione di un diritto di proprietà intellettuale comunitaria a carattere unitario, la legge applicabile è quella del paese in cui è stata commessa la violazione per le questioni non disciplinate dal relativo strumento comunitario.

3. Non si può derogare alla legge applicabile in virtù del presente articolo con un accordo ai sensi dell'articolo 14.

Articolo 9

Attività sindacale

Fatto salvo l'articolo 4, paragrafo 2, la legge applicabile all'obbligazione extracontrattuale per quanto concerne la responsabilità di una persona in qualità di lavoratore, datore di lavoro o organizzazione che rappresenta i loro interessi professionali per danni causati da un'attività sindacale, prevista o conclusa, è quella del paese in cui tale attività è destinata a svolgersi o si è svolta.

CAPO III

ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA, NEGOTIORUM GESTIO E CULPA IN CONTRAHENDO

Articolo 10

Arricchimento senza causa

1. Ove un'obbligazione extracontrattuale derivante da un arricchimento senza causa, compresa la ripetizione dell'indebito, si ricolleghi a una relazione esistente tra le parti, come quella derivante da un contratto o da un fatto illecito, che presenti uno stretto collegamento con tale arricchimento senza causa, la legge applicabile è quella che disciplina tale relazione.

2. Quando la legge applicabile non può essere determinata in base al paragrafo 1 e le parti hanno la loro residenza abituale nel medesimo paese nel momento in cui si verifica il fatto che determina l'arricchimento senza causa, si applica la legge di tale paese.

3. Quando la legge applicabile non può essere determinata in base ai paragrafi 1 o 2, si applica la legge del paese in cui l'arricchimento senza causa si è prodotto.

4. Se dal complesso delle circostanze del caso risulta che l'obbligazione extracontrattuale che deriva da un arricchimento senza causa presenta collegamenti manifestamente più stretti con un paese diverso da quello di cui ai paragrafi 1, 2 e 3, si applica la legge di quest'altro paese.

Articolo 11

Negotiorum gestio

1. Qualora un'obbligazione extracontrattuale che deriva da una gestione d'affari altrui si ricolleghi ad una relazione esistente tra le parti, come quella derivante da un contratto o da un fatto illecito, che presenti uno stretto collegamento con tale obbligazione extracontrattuale, la legge applicabile è quella che disciplina tale relazione.

2. Quando la legge applicabile non può essere determinata in base al paragrafo 1 e le parti hanno la loro residenza abituale nel medesimo paese nel momento in cui si verifica il fatto che determina il danno, si applica la legge di tale paese.

3. Quando la legge applicabile non può essere determinata in base ai paragrafi 1 o 2, si applica la legge del paese in cui si è svolta la gestione d'affari.

4. Se dal complesso delle circostanze del caso risulta che l'obbligazione extracontrattuale che deriva da una gestione d'affari altrui presenta collegamenti manifestamente più stretti con un paese diverso da quello di cui ai paragrafi 1, 2 e 3, si applica la legge di quest'altro paese.

Articolo 12

Culpa in contrahendo

1. La legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali derivanti dalle trattative precontrattuali, a prescindere dal fatto che il contratto sia stato effettivamente concluso o meno, è la legge che si applica al contratto o che sarebbe stata applicabile al contratto se lo stesso fosse stato concluso.

2. Quando la legge applicabile non può essere determinata in base al paragrafo 1, si applica:

a) la legge del paese in cui si verifica il danno, indipendentemente dal paese nel quale si è verificato il fatto che ha determinato il danno e a prescindere dal paese o dai paesi in cui si sono verificate le conseguenze indirette del fatto; oppure

b) se le parti hanno la loro residenza abituale nel medesimo paese nel momento in cui si verifica il fatto che determina il danno, la legge di tale paese; oppure

c) se dal complesso delle circostanze del caso risulta evidente che l'obbligazione extracontrattuale che deriva da trattative precontrattuali presenta collegamenti manifestamente più stretti con un paese diverso da quello di cui alle lettere a) e b), la legge di quest'altro paese.

Articolo 13

Applicabilità dell'articolo 8

Ai fini del presente capo, l'articolo 8 si applica alle obbligazioni extracontrattuali derivanti dalla violazione di un diritto di proprietà intellettuale.

CAPO IV

LIBERTÀ DI SCELTA

Articolo 14

Libertà di scelta

1. Le parti possono convenire di sottoporre l'obbligazione extracontrattuale ad una legge di loro scelta:

a) con un accordo posteriore al verificarsi del fatto che ha determinato il danno;

o

b) se tutte le parti esercitano un'attività commerciale, anche mediante un accordo liberamente negoziato prima del verificarsi del fatto che ha determinato il danno.

La scelta è espressa o risulta in modo non equivoco dalle circostanze del caso di specie e non pregiudica i diritti dei terzi.

2. Qualora tutti gli elementi pertinenti alla situazione siano ubicati, nel momento in cui si verifica il fatto che determina il danno, in un paese diverso da quello la cui legge è stata scelta, la scelta effettuata dalle parti non pregiudica l'applicazione delle disposizioni alle quali la legge di tale diverso paese non permette di derogare convenzionalmente.

3. Qualora tutti gli elementi pertinenti alla situazione siano ubicati, nel momento in cui si verifica il fatto che determina il danno, in uno o più Stati membri, la scelta di una legge applicabile diversa da quella di uno Stato membro ad opera delle parti non pregiudica l'applicazione delle disposizioni del diritto comunitario, se del caso, nella forma in cui sono applicate nello Stato membro del foro, alle quali non è permesso derogare convenzionalmente.

CAPO V

NORME COMUNI

Articolo 15

Ambito della legge applicabile

La legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali, a norma del presente regolamento, disciplina in particolare:

a) la base e la portata della responsabilità, compresa la determinazione dei soggetti che possono essere ritenuti responsabili per i propri atti;

b) i motivi di esonero dalla responsabilità, nonché ogni limitazione e ripartizione della responsabilità;

c) l'esistenza, la natura e la valutazione del danno o l'indennizzo chiesto;

d) entro i limiti dei poteri attribuiti al giudice dalla sua legge processuale, i provvedimenti che possono essere presi da un giudice per prevenire o inibire lesioni o danni ovvero per fissare le modalità di risarcimento;

e) la questione della trasferibilità del diritto alla richiesta di risarcimento o indennizzo, anche per via successoria;

f) i soggetti aventi diritto al risarcimento del danno personalmente subito;

g) la responsabilità per fatto altrui;

h) il modo di estinzione delle obbligazioni nonché le norme di prescrizione e di decadenza, comprese quelle relative alla decorrenza, all'interruzione e alla sospensione dei termini di prescrizione o decadenza.

Articolo 16

Norme di applicazione necessaria

Le disposizioni del presente regolamento non pregiudicano l'applicazione delle disposizioni della legge del foro che siano di applicazione necessaria alla situazione, quale che sia la legge applicabile all'obbligazione extracontrattuale.

Articolo 17

Norme di sicurezza e di condotta

Nel valutare il comportamento del presunto responsabile del danno prodotto si tiene conto, quale dato di fatto e ove opportuno, delle norme di sicurezza e di condotta in vigore nel luogo e nel momento in cui si verifica il fatto che determina la responsabilità.

Articolo 18

Azione diretta contro l'assicuratore del responsabile

La parte lesa può chiedere il risarcimento dei danni subiti direttamente all'assicuratore della persona tenuta al risarcimento se lo stabilisce la legge applicabile all'obbligazione extracontrattuale o quella applicabile al contratto di assicurazione.

Articolo 19

Surrogazione

Qualora, in virtù di un'obbligazione extracontrattuale, un soggetto, il creditore, vanti diritti nei confronti di un altro soggetto, il debitore, e un terzo sia tenuto a soddisfare il creditore, ovvero il terzo abbia soddisfatto il creditore in esecuzione di questo obbligo, la legge applicabile a tale obbligo del terzo determina se e in quale misura questi possa esercitare nei confronti del debitore i diritti vantati dal creditore nei confronti del debitore in base alla legge che disciplina i loro rapporti.

Articolo 20

Obbligazioni solidali

Qualora il creditore vanti un credito nei confronti di vari debitori che sono responsabili in solido e uno di essi abbia già adempiuto l'obbligazione in tutto o in parte, il diritto di tale debitore di rivalersi sugli altri debitori è disciplinato dalla legge applicabile all'obbligazione extracontrattuale del suddetto debitore nei confronti del creditore.

Articolo 21

Validità formale

Un atto giuridico unilaterale relativo ad una obbligazione extracontrattuale è valido sotto il profilo formale ove soddisfi i requisiti di forma della legge che disciplina l'obbligazione extracontrattuale in questione o della legge del paese in cui l'atto è stato posto in essere.

Articolo 22

Onere della prova

1. La legge che disciplina l'obbligazione extracontrattuale ai sensi del presente regolamento si applica nella misura in cui, in materia di obbligazioni extracontrattuali, stabilisca presunzioni legali o ripartisca l'onere della prova.

2. Gli atti giuridici possono essere provati con ogni mezzo di prova ammesso tanto dalla legge del foro quanto da una delle leggi di cui all'articolo 21 secondo la quale l'atto è valido quanto alla forma, sempreché il mezzo di prova possa essere impiegato davanti al tribunale adito.

CAPO VI

ALTRE DISPOSIZIONI

Articolo 23

Residenza abituale

1. Ai fini del presente regolamento, per residenza abituale di società, associazioni e persone giuridiche si intende il luogo in cui si trova la loro amministrazione centrale.

Qualora il fatto che ha determinato il danno si verifichi o il danno insorga durante l'esercizio dell'attività di una filiale, un'agenzia o qualunque altra sede di attività, il luogo in cui è ubicata la filiale, l'agenzia o l'altra sede di attività è considerato residenza abituale.

2. Ai fini del presente regolamento, per residenza abituale di una persona fisica che agisce nell'esercizio della sua attività professionale si intende la sua sede di attività principale.

Articolo 24

Esclusione del rinvio

Qualora il presente regolamento prescriva l'applicazione della legge di un paese, esso si riferisce all'applicazione delle norme giuridiche in vigore in quel paese, ad esclusione delle norme di diritto internazionale privato.

Articolo 25

Stati con più sistemi giuridici

1. Ove uno Stato si componga di più unità territoriali, ciascuna con una normativa propria in materia di obbligazioni extracontrattuali, ogni unità territoriale è considerata come un paese ai fini della determinazione della legge applicabile ai sensi del presente regolamento.

2. Uno Stato membro in cui differenti unità territoriali abbiano le proprie norme giuridiche in materia di obbligazioni extracontrattuali non è tenuto ad applicare il presente regolamento ai conflitti di leggi che riguardano unicamente tali unità territoriali.

Articolo 26

Ordine pubblico del foro

L'applicazione di una norma della legge di un paese designata dal presente regolamento può essere esclusa solo qualora tale applicazione risulti manifestamente incompatibile con l'ordine pubblico del foro.

Articolo 27

Relazioni con altre disposizioni del diritto comunitario

Il presente regolamento non pregiudica l'applicazione delle disposizioni dell'ordinamento comunitario che, con riferimento a settori specifici, disciplinino i conflitti di leggi in materia di obbligazioni extracontrattuali.

Articolo 28

Rapporti con altre convenzioni internazionali in vigore

1. Il presente regolamento non osta all'applicazione delle convenzioni internazionali di cui uno o più Stati membri sono parti contraenti al momento dell'adozione del presente regolamento e che disciplinano i conflitti di leggi inerenti ad obbligazioni extracontrattuali.

2. Tuttavia, il presente regolamento prevale, tra Stati membri, sulle convenzioni concluse esclusivamente tra due o più di essi nella misura in cui esse riguardano materie disciplinate dal presente regolamento.

CAPO VII

DISPOSIZIONI FINALI

Articolo 29

Elenco delle convenzioni

1. Entro l' 11 luglio 2008, gli Stati membri comunicano alla Commissione le convenzioni di cui all'articolo 28, paragrafo 1. Dopo tale data, gli Stati membri comunicano alla Commissione ogni eventuale denuncia di tali convenzioni.

2. La Commissione pubblica nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea entro sei mesi dal ricevimento:

i) un elenco delle convenzioni di cui al paragrafo 1;

ii) le denunce di cui al paragrafo 1.

Articolo 30

Clausola di revisione

1. Entro il 20 agosto 2011, la Commissione presenta al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale europeo una relazione sull'applicazione del presente regolamento. Tale relazione è corredata, se del caso, di proposte di modifica del presente regolamento. La relazione comprende:

i) uno studio degli effetti del modo in cui il diritto straniero è trattato nelle varie giurisdizioni e della misura in cui i giudici degli Stati membri applicano il diritto straniero nella prassi a seguito del presente regolamento;

ii) uno studio degli effetti dell'articolo 28 del presente regolamento riguardo alla convenzione dell'Aia del 4 maggio 1971 sulla legge applicabile in materia di incidenti della circolazione stradale.

2. Entro il 31 dicembre 2008, la Commissione presenta al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale europeo uno studio della situazione nel settore della legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali derivanti da violazioni della vita privata e dei diritti della personalità, che tenga conto delle disposizioni relative alla libertà di stampa e di espressione nei mezzi d'informazione e delle questioni di conflitti di leggi connesse alla direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 ottobre 1995, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati [7].

Articolo 31

Applicazione nel tempo

Il presente regolamento si applica a fatti verificatisi dopo la sua entrata in vigore che danno origine a danni.

Articolo 32

Data di applicazione

Il presente regolamento si applica a decorrere dall' 11 gennaio 2009, fatta eccezione per l'articolo 29, che si applica a decorrere dall' 11 luglio 2008.

Il presente regolamento è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile negli Stati membri, in conformità del trattato che istituisce la Comunità europea.

Fatto a Strasburgo, addì 11 luglio 2007.

Per il Parlamento europeo

Il presidente

H.-G. Pöttering

Per il Consiglio

Il presidente

M. Lobo Antunes

 

[1] GU C 241 del 28.9.2004, pag. 1.

[2] Parere del Parlamento europeo del 6 luglio 2005 (GU C 157 E del 6.7.2006, pag. 371), posizione comune del Consiglio del 25 settembre 2006 (GU C 289 E del 28.11.2006, pag. 68) e posizione del Parlamento europeo del 18 gennaio 2007 (non ancora pubblicata nella Gazzetta ufficiale). Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 10 luglio 2007 e decisione del Consiglio del 28 giugno 2007.

[3] GU C 12 del 15.1.2001, pag. 1.

[4] GU C 53 del 3.3.2005, pag. 1.

[5] GU L 12 del 16.1.2001, pag. 1. Regolamento modificato da ultimo dal regolamento (CE) n. 1791/2006 (GU L 363 del 20.12.2006, pag. 1).

[6] GU L 178 del 17.7.2000, pag. 1.

[7] GU L 281 del 23.11.1995, pag. 31.

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Dichiarazione della Commissione sulla clausola di revisione (Articolo 30)

La Commissione, in risposta all'invito del Parlamento europeo e del Consiglio nel quadro dell'articolo 30 del regolamento "Roma II", presenterà, entro dicembre 2008, uno studio sulla situazione nel campo della legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali derivanti da violazioni della vita privata e dei diritti della personalità. La Commissione esaminerà tutti gli aspetti della situazione e, se necessario, prenderà opportune misure.

Dichiarazione della commissione sugli incidenti stradali

La Commissione, consapevole del fatto che gli Stati membri seguono pratiche diverse quanto all'entità del risarcimento per le vittime di incidenti stradali, è pronta ad esaminare i problemi specifici che incontrano i residenti dell'Unione europea coinvolti in incidenti stradali in uno Stato membro diverso da quello in cui risiedono abitualmente. A tal fine, presenterà al Parlamento europeo e al Consiglio, entro la fine del 2008, uno studio sulle opzioni per migliorare la posizione delle vittime transnazionali, compresi gli aspetti assicurativi, che aprirà la strada ad un libro verde.

Dichiarazione della commissione sul trattamento della legge straniera

La Commissione, consapevole del fatto che gli Stati membri seguono pratiche diverse quanto al trattamento della legge straniera, pubblicherà, al più tardi quattro anni dopo l'entrata in vigore del regolamento "Roma II" e in ogni caso non appena disponibile, uno studio orizzontale sull'applicazione della legge straniera in materia civile e commerciale da parte dei giudici degli Stati membri, in considerazione degli obiettivi del programma dell'Aia. È inoltre pronta, se necessario, a prendere opportune misure.

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Fonte: UE - http://eur-lex.europa.eu/

"Soltanto la legislazione europea pubblicata nell'edizione cartacea della Gazzetta ufficiale dell'Unione europea è da considerarsi autentica"

 

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