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IL MATRIMONIO OMOSESSUALE FRA IL "NON S'HA DA FARE" DELL'ART. 29 ED IL "SI PUO' FARE" DELL'ART. 2 DELLA COSTITUZIONE

di Claudio Silvis

 

Com'è ormai noto, la Corte costituzionale, con la recente sentenza n.138/2010, ha affrontato, per la prima volta, la querelle dell'aderenza o meno alla Carta fondamentale della Repubblica delle vigenti norme legislative del diritto di famiglia che precludono il matrimonio fra soggetti dello stesso sesso, questione da qualche tempo al centro di un appassionato dibattito non solo giuridico, ma - e forse soprattutto - politico e culturale.

Il responso dato dalla Corte è stato negativo su tutti i fronti d'attacco aperti dai giudici rimettenti.

Le questioni sottoposte alla Consulta riguardavano l'aderenza alla Costituzione delle vigenti norme di legge ostative al matrimonio omosessuale sotto svariati profili. Qui ci si occupa solo di quelli attinenti ai rapporti di quelle norme con l'art. 2 Cost., da un canto, e con gli artt. 29 e 3 Cost., dall'altro.

Con riferimento al prospettato contrasto con l'art. 2 Cost., i rimettenti avevano essenzialmente rimarcato come le denunciate disposizioni di legge neghino alle coppie formate da persone dello stesso sesso biologico un diritto che appartiene a tutti gli esseri umani, vale a dire quello di dare vita, al pari delle coppie eterosessuali, ad unioni giuridicamente riconosciute e regolamentate.

La questione, peraltro, non è stata rigettata perché giudicata infondata, ma in quanto ritenuta inammissibile.

La sentenza giustifica la ravvisata inammissibilità adducendo la carenza di potere del Giudice costituzionale a statuire sull'incostituzionalità delle norme portate al suo esame.

Analizziamo il ragionamento al riguardo sviluppato dalla Corte.

Si afferma nella sentenza che, quando l'art.2 Cost. parla di diritti fondamentali dell'uomo nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità, <>, nozione in cui << è da annoverare anche l'unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone - nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge - il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri.>>; tuttavia, occorre <<...escludere che l'aspirazione a tale riconoscimento (...) possa essere realizzata soltanto attraverso una equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio>>, sicché, << nell'ambito applicativo dell'art. 2 Cost., spetta al Parlamento, nell'esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette, restando riservata alla Corte costituzionale la possibilità d'intervenire a tutela di specifiche situazioni. Può accadere, infatti, che, in relazione ad ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che questa Corte può garantire con il controllo di ragionevolezza.>>.

In estrema sintesi: benché sia innegabile che l'aspirazione delle coppie omosessuali a conseguire un riconoscimento giuridico sostanzia un diritto inviolabile presidiato dall'art. 2 Cost., non è detto che le vigenti norme interdittive del matrimonio fra persone dello stesso sesso siano necessariamente lesive di quel diritto inviolabile, posto che unicamente al Legislatore spetta decidere, secondo la sua piena discrezionalità, se quel diritto inviolabile debba essere riconosciuto estendendo alle coppie omosessuali la possibilità di contrarre matrimonio oppure creando un modello ad hoc di convivenza giuridicamente sancita e disciplinata.

L'anello debole del ragionamento seguito dalla Corte sta nell'affermazione che il diritto inviolabile delle convivenze omosessuali di vedersi riconosciute e garantite dall'ordinamento giuridico italiano debba trovare effettività <<nei "tempi"...stabiliti dalla legge.>>.

Se la Corte ammette che le coppie omosessuali vantano un diritto inviolabile ad essere riconosciute e regolamentate dallo Stato, quel diritto inviolabile non è lasciato in balìa di un'insindacabile scelta del Legislatore circa il momento in cui assicurargli effettività. L'art. 2 Cost. non tollera che i poteri pubblici deputati possano darsi liberamente i "tempi" entro cui munire di garanzie giuridiche i diritti inviolabili, implicando una siffatta prerogativa che la Repubblica possa anche sottrarsi del tutto all'ottemperanza del precetto rivoltole dall'art. 2 ("La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo...").

Se il diritto di cui si discorre è realmente "inviolabile", esso, al pari di qualunque altro diritto inviolabile (nell'accezione che questo attributo riveste per l'art. 2 Cost.), non si presta ad essere oggetto di scelte sul se e sul quando troverà riconoscimento e garanzia. Il suo riconoscimento è, per così dire, immanente all'ordinamento repubblicano, nel senso che, per effetto della clausola generale contenuta nell'art. 2 Cost., la qualificazione di inviolabilità delle istanze subiettive considerate comporta che le stesse sono, ipso iure, già implicitamente ed automaticamente oggetto di riconoscimento da parte del diritto oggettivo nazionale.

Da questo carattere immanente del riconoscimento giuridico dei diritti inviolabili dell'uomo discende un'importante conseguenza sul piano esegetico-sistematico: al Legislatore ordinario non è data alcuna prerogativa di scelta in relazione al se ed al quando riconoscerli o non riconoscerli. Nella assenza di previsioni normative indispensabili ad assicurare un'effettiva esplicazione dei diritti in questione, essi, in quanto ipso iure riconosciuti dall'ordinamento, debbono trovare, per quanto possibile, possibilità di concreta esplicazione attraverso i già previsti istituti giuridici che, pur riferiti ad altre fattispecie, siano in grado di assicurare quel risultato.

Ne segue che, se - come nel caso in esame - l'effettiva realizzazione di un dato diritto inviolabile necessita del varo di una normativa ad hoc mai varata, lo iato che si crea fra l'ordinamento positivo e l'art. 2 Cost. va eliminato enucleando de iure condito la disciplina necessaria a rendere attuabile il diritto stesso e non certo attendendo aleatori interventi futuri del Legislatore finalizzati a colmare la lacuna.

Sicchè, non avendo nel caso di specie il Legislatore introdotto alcuna disciplina positiva allo scopo di sovvenire all'esigenza di regolamentare le unioni fra persone dello stesso sesso, tale regolamentazione - che rappresenta il proprium del diritto inviolabile ravvisato dalla Corte in capo alle coppie omosessuali - andrebbe assicurata estendendo a quelle unioni l'istituto matrimoniale quale unico assetto giuridico-normativo delle convivenze intersoggettive oggi esistente nel panorama del diritto oggettivo nazionale.

Le previsioni di legge che i rimettenti avevano additato incostituzionali impediscono obiettivamente l'espansione alle coppie omosessuali della concreta possibilità, data a quelle eterosessuali, di esplicare, contraendo matrimonio, il relativo diritto inviolabile alla reciproca convivenza regolamentata. Esse norme, pertanto, si pongono inevitabilmente in contrasto con l'art.2 Cost., perché precludono la effettiva realizzazione di un diritto che, in quanto inviolabile, è già implicitamente riconosciuto dall'ordinamento e nell'ordinamento statuale.

Ne segue che la loro espunzione dalla compagine ordinamentale sarebbe possibile (anzi, doverosa), a tutto prescindere da considerazioni sul come il Legislatore garantirebbe il diritto fondamentale in argomento semmai un bel dì si decidesse a farlo.

Non si mette in dubbio che al Potere legislativo spetta la prerogativa di scegliere le forme, le modalità ed i limiti di tutela dei diritti fondamentali presi in considerazione dall'art. 2 Cost.; pur tuttavia, tale prerogativa si configura quando ed a condizione che il Legislatore si attivi nella direzione di ottemperare il precetto costituzionale di apprestare concreta tutela a quelle posizioni soggettive. Se resta inerte, la prerogativa in argomento non ha ragione di venire in considerazione, divenendo prioritaria ed improcrastinabile l'esigenza di dare copertura di effettività a quel diritto soggettivo attraverso quei possibili adattamenti del vigente diritto oggettivo alla fattispecie che il Giudice delle leggi sia eventualmente chiamato ad operare nell'adempimento e con le forme proprie di esplicitazione delle sue attribuzioni istituzionali.

Il ragionamento seguito dalla Corte costituzionale nella sentenza de qua potrebbe attagliarsi ai casi (invero piuttosto scolastici) in cui, nel totale vuoto di una qualsivoglia possibile disciplina necessaria a dotare di effettività un diritto costituzionalmente protetto, si richiedesse a quel Giudice di dettare, in sostituzione del potere legislativo, una fra le possibili discipline idonee a rendere attuabile il diritto. Ma quando, come nella fattispecie d'interesse, di vero e proprio vuoto legislativo non è possibile parlare - in quanto il vigente ordinamento offre istituti oggettivamente idonei a consentire la concretizzazione del diritto inviolabile previa la rimozione di specifiche norme che quel risultato impediscono - dovrebbe aversi esclusivo riguardo delle attuali e concrete potenzialità rinvenientisi nel vigente ordinamento positivo e considerare senz'altro in contrasto con l'art. 2 Cost le norme che, vietando l'espansione di altre norme alla fattispecie, impediscono al diritto inviolabile di assumere effettività.

Veniamo ora all'ulteriore profilo d'illegittimità costituzionale evidenziato dai rimettenti e che il presente scritto intende analizzare in rapporto al modo in cui esso è stato valutato dalla Corte costituzionale. Si tratta, in sostanza, di verificare la congruenza del percorso logico-giuridico che ha condotto il Supremo Interprete della Costituzione a ritenere insussistente l'additato contrasto con gli artt. 29 e 3 Cost. delle più volte dette norme di legge ordinaria.

I motivi di tale contrasto erano stati individuati dai rimettenti, per un verso, nel fatto che le denunciate disposizioni legislative disconoscono all'omosessuale una dignità pari a quella riservata all'eterosessuale col non consentire al primo di realizzarsi attraverso il matrimonio con persona dello stesso sesso (art. 3 Cost.); per altro verso, nel fatto che le medesime disposizioni poggiano su una concezione della famiglia e della relativa funzione etico-sociale che, in realtà, l'art. 29 Cost. non cristallizza e non impone quale unico modello possibile di consorzio familiare.

La Corte respinge quelle prospettazioni censorie sulla scorta di due fondamentali argomenti, concatenati secondo un rapporto sillogistico di premessa-conseguenza. Difatti, nella sentenza si premette che l'art. 29 Cost. si riferisce esclusivamente alla famiglia costituita fra persone di sesso biologico diverso e si conclude che << con riferimento all'art. 3 Cost., la censurata normativa del codice civile che contempla esclusivamente il matrimonio tra uomo e donna non può considerarsi illegittima sul piano costituzionale. Ciò, sia perché essa trova fondamento nel citato art. 29 Cost., sia perché la normativa medesima non dà luogo ad una irragionevole discriminazione, in quanto le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio.>>.

La rilevata "non omogeneità al matrimonio delle coppie omosessuali" e l'assenza, in subiecta materia, di un contrasto dell'odierno assetto legislativo con l'art. 3 Cost. (che da quella non omogeneità viene fatta derivare per logica conseguenza) sono, a loro volta, il precipitato di una certa interpretazione che la Corte dà dell'art. 29 Cost.

Il Giudice delle leggi, infatti, nel mentre riconosce che << ....i concetti di famiglia e di matrimonio non si possono ritenere "cristallizzati" con riferimento all'epoca in cui la Costituzione entrò in vigore, perché sono dotati della duttilità propria dei princìpi costituzionali e, quindi, vanno interpretati tenendo conto non soltanto delle trasformazioni dell'ordinamento, ma anche dell'evoluzione della società e dei costumi >> , compie un inaspettato revirement quando soggiunge che << detta interpretazione, però, non può spingersi fino al punto d'incidere sul nucleo della norma, modificandola in modo tale da includere in essa fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata. Infatti, come risulta dai citati lavori preparatori, la questione delle unioni omosessuali rimase del tutto estranea al dibattito svoltosi in sede di Assemblea. I costituenti, elaborando l'art. 29 Cost., discussero di un istituto che aveva una precisa conformazione ed un'articolata disciplina nell'ordinamento civile. Pertanto, in assenza di diversi riferimenti, è inevitabile concludere che essi tennero presente la nozione di matrimonio definita dal codice civile entrato in vigore nel 1942, che, come sopra si è visto, stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso. In tal senso orienta anche il secondo comma della disposizione che, affermando il principio dell'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, ebbe riguardo proprio alla posizione della donna cui intendeva attribuire pari dignità e diritti nel rapporto coniugale.>>.

La Corte, dunque, se da un canto ammette pacificamente la possibilità di interpretare in senso evolutivo l'art. 29 Cost., riconoscendo expressis verbis che al modello di famiglia avuto in mente dal Costituente è possibile, oggi, affiancare altri modelli di consorzio familiare alla luce delle evoluzioni della società civile, dall'altro esclude che le stesse evoluzioni possano condurre a superare l'idea, storicamente caratterizzata, che i Padri costituenti avevano della famiglia e del matrimonio quali realtà che postulano la diversità sessuale fra i coniugi.

Autorevoli commentatori della sentenza (Antonio Trabucco: "Famiglia: tra cristallizzazione del significato e contenuto essenziale delle norme costituzionali" - http://www.filodiritto.com/index.php?azione=visualizza&iddoc=1841) ipotizzano che la Corte abbia implicitamente posto a base della divisata preclusione di un modello di famiglia fondato sul matrimonio fra persone dello stesso sesso quel particolare significato che interpreti (d'ispirazione cattolica) dell'art. 29 Cost. diedero al riferimento, ivi contenuto, alla famiglia come "società naturale", propugnando l'idea che, attraverso la precisazione del carattere "naturale" del consorzio matrimoniale, la norma costituzionale rivolga un implicito comando al Legislatore di conservare l'istituto familiare aderente al modello di famiglia così come sentito e concepito nella tradizione culturale e religiosa italiana.

Ma se fosse questa la premessa logico-ideologica da cui la sentenza ha preso le mosse per affermare l'impossibilità di intendere l'art. 29 Cost. come riferibile ad unioni matrimoniali contratte fra persone dello stesso sesso biologico, si tratterebbe di un approccio ermeneutico assai debole perché ampiamente e reiteratamente smentito, nelle sue premesse generali, dalle trasformazioni ed innovazioni cui il Legislatore ha nel tempo sottoposto l'ordinamento familiare, sì da attribuirgli un aspetto non soltanto diverso ma, per certi versi, sovvertito rispetto a quello che avrebbe dovuto mantenere stando alla tesi del congelamento costituzionale dell'istituto all'interno del suo tradizionale modello cultural-religioso (si pensi solo alla totale antitesi creatasi rispetto a quel modello in seguito all'entrata in vigore delle leggi sul divorzio e sull'aborto).

Del resto, è proprio la sentenza in commento che sembra dar prova di lontananza da quella esegesi quando proclama che << i concetti di famiglia e di matrimonio non si possono ritenere "cristallizzati" con riferimento all'epoca in cui la Costituzione entrò in vigore, perché sono dotati della duttilità propria dei princìpi costituzionali e, quindi, vanno interpretati tenendo conto non soltanto delle trasformazioni dell'ordinamento, ma anche dell'evoluzione della società e dei costumi >>.

Ma, a questo punto, si pone l'esigenza di comprendere perché la sentenza in esame, dopo aver "scacciato dalla porta" l'interpretazione dell'art. 29 Cost. come norma di staticizzazione del modello tradizionale di famiglia, la faccia poi "rientrare dalla finestra" negando che alla classica famiglia incentrata sull'eterosessualità biologica dei coniugi possano affiancarsene altre in risposta ad esigenze scaturenti dall'evolversi della società e dei costumi.

Ad impedire l'affiancarsi al matrimonio eterosessuale di quello omosessuale - si spiega nella sentenza - è l'impossibilità di spingere l'interpretazione evolutiva dell'art. 29 Cost. <<...fino al punto d'incidere sul nucleo della norma, modificandola in modo tale da includere in essa fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata.>>. <> si soggiunge appena dopo <<...in assenza di diversi riferimenti, è inevitabile concludere che essi (i Costituenti) tennero presente la nozione di matrimonio definita dal codice civile entrato in vigore nel 1942, che, come sopra si è visto, stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso. In tal senso orienta anche il secondo comma della disposizione che, affermando il principio dell'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, ebbe riguardo proprio alla posizione della donna cui intendeva attribuire pari dignità e diritti nel rapporto coniugale. (...) Non è casuale, del resto, che la Carta costituzionale, dopo aver trattato del matrimonio, abbia ritenuto necessario occuparsi della tutela dei figli (art. 30), assicurando parità di trattamento anche a quelli nati fuori dal matrimonio, sia pur compatibilmente con i membri della famiglia legittima. La giusta e doverosa tutela, garantita ai figli naturali, nulla toglie al rilievo costituzionale attribuito alla famiglia legittima ed alla (potenziale) finalità procreativa del matrimonio che vale a differenziarlo dall'unione omosessuale>>..

L'assunto persuade molto poco.

Per un verso, il fatto che il matrimonio omosessuale fosse lontano persino dall'essere concepito quando la Carta costituzionale fu varata non dovrebbe portare a concludere che, oggi, il dettato costituzionale non possa prestarsi a fornire risposte positive ad emergenti istanze della società civile che premano in direzioni che i Costituenti, all'epoca, non potevano lontanamente immaginare. Per altro verso, il fatto che i Costituenti possano aver tenuto presente la nozione di matrimonio definita dal (previgente) codice civile del '42 non dovrebbe dispiegare alcuna forza di resistenza nei confronti della possibilità di estendere l'istituto matrimoniale alle coppie omosessuali e questo perché è la stessa sentenza, poche righe prima, che si preoccupa di chiarire che i precetti costituzionali e, nella specie, quello contenuto nell'art. 29 Cost. sono da interpretare in modo elastico ed adattivo, sì da essere storicamente adeguati alle nuove istanze socio-politiche e culturali via via emergenti nel consesso civile.

Inoltre, se la nozione di matrimonio e di famiglia recepita dall'art. 29 Cost. è quella definita dalle norme del codice civile nella formulazione dell'epoca del varo della Costituzione, quella nozione dovrebbe opporsi non solo al matrimonio omosessuale, ma - come già rilevato - a molte delle rilevanti modifiche successivamente apportate alla primeva normativa codicistica, le quali dovrebbero essere considerate incostituzionali in re ipsa, giacché incompatibili con l'idea di ordinamento familiare alla quale il codice originariamente si ispirava (si pensi sempre al divorzio ed all'aborto).

Ma c'è dell'altro. Dalla constatazione che l'art.29 Cost. sancisce la parità morale e giuridica dei coniugi, non si ritraggono univoche ed incontrovertibili prove del fatto che il matrimonio è riservato a persone di diverso sesso. Infatti, il riferimento a quella parità, per un verso, può valere in relazione a forme di discriminazione coniugale ulteriori e diverse da quelle fondate sulla diversità sessuale e, per altro verso, il precetto costituzionale può comunque essere correttamente inteso nel senso che la garanzia di non discriminazione in ragione della diversità sessuale assume pregnanza laddove occorre che l'assuma, ossia quando i coniugi sono di diverso sesso.

Neppure la constatazione che il matrimonio è "potenzialmente" finalizzato alla procreazione ed alla educazione della prole giustifica l'esclusione asserita dalla Corte. In verità, secondo il nostro codice civile ed, a fortiori, l'art. 29 Cost., l'originaria ed irrimediabile mancanza di quelle potenzialità nei coniugi eterosessuali non inficia la loro unione matrimoniale (diversamente da quanto accade nel diritto canonico). Sicché, non è possibile affermare con ragione che le coppie omosessuali non possono accedere al matrimonio in quanto ab origine ed irrimediabilmente prive di dette potenzialità. Seppure il matrimonio è pensato dall'art. 29 Cost. principalmente per le unioni eterosessuali in ragione della loro attitudine a procreare ed educare la prole, esso, tuttavia, non è impedito alle coppie già prive di tali attitudini all'atto della conclusione del negozio nuziale, come lo sono, per l'appunto, le unioni formate da appartenenti al medesimo sesso biologico.

In definitiva, la Legge fondamentale della Repubblica non evidenzia alcun dato oggettivo da cui possano ricavarsi inconfutabili preclusioni ad un matrimonio fra soggetti dello stesso sesso: non riferimenti espliciti alla necessaria diversità sessuale dei coniugi; non funzionalizzazioni dell'istituto matrimoniale alla esclusiva realizzazione di scopi che implichino l'indispensabile diversità biologico-sessuale fra i nubendi (procreazione).

Peraltro, che gli estensori della sentenza lo abbiano voluto o non, sta di fatto che lo stesso verdetto apre la breccia ad una possibile futura evoluzione dell'istituto matrimoniale nella direzione che la Corte, a prima vista, sembra voler negare.

Il fatto che il Giudice costituzionale abbia concluso che la famiglia "fondata sul matrimonio" è concepita dalla Legge fondamentale per le sole unioni fra persone di sesso diverso e che, in conseguenza, le norme del codice civile che escludono il matrimonio omosessuale sono in linea con quella concezione, non implica che il matrimonio omosessuale è "incostituzionale". Implica, solamente, e per l'appunto, che le vigenti norme tarate su quella concezione di famiglia non possono essere ritenute incostituzionali.

A tutto prescindere dai già evidenziati aspetti che rendono assai improbo lo sforzo di condividere l'impianto motivazionale della sentenza, è dalle pieghe del suo complessivo asserto che emerge la ragione per cui la Costituzione non preclude il matrimonio omosessuale, ragione che non va ricercata nelle argomentazioni dedicate all'art. 29 Cost. ed alla sua interpretazione, ma nel riconoscimento di un diritto "inviolabile" alla garanzia giuridica delle unioni omosessuali presidiato dall'art. 2 Cost.

Invero, quand'anche l'art. 29 Cost. concepisca l'istituto matrimoniale riservato alle coppie eterosessuali, in virtù dell'art. 2 Cost. è possibile "doppiare" l'istituto, affiancando alla famiglia fondata sul matrimonio fra persone di diverso sesso, della quale si occupa segnatamente l'art. 29 Cost., una famiglia fondata sul matrimonio fra persone dello stesso sesso che trova autonoma scaturigine e giustificazione nell'art. 2 Cost. I confini "naturali" dell'istituto delineato dall'art. 29 Cost. sono superabili dal Legislatore qualora questi intendesse superali. Al Legislatore - come peraltro lascia intendere la Corte - non sarebbe affatto precluso concepire e sancire, nella sua piena discrezionalità, forme di regolamentazione delle coppie omosessuali perfettamente omologhe a quella che il codice civile, in linea con l'art. 29 Cost., riserva alle coppie eterosessuali unite in matrimonio.

Claudio Silvis

 

 

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STRUMENTI FINANZIARI RIVELATISI INFRUTTUOSI

PRINCIPI GENERALI IN MATERIA DI OBBLIGAZIONI E LEGISLAZIONE SPECIALE: BUONA FEDE, DILIGENZA ET SIMILIA

Giorgio Vanacore

Avvocato in Napoli

giorgiovanacoreavv@libero.it

In fatto di violazione da parte delle società finanziarie in sede di stipula con il cliente di strumenti finanziari d'investimento, rivelatisi infruttuosi, posson invocarsi diverse disposizioni del codice civile e della legislazione speciale.

I) Sul punto della buona fede esecutiva, s'invoca Cass., 30 luglio 2004, n. 14605:

"La buona fede nell'esecuzione del contratto si sostanzia in un generale obbligo di solidarietà (derivante soprattutto dall'art. 2 Cost.) che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra a prescindere tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, trovando tale impegno solidaristico il suo limite precipuo unicamente nell'interesse proprio del soggetto, tenuto, pertanto, al compimento di tutti gli atti giuridici e/o materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell'interesse della controparte nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico" (conf., id., 4 marzo 2003, n. 3185);

II) A quanto detto, aggiungansi i riferimenti agli artt. 1176 c.c. e 21 del d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico in materia di intermediazione finanziaria), del seguente tenore:

"Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.

Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata".

"Nella prestazione dei servizi di investimento e accessori i soggetti abilitati devono:

a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati;

b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;

c) organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento;

d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi;

e) svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati".

Cfr., sul punto, ex multis, Trib. Trapani 30 agosto 2007:

"Atteso che correttezza e diligenza, di cui alla disciplina dei servizi di investimento, esprimono concetti più ampi di quelli sottesi alle norme codicistiche, operando non soltanto nel quadro di un rapporto obbligatorio con l'investitore per la tutela del soddisfacimento del suo interesse, ma anche più in generate in relazione allo svolgimento dell'attività economica come canone di condotta volto a realizzare una reale competizione e a garantire l'integrità del mercato, nel contesto del decreto legislativo n. 58/1999 diligenza e correttezza sono canoni di condotta riconducibili alle pratiche di commercio e agli usi imprenditoriali, mentre nel contesto codicistico non possono mai prescindere dall'esistenza di un rapporto giuridicamente rilevante tra due parti definite e precisamente individuate";

Sulla diligenza ex art. 1176, comma 2, c.c., cfr. Trib. Monza 8 aprile 2003:

"Ai sensi dell'art. 1176 c.c. comma 2, nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio dell'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata. Pertanto, in luogo del criterio tradizionale della diligenza del buon padre di famiglia, trova applicazione il parametro di cui al comma 2 dell'art.1176 c.c., sicché la diligenza che il professionista deve esercitare è quella media, cioè la diligenza posta nell'esercizio della propria attività dal professionista di preparazione professionale e di attenzione media, a meno che la prestazione professionale da eseguire in concreto non involga la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, nel qual caso la responsabilità è attenuata, configurandosi ex art. 2236 c.c., solo nel caso di dolo e colpa grave"

III) Rileva nel caso che qui si sta esaminando, quindi, la violazione dei citati doveri di diligenza, correttezza, trasparenza, prudenza, efficienza e preservazione degli interessi patrimoniali dei clienti di cui all'esaminata normativa, che configura in capo all'operatore economico un elevatissimo grado di perizia nell'adempimento delle obbligazioni.

Riferimenti puntuali negli artt. 1218 c.c. e 23, comma 6, d. lgs. 58/1998 cit., che così recitano:

"Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l?inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile".

"Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta".

Nella materia degli investimenti finanziari, vi è quindi una vera e propria presunzione di colpa, ex adverso vincibile solo con la prova gravante sull'operatore di aver profuso la diligenza richiesta, il tutto conformemente al diritto vivente a partire da Cass., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, che richiede all'avente diritto alla prestazione soltanto l'onere di allegare l'inadempimento del debitore:

Cfr., ex plurr., Cass., sez. lav., 9 febbraio 2004, n. 2387:

"In tema di prova dell'inadempimento di un'obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento (come nel caso di specie, n.d.r.) deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto e il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento; anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento della obbligazione, ma il suo inesatto inadempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento».

Giorgio Vanacore

Avvocato in Napoli

giorgiovanacoreavv@libero.it

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Aste al ribasso. E venne il giorno...

Avv. Rocco Gianluca Massa

Responsabile InterTraders.eu

 

Dopo numerose segnalazioni giunte alle associazioni consumeristiche, migliaia di denunce fatte in Rete e centinaia di migliaia di euro spesi negli ultimi anni dai tantissimi frequentatori, finalmente, quando ormai in tanti non ci speravano più, le aste al ribasso sono finite nelle maglie della Guardia di Finanza, in particolare del Nucleo di Polizia Tributaria di Milano e dell'operazione ribattezzata "Knocked down" ("aggiudicato" nel gergo delle aste inglesi).

Diversi i siti oscurati e tutti di prima caratura: YouBid.it, BidPlaza.it, BidMe.it, BidForFree.it, AstaBassa.it, FunnyBid.it; questi ultimi due in particolare -insieme a molti altri in queste ore- avrebbero spontaneamente sospeso la propria attività per "verifiche sulla conformita' dell'art. 4 della legge n° 401/89".

Già, perchè in tutti i casi la violazione contestata sarebbe principalmente quella di cui al comma 4-bis dell'art. 4 (intitolato "Esercizio abusivo di attività di giuoco o di scommessa") della Legge 13 dicembre 1989 n.401, norma che testualmente recita "Le sanzioni di cui al presente articolo sono applicate a chiunque, privo di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi dell'articolo 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, svolga in Italia qualsiasi attività organizzata al fine di accettare o raccogliere o comunque favorire l'accettazione o in qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere da chiunque accettati in Italia o all'estero".

In almeno un caso -secondo quanto documenta una delle home page oscurate- l'illecito contestato sarebbe anche quello di truffa (art. 640 c.p.), ma in attesa di avere a portata di mano (o di mouse) un minimo di documentazione d'ufficio si possono solo avanzare varie ipotesi sulla sussistenza di quest'ultima fattispecie, sebbene, da una lettura dei comunicati diramati dalle agenzie di stampa nelle ultime ore, il reato ipotizzato conseguirebbe alla mancata ricezione dei premi vinti da parte di alcuni iscritti ai siti in questione.

Al di là della portata della notizia (che resta una manna per i cyberconsumatori), quel che lascia sbigottiti è che dopo oltre 2 anni dal loro ingresso in Italia e altrettanto periodo di esercizio di attività abusiva, si sia giunti solo ora a porre un freno al fenomeno, probabilmente a seguito di un numero di denunce non esiguo.

In passato su InterTraders abbiamo descritto accuratamente il meccanismo delle aste al ribasso, analizzandone le potenziali criticità in danno dei consumatori, qualche studioso in Rete ha anche tentato di darne una qualificazione giuridica in attesa di un disilluso richiamo giurisprudenziale. Quel che è certo è che questa volta la GdF ci ha visto bene, anche perché, a parere di chi scrive, quelle al centro della cronaca dell'asta hanno solo il nome e l'apparente dinamica e ogni tentativo di qualificazione (giuridica e non) va fatto con la consapevolezza di trovarsi di fronte a un meccanismo che nei fatti non ha un minimo di regolamentazione diretta nel nostro ordinamento.

Una dinamica coincidente "in apparenza" con quella delle incriminate aste al ribasso è richiamata dal punto 3.3 della Circolare n.3547/C del 17 giugno 2002 del Ministero delle Attività Produttive che sotto la definizione di "asta al ribasso (c.d. asta olandese)" le individua come quelle "...in cui la vendita viene aggiudicata al miglior offerente, partendo dal prezzo massimo indicato dal venditore e nell'ambito dei limiti temporali dell'offerta".

E l'apparenza non è casuale: chi ha scritto la Circolare ha precisato che quelle elencate erano "brevemente le principali tipologie di vendita all'asta che si svolgono attraverso Internet", una sintesi voluta quindi, ma ciò non ha fatto che peggiorare le cose, sciogliendo di fatto le briglie agli imprenditori del Web più intraprendenti.

Come se non bastasse quel laconico richiamo al meccanismo delle aste al ribasso è stato, a parere di chi scrive, associato (erroneamente o forse no) al solo modello olandese, in cui di regola l'aggiudicazione è subordinata all'accettazione del prezzo minimo da parte dell'offerente e non alla fortuna di aver fatto l'offerta unica più bassa...

Dulcis in fundo, sul discorso legato alle "autorizzazioni per lo svolgimento dell'attività", agli oneri e agli obblighi informativi per gli auction providers previsti dalla Circolare, è meglio stendere un velo pietoso, visti gli adempimenti a carico dei banditori che vendono beni propri o altrui tramite asta al ribasso e che -è sufficiente farsi un giro in Rete per un riscontro- vengono da questi ultimi totalmente o parzialmente ignorate.

E' inutile impuntarsi su quello che comunque resta un atto interno non avente forza di legge, purtroppo il mondo delle aste al ribasso è un vero Far West e l'esistenza di dinamiche contraddistinte da "pacchetti di informazioni", da un prezzo per detti pacchetti, da meccanismi di aggiudicazione a "occhi chiusi" (machiavellici quando è necessario stabilire la priorità nell'aggiudicazione tra coloro che hanno fatto una medesima offerta unica più bassa) e dalla totale autonomia rilasciata ai gestori dei siti nelle procedure di aggiudicazione dei beni, sono solo la conferma che siamo di fronte ad una fattispecie totalmente nuova per il nostro ordinamento sulla quale prima di un intervento giurisprudenziale ne occorre uno normativo che parta dalla denominazione stessa della fattispecie.

Avv. Rocco Gianluca Massa

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Il regolamento Consob n. 17130 del 2010 e l'attività dei consulenti finanziari

di Valerio Sangiovanni

 

La recente delibera Consob n. 17130/2010 ha dato attuazione agli artt. 18-bis e 18-ter T.u.f. in materia di consulenti finanziari. In questo articolo si intende illustrare il contenuto di tale regolamento, soffermandosi in particolare sulle disposizioni che regolano l'attività dei consulenti finanziari.

 

1. Introduzione

Prevalentemente in attuazione del diritto comunitario, la disciplina italiana dell'intermediazione finanziaria ha conosciuto - negli ultimi anni - profondi cambiamenti¹. Uno dei tasselli più recenti di questa opera di normazione incessante è stata l'istituzione della figura dei consulenti finanziari².

L'art. 18-bis T.u.f. disciplina tale figura professionale. In particolare la legge prevede che "la riserva di attività di cui all'articolo 18 non pregiudica la possibilità per le persone fisiche, in possesso dei requisiti di professionalità, onorabilità, indipendenza e patrimoniali stabiliti con regolamento adottato dal Ministro dell'economia e delle finanze, sentite la Banca d'Italia e la Consob, ed iscritte nell'albo di cui al comma 2, di prestare la consulenza in materia d'investimenti, senza detenere somme di denaro o strumenti finanziari di pertinenza dei clienti. I requisiti di professionalità per l'iscrizione all'albo sono accertati sulla base di rigorosi criteri valutativi che tengano conto della pregressa esperienza professionale, validamente documentata, ovvero sulla base di prove valutative" (art. 18-bis comma 1 T.u.f.). Inoltre il testo legislativo stabilisce che la Consob determina, con regolamento, i principi e i criteri relativi: "a) alla formazione dell'albo e alle relative forme di pubblicità; b) all'iscrizione all'albo, alle cause di sospensione, radiazione e riammissione e alle misure applicabili nei confronti degli iscritti nell'albo; c) alle cause di incompatibilità; d) alle regole di condotta che gli iscritti nell'albo devono rispettare nel rapporto con i clienti, avuto riguardo alla disciplina cui sono sottoposti i soggetti abilitati; e) alle modalità di tenuta della documentazione concernente l'attività svolta dagli iscritti nell'albo; f) all'attività dell'organismo, con specifico riferimento ai compiti di cui al comma 6; g) all'aggiornamento professionale degli iscritti" (art. 18-bis comma 7 T.u.f.)³.

Sulla base di questa delega legislativa, la Consob si è messa al lavoro e - dopo aver fatto circolare due documenti di consultazione (uno del giugno 2008⁴ e uno del novembre 2009⁵) - ha approvato recentemente il reg. n. 17130/2010⁶.

2. La struttura del reg. n. 17130/2010

Il reg. n. 17130/2010 si compone di sette titoli, non tutti peraltro della medesima importanza. Volendo operare una distinzione di fondo, è opportuno separare le disposizioni che disciplinano il rapporto "pubblicistico" dei consulenti finanziari con le autorità di vigilanza (l'organismo e la Consob) e quelle che regolano la relazione "privatistica" con i clienti. Nel corso di questo lavoro ci soffermeremo soprattutto su questo secondo aspetto.

Il titolo I ("disposizioni preliminari) del reg. n. 17130/2010 si compone di un unico articolo dedicato alle definizioni. La Consob già da tempo utilizza la tecnica d'iniziare i suoi regolamenti con una lunga elencazione di definizioni. La tecnica è mutuata dai provvedimenti di origine comunitaria. A livello europeo ben si comprende l'esigenza di dettare definizioni valevoli per tutti: dal momento che le normative europee sono destinate a essere applicate in tutti i Paesi membri, l'assenza di chiarezza sul significato dei termini utilizzati aumenta il rischio di interpretazioni difformi nei singoli Stati⁷. La tecnica normativa che prevede l'uso di definizioni si è poi diffusa in Italia, sia nei testi legislativi (basta pensare all'art. 1 T.u.f.) sia in quelli regolamentari. L'utilizzo di definizioni nei testi normativi è sicuramente utile all'interprete al fine di attribuire ad ogni termine utilizzato il suo esatto significato, a maggior ragione in una materia particolarmente tecnica come quella dell'intermediazione finanziaria. Fra le definizioni di maggiore importanza offerte dal regolamento in commento spicca quella di "consulenza in materia di investimenti": Bisogna peraltro dire che, sul punto, l'art. 1 lett. i reg. n. 17130/2010 non fa altro che rinviare al testo legislativo. Secondo la definizione legislativa, per consulenza in materia d'investimenti si intende "la prestazione di raccomandazioni personalizzate a un cliente, dietro sua richiesta o per iniziativa del prestatore del servizio, riguardo a una o più operazioni relative a un determinato strumento finanziario. La raccomandazione è personalizzata quando è presentata come adatta al cliente o è basata sulla considerazione delle caratteristiche del cliente. Una raccomandazione non è personalizzata se viene diffusa al pubblico mediante canali di distribuzione" (art. 1 comma 5-septies T.u.f.).

Il titolo II (artt. 2-5) del reg. n. 17130/2010 è dedicato all'organismo. Come risulta dall'art. 18 comma 2 T.u.f., tale organismo provvede alla tenuta dell'albo delle persone fisiche consulenti finanziari ed è composto "da un presidente e quattro membri, di cui due in rappresentanza degli iscritti che li designano secondo le modalità fissate nello statuto dell'organismo, nominati tutti con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze". Il regolamento disciplina la tenuta dell'albo (art. 2), gli obblighi dei consulenti finanziari nei confronti dell'organismo (art. 3), gli obblighi informativi dell'organismo nei confronti della Consob (art. 4) e i requisiti generali di organizzazione dell'organismo (art. 5). Particolarmente significativo è l'art. 4 che, imponendo all'organismo di informare tempestivamente la Consob, mette quest'ultima in condizione di esercitare le sue funzioni di controllo.

Il titolo III (artt. 6-11) del reg. n. 17130/2010 si occupa dell'albo e disciplina tutte le vicende tipiche di un albo professionale. L'iscrizione all'albo è prevista per le persone fisiche e per le società di consulenza finanziaria (art. 6). È prescritta la pubblicità dell'albo e delle sanzioni (art. 7). Il successivo art. 8 fissa i requisiti per l'iscrizione (per le società di consulenza finanziaria viene richiesta la forma di s.p.a. o di s.r.l.). L'art. 9 disciplina la prova valutativa, stabilendo che la prova deve consentire di verificare l'effettivo possesso delle competenze necessarie per lo svolgimento dell'attività di consulente finanziario. Gli artt. 10 e 11 concernono, rispettivamente, l'iscrizione all'albo e la cancellazione dall'albo.

Il titolo IV (artt. 12-26) costituisce la sezione più corposa del regolamento n. 17130/2010. Essa è dedicata all'attività dei consulenti finanziari, e definisce - in particolare - le norme di comportamento. È questa la materia di cui ci occuperemo in dettaglio in questo articolo.

Il titolo V (art. 27) del reg. n. 17130/2010 si occupa delle sanzioni. La competenza a irrogarle è in capo all'organismo (art. 27 comma 1). Vengono poi delineati con precisione i casi in cui deve essere disposta la radiazione, la sospensione oppure il pagamento di un importo (art. 27 comma 2). Non è questa la sede per esaminare in dettaglio tali disposizioni. Basterà qui segnalare che la radiazione è riservata alle violazioni più gravi, mentre la sospensione può avere una durata variabile da 1 a 4 mesi. Con riferimento poi alle sanzioni pecuniarie, il loro ammontare può variare da euro 500 a euro 25.000.

Il titolo VI (artt. 28-34) del reg. n. 17130/2010 si occupa dei ricorsi presentabili contro le decisioni adottate dall'organismo, per cui è competente la Consob (art. 28). Il regolamento disciplina anzitutto forma e contenuto del ricorso (art. 29) nonché i casi di irricevibilità del medesimo (art. 30). Potrà assumere una certa rilevanza pratica la previsione relativa alla sospensione dell'efficacia o dell'esecuzione (art. 31): la Consob può sospendere per gravi motivi l'efficacia o l'esecuzione della decisione impugnata. Inoltre il regolamento disciplina la comunicazione del ricorso all'organismo (art. 32), l'istruttoria (art. 33) e la decisione (art. 34). Non deve sorprendere che vi sia una disciplina così dettagliata del procedimento. Bisogna difatti riflettere che le sanzioni applicabili ai consulenti finanziari possono essere gravi (sospensione e radiazione) e, soprattutto, limitare la loro libertà professionale (sottraendo a essi, in ipotesi, l'unica fonte di sostentamento). Sotto questo profilo qualche perplessità solleva il dettato dell'art. 33 comma 2, secondo cui la Consob "può" disporre l'audizione personale delle parti. Considerata la gravità delle conseguenze che possono derivare dall'applicazione delle sanzioni, è certamente consigliabile che la Consob conceda sempre agli interessati il diritto di essere sentiti. Inoltre sarebbe stato opportuno prevedere un obbligo in tal senso della Consob.

Il titolo VII (art. 35) del reg. n. 17130/2010, infine, si limita a determinare l'entrata in vigore del regolamento (il quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale).

Dopo avere illustrato per sommi capi il contenuto del reg. n. 17130/2010, d'ora in avanti concentreremo l'attenzione sulle disposizioni del titolo IV, relative all'attività dei consulenti finanziari, fra cui spiccano quelle sulle norme di comportamento. Più in dettaglio, il titolo IV si compone di quattro capi, dedicati a: "disposizioni generali" (capo I; artt. 12-14); "informazioni, contratti e raccomandazioni" (capo II; artt. 15-20); "requisiti e modalità di adempimento degli obblighi di informazione" (capo III; artt. 21-23); "organizzazione e procedure dei consulenti finanziari" (capo IV; artt. 24-26).

3. Le norme di comportamento dei consulenti finanziari

Così come gli intermediari finanziari, anche i consulenti finanziari devono osservare diverse norme di comportamento. Al fine di sottolineare il rilievo pratico di questa prescrizione, è appena il caso di ricordare che buona parte del contenzioso sorto negli ultimi anni fra investitori e intermediari finanziari è fondato sull'asserita violazione di regole di condotta, che si sarebbero - invece - dovute osservare nella formazione e nell'esecuzione del contratto⁸. Non si può escludere che, in futuro, anche la categoria dei consulenti finanziari venga chiamata a fronteggiare contestazioni di vario genere da parte dei risparmiatori. Il modo migliore per prevenire tali reclami e possibili azioni in giudizio è l'instaurazione di un corretto rapporto contrattuale⁹, rispettoso - sia nella fase formativa sia in quella esecutiva - delle diverse norme di comportamento prescritte dall'ordinamento.

L'elencazione delle norme di comportamento dei consulenti finanziari è contenuta nell'art. 12 reg. n. 17130/2010, rubricato "regole generali di comportamento". Le regole di condotta degli intermediari finanziari sono invece regolate nell'art. 21 T.u.f. Le norme di comportamento dei consulenti finanziari vengono disciplinate in un apposito regolamento della Consob, in quanto l'art. 21 T.u.f. non è loro applicabile. L'art. 21 T.u.f. fissa le regole di condotta dei "soggetti abilitati". Lo stesso testo normativo determina, all'art. 1 comma 1 lett. r, cosa si debba intendere per "soggetti abilitati": "le SIM, le imprese di investimento comunitarie con succursale in Italia, le imprese di investimento extracomunitarie, le SGR, le società di gestione armonizzate, le SICAV nonché gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco previsto dall'articolo 107 del testo unico bancario e le banche italiane, le banche comunitarie con succursale in Italia e le banche extracomunitarie, autorizzate all'esercizio dei servizi o delle attività di investimento". In questo elenco non rientrano i consulenti finanziari, il cui operato non è pertanto assoggettato a norme di comportamento in forza di tale disposizione di legge. La legge demanda invece alla Consob di determinare, con regolamento, fra le altre cose le "regole di condotta che gli iscritti nell'albo devono rispettare nel rapporto con i clienti, avuto riguardo alla disciplina cui sono sottoposti i soggetti abilitati" (art. 18-bis comma 7 lett. d T.u.f.). In altre parole, secondo la legge, l'art. 21 T.u.f. doveva servire da punto di riferimento per il lavoro di attuazione della Consob. Come si avrà modo di verificare, le norme di comportamento dei consulenti finanziari fissate dal regolamento n. 17130/2010 si avvicinano molto alle regole di condotta stabilite per i soggetti abilitati dalla legge.

Nel prosieguo di questo articolo esamineremo le tre principali norme di comportamento (doveri informativi, dovere di adeguatezza, dovere di gestione dei conflitti d'interessi) dei consulenti finanziari. Prima però di passare all'illustrazione di tali regole di condotta, è opportuno soffermarsi sul principio secondo cui "nella prestazione del servizio di consulenza in materia di investimenti, i consulenti finanziari si comportano con diligenza, correttezza e trasparenza" (art. 12 comma 1 reg. n. 17130/2010). Si tratta difatti di una regola-cardine cui deve improntarsi l'intero operato dei consulenti e la cui inosservanza è certamente idonea a fondare la loro responsabilità civile, indipendentemente dalla violazione di specifiche norme di condotta di dettaglio.

Questa disposizione si riferisce alla "prestazione" del servizio di consulenza. Con tale termine la Consob intende probabilmente riferirsi alla intera durata del rapporto, dal momento dei primi contatti fra il consulente finanziario e il cliente (che è ancora "potenziale", finché non è concluso il contratto) fino alla cessazione della relazione. Si tratta di una scelta mirante a tutelare il più possibile, anche dal punto di vista dell'estensione temporale, il fruitore dei servizi. Se si pone attenzione all'art. 21 T.u.f. (sulle norme di comportamento dei soggetti abilitati), non si trova nulla di diverso, specificandosi in tale sede che le norme di comportamento vanno rispettate "nella prestazione" dei servizi e delle attività d'investimento. L'ambito temporale di applicazione delle regole di condotta, vuoi per i consulenti finanziari vuoi per i soggetti abilitati, è dunque molto ampio.

L'art. 12 comma 1 reg. n. 17310/2010 richiama "diligenza", "correttezza" e "trasparenza", al fine di determinare quale debba essere il buon comportamento dei consulenti finanziari. Nel diritto civile la "diligenza" viene menzionata - in apertura del libro IV - in materia di adempimento, laddove si prevede che "nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia" (art. 1176 comma 1 c.c.). Lo stesso articolo specifica che "nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata" (art. 1176 comma 2 c.c.). Il consulente finanziario svolge un'attività professionale e, dunque, la diligenza che gli è richiesta deve essere commisurata alla natura dell'attività esercitata. La "correttezza" è un termine usato nell'art. 1175 c.c.: "il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza". La "trasparenza" non costituisce invece una nozione classica del diritto civile; essa ricorre nelle leggi speciali preposte a disciplinare i mercati assicurativo, bancario e finanziario.

Diligenza, correttezza e trasparenza sono menzionate espressamente nella disposizione-cardine in materia di norme di comportamento dei soggetti abilitati, ossia nell'art. 21 T.u.f., dove si afferma che nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori, i soggetti abilitati devono "comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati" (art. 21 comma 1 lett. a T.u.f.).

In materie così tecniche come l'intermediazione finanziaria e la consulenza finanziaria è peraltro difficile lasciare a mere clausole generali la funzione di determinare quali siano i "giusti" comportamenti degli operatori del settore. Ecco allora che intervengono normative, di rango sia legislativo sia regolamentare, a dettare norme più dettagliate. Qui di seguito esamineremo le principali regole di condotta dei consulenti finanziari risultanti dal reg. n. 17130/2010. Esse, come accennato, si lasciano ricondurre a tre categorie: 1) i doveri informativi; 2) la valutazione di adeguatezza; 3) la gestione dei conflitti d'interessi.

4. La raccolta d'informazioni dal cliente

Il regolamento sui consulenti finanziari si occupa di dazione d'informazioni, prevedendo che i consulenti finanziari "forniscono al cliente o potenziale cliente informazioni corrette, chiare, non fuorvianti e sufficientemente dettagliate affinché il cliente o potenziale cliente possa ragionevolmente comprendere la natura e le caratteristiche del servizio di consulenza in materia di investimenti e dello specifico strumento finanziario raccomandato e possa adottare decisioni di investimento informate" (art. 12 comma 1 lett. a reg. n. 17130/2010)¹⁰. Il flusso informativo non va però solo dal consulente finanziario al cliente, ma anche in senso opposto, ossia dal cliente al consulente. In questo senso dispone la previsione secondo cui i consulenti finanziari "acquisiscono dai clienti o potenziali clienti le informazioni necessarie al fine della loro classificazione come clienti o potenziali clienti al dettaglio o professionali ed al fine di raccomandare gli strumenti finanziari adatti al cliente o potenziale cliente" (art. 12 comma 1 lett. b reg. n. 17130/2010). L'ordine temporale del flusso informativo è dunque: 1) prima informazioni dal cliente al consulente finanziario; 2) poi informazioni dal consulente al cliente.

Iniziamo allora l'analisi con la disposizione che impone al consulente finanziario di raccogliere informazioni dal cliente. A questa norma di comportamento ci si riferisce con l'espressione inglese di "know your customer" ("conosci il tuo cliente"). Al riguardo la disposizione in esame distingue fra "clienti" e "potenziali clienti". Il cliente può essere già stato acquisito, e allora si parla semplicemente di "cliente", oppure può essere in fase di acquisizione, e allora si parla di "potenziale cliente". La differenza è che nei confronti del "cliente" sussiste già un rapporto contrattuale, mentre nei confronti del "potenziale cliente" non sussiste un rapporto contrattuale (giocando con le parole, si può affermare che esiste un mero "contatto", che può poi divenire "contratto").

L'acquisizione d'informazioni da parte del consulente finanziario è finalizzata, in un primo momento, alla classificazione del cliente e, in un secondo momento, alla raccomandazione di strumenti finanziari adatti allo stesso.

In merito alla classificazione dei clienti giova osservare che il nostro ordinamento ha ora introdotto la distinzione fra "cliente al dettaglio" e "cliente professionale". La definizione di cliente professionale è contenuta nel regolamento Consob n. 16190/2007 e, in particolare, nel suo allegato n. 3 (rubricato "clienti professionali privati"). La nozione è alquanto complessa e non pare opportuno riprodurla o descriverla in dettaglio in questa sede. Ai fini che qui interessano basta rilevare che, secondo detto allegato, "un cliente professionale è un cliente che possiede l'esperienza, le conoscenze e la competenza necessarie per prendere consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e per valutare correttamente i rischi che assume". Tali clienti vengono poi distinti in "clienti professionali di diritto" e "clienti professionali su richiesta". Il regolatore ritiene non opportuno che i clienti al dettaglio e quelli professionali vengano trattati allo stesso modo, dal momento che i primi hanno bisogno di un livello di protezione maggiore di quello di cui necessitano i secondi. Al fine di garantire a ciascuno la tutela adatta, il primo passo che deve compiere il consulente finanziario è quello di accertarsi di quali siano le caratteristiche del soggetto con cui sta per instaurare un rapporto professionale. Tramite la raccolta d'informazioni, il consulente ricostruisce la natura del cliente con cui ha a che fare; a seconda degli esiti dell'indagine, il cliente viene classificato come al dettaglio piuttosto che come professionale e riceve il corrispondente trattamento.

L'art. 17 comma 1 reg. n. 17130/2010 è più specifico nel determinare quali siano le informazioni da acquisire dai clienti: "al fine di raccomandare gli strumenti finanziari adatti al cliente, nella prestazione del servizio di consulenza in materia di investimenti, i consulenti finanziari ottengono dal cliente le informazioni necessarie in merito: a) alla conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per lo specifico strumento finanziario raccomandato; b) alla situazione finanziaria; c) agli obiettivi di investimento". Questa disposizione sottolinea anzitutto la finalità della raccolta d'informazioni: quella di raccomandare gli strumenti finanziari adatti.

Con riferimento poi al contenuto dell'informazione, la norma opera una tripartizione. In primo luogo bisogna comprendere quale sia la conoscenza e l'esperienza del cliente; l'indagine deve vertere su ambedue questi elementi. Si potrebbe pertanto verificare il caso della persona che si intende della materia, ma non ha mai investito oppure, viceversa, il caso del soggetto che, pur non intendendosi della materia, in passato ha già effettuato investimenti. Di tutte queste circostanze il consulente finanziario deve tenere conto nell'effettuare la propria raccomandazione. La raccolta di informazioni non può poi avere un carattere generico, ma deve essere orientata al "settore di investimento rilevante". Può cioè capitare che il cliente abbia una certa conoscenza ed esperienza di investimento in una determinata area, ma non in altre aree.

La seconda tappa dell'indagine del consulente concerne la situazione finanziaria del cliente. Si tratta di una circostanza di una tale ovvietà che, forse, non sarebbe nemmeno stato necessario che il regolamento la esplicitasse. Appare difatti palese che, in assenza di appropriate informazioni sulla situazione finanziaria del cliente, è pressoché impossibile formulare una qualsivoglia raccomandazione di investimento sensata.

La terza circostanza su cui è necessario raccogliere informazioni dal cliente sono gli obiettivi d'investimento. Esistono una pluralità di investimenti possibili, con caratteristiche completamente diverse. Al fine di raccomandare uno strumento appropriato, il consulente finanziario deve individuare gli obiettivi d'investimento del cliente. Fra gli altri elementi si dovrà tenere conto del livello di rischio che il cliente può assumere e della durata dell'investimento.

5. La dazione d'informazioni al cliente

Come abbiamo già detto, il flusso informativo non va solo dal cliente al consulente finanziario, dovendo invece essere bidirezionale. Una volta raccolte informazioni dal cliente, il consulente finanziario deve - a sua volta - informare il cliente. L'art. 12 comma 1 lett. a reg. n. 17130/2010 stabilisce al riguardo che le informazioni devono essere "corrette", "chiare", "non fuorvianti" e "sufficientemente dettagliate". "Correttezza" dell'informazione significa probabilmente che l'informazione non può essere contraria a verità (anche se bisogna rilevare che l'aggettivo più appropriato per esprimere questa nozione sarebbe: "vera"). La chiarezza è il secondo requisito prescritto dal regolamento. Una delle funzioni della dazione d'informazioni è trasmettere conoscenza, risultato che si può realizzare solo quando i dati e le notizie sono trasparenti. Secondo il regolamento, inoltre, l'informazione non può essere fuorviante. Un dato è fuorviante quando è in grado di determinare un errore in capo al cliente. Si tratta di un'informazione che in sé può anche corrispondere alla realtà delle cose, ma che - ciò nonostante - può indurre in errore. Questo risultato può realizzarsi in particolare nel caso si combini una serie di dati. Si deve difatti riflettere sulla circostanza che non tutte le informazioni hanno la stessa rilevanza. La sopravalutazione di dati di poca importanza unita a una sottovalutazione d'informazioni importanti può creare una rappresentazione in capo al cliente fuorviante rispetto alla realtà delle cose. L'informazione deve infine, dice il regolamento, essere sufficientemente dettagliata. Non basta dunque una descrizione sommaria, ma occorre un certo livello di specificità. Dall'altro lato non è tuttavia consentito eccedere nella dazione d'informazioni: a ciò osta il requisito del "sufficiente" dettaglio (nelle materie tecniche capita non di rado che l'interlocutore del professionista debba confrontarsi con informazioni particolarmente analitiche, rispetto alle quali è talvolta difficile operare una sintesi¹¹). Complessivamente si deve ritenere che il consulente finanziario che informa "in modo perfetto" è quello che fornisce relativamente poche informazioni al cliente: quelle che sono effettivamente rilevanti per la decisione d'investimento, omettendo di soffermarsi su dettagli.

Il regolamento esige che le informazioni fornite dal consulente siano atte a far sì che il cliente "possa ragionevolmente comprendere" la natura e le caratteristiche del servizio di consulenza e dello specifico strumento finanziario raccomandato. Il livello di comprensione dipende sì, da un lato, dalle caratteristiche sopra indicate delle informazioni (corrette, chiare, non fuorvianti e sufficientemente dettagliate), ma dipende anche - inevitabilmente - dalla capacità di "decifrazione" del singolo destinatario. Con il termine "ragionevole" il regolatore vuole impedire che, a fronte d'informazioni che soddisfano nella sostanza i requisiti sopra esaminati, il cliente possa richiamarsi a una propria incapacità di comprensione.

L'oggetto dell'informazione che il consulente deve rendere è duplice: la natura e le caratteristiche 1) del servizio di consulenza in materia di investimenti e 2) dello specifico strumento finanziario raccomandato. Il consulente deve dunque, in un primo momento, spiegare in cosa consiste il suo lavoro. In un secondo momento occorre tratteggiare la natura e le caratteristiche dello strumento finanziario che intende proporre al cliente. Se vengono raccomandati più strumenti finanziari in un unico contesto, la disposizione in esame va interpretata nel senso che il consulente deve illustrare la natura e le caratteristiche di ogni singolo strumento¹².

L'art. 18 reg. n. 17130/2010 definisce in maggior dettaglio quali siano le informazioni sugli strumenti finanziari che devono essere fornite. Da un lato "i consulenti finanziari forniscono ai clienti al dettaglio, in tempo utile prima della prestazione del servizio di consulenza in materia di investimenti, una descrizione generale della natura e dei rischi degli strumenti finanziari trattati nella prestazione del servizio" (art. 18 comma 1 reg. n. 17130/2010). Questa informazione generale tende ad avere nella prassi poca influenza sul comportamento dei clienti. Si tratta di una descrizione che raramente i clienti leggono, di una sorta di breve "corso introduttivo" in materia finanziaria. La giurisprudenza edita mostra che i giudici non attribuiscono rilevanza alla consegna di un documento di carattere generale quale quello in esame, non considerando soddisfatto l'obbligo informativo per il solo fatto della consegna di tale documento.

Molto più importante, anche dal punto di vista della possibile affermazione di responsabilità del consulente finanziario, è quanto statuisce il successivo comma 2 dell'art. 18 reg. n. 17130/2010: "prima di fornire una raccomandazione riguardo ad una o più operazioni relative ad un determinato strumento finanziario, i consulenti finanziari illustrano al cliente, tenendo conto in particolare della sua classificazione come cliente al dettaglio o cliente professionale, le caratteristiche delle specifico strumento finanziario raccomandato, nonché i rischi propri di tale strumento e delle strategie d'investimento consigliate, in modo sufficientemente dettagliato da consentire al cliente di adottare decisioni di investimento informate". Questa informazione assume importanza maggiore rispetto a quella di cui al comma 1 in quanto "concreta", cioè ritagliata sullo specifico strumento finanziario raccomandato. Anche questa disposizione presenta i tratti tipici del classico rapporto informativo fra consulente e cliente. In primo luogo la norma precisa che l'informazione va resa "prima" di fornire una raccomandazione; altrimenti sussiste il rischio che il cliente segua tale raccomandazione ed effettui l'investimento senza reale preventiva cognizione delle caratteristiche e dei rischi dello strumento. In secondo luogo il consulente deve tenere conto della classificazione del cliente, necessitando il cliente al dettaglio di una protezione maggiore di quello professionale. Oggetto dell'informativa sono le caratteristiche¹³ nonché i rischi¹⁴ dello strumento finanziario raccomandato. L'informazione deve essere "sufficientemente dettagliata": occorre insomma insistere sugli elementi essenziali, senza scendere in particolari insignificanti. Infine la disposizione si conclude evidenziando l'obiettivo dell'informativa: consentire al cliente di adottare una decisione informata.

6. La valutazione di adeguatezza

Uno dei principali doveri che fanno capo ai consulenti finanziari è la c.d. "valutazione di adeguatezza"¹⁵. Il regolamento dispone difatti che i consulenti finanziari "valutano, sulla base delle informazioni acquisite dai clienti, la adeguatezza delle operazioni raccomandate" (art. 12 comma 1 lett. c reg. n. 17130/2010).

Cosa si intende con l'espressione di "adeguatezza", termine non particolarmente ricorrente nella terminologia giuridica? Il vocabolo "adeguatezza" richiama un giudizio di proporzionalità. Adeguato è qualcosa rispetto a qualcosa d'altro. Nel caso di specie si tratta, in sostanza, di rapportare l'operazione proposta alle caratteristiche del cliente cui viene raccomandata. La corrispondente espressione inglese è "suitability rule" (appunto: regola dell'adeguatezza).

Il regolamento dice che l'adeguatezza delle operazioni raccomandate va valutata "sulla base delle informazioni acquisite dai clienti". Questa disposizione pare quasi offrire una scappatoia ai consulenti finanziari rispetto a ipotesi di loro possibile responsabilità civile: a leggere questa norma al di fuori del contesto in cui essa si colloca, sembrerebbe difatti che l'unico parametro di riferimento per i consulenti debbano essere le informazioni fornite dal cliente. Questa soluzione non pare invero accettabile e non trova conforto nella giurisprudenza che, seppure in vigore della normativa previgente e in relazione ai soggetti abilitati, è giunta a esiti diversi. Finora l'orientamento giurisprudenziale è nel senso che l'intermediario finanziario non può determinare la sua proposta d'investimento esclusivamente sulla base delle informazioni ricevute dal cliente. Sulla banca incombe invece un obbligo d'indagare che va al di là del flusso informativo proveniente dall'investitore. In altre parole l'intermediario non può andare esente da responsabilità limitandosi ad affermare di avere investito "fidandosi" di quanto rappresentato dal cliente. La dovuta diligenza professionale impone al consulente finanziario (e non solo al soggetto abilitato) di accertare, almeno sommariamente, se le affermazioni dell'investitore corrispondono a verità.

La valutazione di adeguatezza è oggetto di un'altra, apposita, disposizione del regolamento: "sulla base delle informazioni ricevute dal cliente, e tenuto conto della natura e delle caratteristiche del servizio di consulenza in materia di investimenti, i consulenti finanziari valutano che la specifica operazione consigliata soddisfi i seguenti requisiti: a) corrisponda agli obiettivi di investimento del cliente; b) sia di natura tale che il cliente sia finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all'investimento compatibilmente con i suoi obiettivi di investimento; c) sia di natura tale per cui il cliente possieda la necessaria esperienza e conoscenza per comprendere i rischi inerenti all'operazione" (art. 19 comma 1 reg. n. 17130/2010).

In via preliminare bisogna notare che la valutazione di adeguatezza deve intervenire in riferimento a ogni singolo d'investimento raccomandato: il regolamento parla di "specifica" operazione consigliata. Non si tratta di un'attività che può essere svolta una tantum all'inizio del rapporto fra il consulente finanziario e il cliente, bensì di un adempimento che deve essere ripetuto ogni volta che viene consigliata un'operazione.

Per il resto al consulente finanziario viene chiesto di effettuare più verifiche. In un primo momento il consulente deve accertare che la specifica operazione corrisponda agli obiettivi d'investimento del cliente. Il consulente deve pertanto avere prima accertato quali siano tali obiettivi: se l'operazione si colloca all'interno degli obiettivi, essa è adeguata; se invece l'operazione non rispetta tali obiettivi, essa è inadeguata. In secondo luogo il consulente deve verificare che il cliente sia in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all'investimento. Se, ad esempio, la somma da investirsi è eccessivamente elevata per il cliente, non potrà essere consigliata l'operazione. In terzo luogo occorre che il cliente sia in grado, per esperienza e conoscenza, di comprendere i rischi inerenti all'operazione. Nel caso di prodotti finanziari complessi, ciò tende a succedere raramente¹⁶. L'ingegneria finanziaria degli ultimi anni ha creato prodotti di una tale complessità da essere comprensibili solo agli addetti ai lavori. Rispetto a tali strumenti è lecito assumere che siano poche le persone in grado di apprezzarne tutti i rischi. Non è un caso che, in diversi processi cui si è assistito negli ultimi anni, il giudice e le parti siano dovuti ricorrere all'aiuto di consulenti tecnici per comprendere le reali caratteristiche delle operazioni effettuate. Un'interpretazione stringente della disposizione in esame depone dunque nel senso che i consulenti finanziari non possano consigliare prodotti complessi, salvo nei rari casi in cui abbiano a che fare con persone con reale "esperienza" e "conoscenza" (probabilmente, però, questi soggetti non hanno bisogno di un consulente e sono in grado di gestire autonomamente il proprio portafoglio).

Il regolamento specifica poi che "una serie di operazioni, ciascuna delle quali è adeguata se considerata isolatamente, può non essere adeguata se avvenga con una frequenza che non è nel migliore interesse del cliente" (art. 19 comma 2 reg. n. 17130/2010). Questa disposizione del regolamento impone al consulente finanziario di "coordinare" i propri suggerimenti (se, ad esempio, il consulente dà tre indicazioni di investimento, deve specificare se esse sono cumulative o alternative). Sotto un altro profilo la norma impone al consulente di non suggerire di compiere un numero di operazioni che, rispetto all'interesse del cliente, risulta eccessivo. Una disposizione del genere è peraltro utile quando sussiste un conflitto d'interessi (si tratta del caso dell'intermediario finanziario, il quale potrebbe avere interesse a movimentare in continuazione il portafoglio del cliente, al fine di lucrare commissioni). Questo rischio non sussiste invece (o è comunque minore) nell'ipotesi del consulente finanziario, che non può detenere somme di pertinenza del cliente.

Infine il regolamento si occupa di clienti professionali, prevedendo che "quando forniscono il servizio di consulenza in materia di investimenti ad un cliente professionale i consulenti finanziari possono presumere che, per quanto riguarda gli strumenti, le operazioni e i servizi per i quali tale cliente è classificato nella categoria dei clienti professionali, egli abbia il livello necessario di esperienze e di conoscenze ai fini del comma 1, lettera c)" (art. 19 comma 3 reg. n. 17130/2010). La disciplina dell'intermediazione finanziaria trova per ampia parte la propria ragion d'essere nella necessità di rimuovere le asimmetrie informative e cognitive sussistenti fra i contraenti. La profondità di tali asimmetrie non è però sempre identica. Laddove la controparte è un cliente professionale, l'esigenza di protezione scema, fino a venire meno. Il regolatore rimuove gli adempimenti che risulterebbero inutili e costosi, non essendo giustificati da un obiettiva necessità di tutela. Il meccanismo adoperato a tal fine è la creazione di una presunzione di sussistenza delle esperienze e delle conoscenze in capo al cliente professionale.

7. La gestione dei conflitti d'interessi

La terza importante norma di comportamento di cui occuparsi è la gestione del conflitto d'interessi, in relazione alla quale il regolamento prevede che i consulenti finanziari "agiscono nell'interesse dei clienti e, ogni volta in cui le misure organizzative adottate per la gestione dei conflitti di interesse non siano sufficienti ad assicurare che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti stessi sia evitato, li informano chiaramente, prima di agire per loro conto, della natura e/o delle fonti dei conflitti affinché essi possano assumere una decisione informata sul servizio prestato, tenuto conto del contesto in cui le situazioni di conflitto si manifestano" (art. 12 comma 1 lett. e reg. n. 17130/2010)¹⁷.

Il presupposto della disposizione è l'esistenza di più interessi. Rispetto al tenore letterale della norma, che parla di "interesse" al singolare, parrebbe pertanto più corretto l'uso del plurale "interessi". Occorrono cioè due o più interessi contrapposti, che possono spingere il consulente finanziario a operare a danno del cliente. Al fine di porvi riparo, il regolatore crea allora un meccanismo di bilanciamento.

Nell'area dell'intermediazione finanziaria il problema del conflitto d'interessi ricorre, in particolare, quando le banche che svolgono attività d'intermediazione sono - allo stesso tempo - finanziatrici (e dunque creditrici) del soggetto emittente. Alcune vicende degli ultimi anni hanno evidenziato la rilevanza di questa problematica (paradigmatico al riguardo è il caso delle società emittenti facenti parte del gruppo Cirio). La banca esposta con un emittente, al fine di rientrare dalla propria esposizione debitoria, può spingere l'emittente a emettere obbligazioni che vengono poi collocate presso il pubblico¹⁸. L'intermediario collocatore si trova in una situazione di conflitto rispetto ai compratori finali delle obbligazioni. Il contrasto sussiste in quanto la banca, mediante il collocamento delle obbligazioni, consente all'emittente di ottenere quelle risorse che gli permettono di ripianare i debiti esistenti nei confronti della medesima banca. Questo meccanismo è stato ben descritto in una sentenza del Tribunale di Milano del 2006¹⁹. Il conflitto d'interessi, lampante nel caso appena esposto, è certamente più sfumato nell'ipotesi dei consulenti finanziari. La legge dice difatti espressamente che i consulenti finanziari operano "senza detenere somme di denaro o strumenti finanziari di pertinenza dei clienti" (art. 18-bis comma 1 T.u.f.). I consulenti inoltre non agiscono come finanziatori dei propri clienti. Ciò nonostante la Consob vuole evitare qualsiasi possibile situazione di conflitto e statuisce la disposizione che si sta esaminando.

La materia del conflitto d'interessi è disciplinata più in dettaglio nell'art. 25 del regolamento. Qui viene statuito che "i consulenti finanziari adottano ogni misura ragionevole, adeguata alla natura, alla dimensione ed alla complessità dell'attività svolta, per identificare i conflitti di interesse che potrebbero sorgere con il cliente o tra i clienti, al momento della prestazione del servizio di consulenza in materia di investimenti" (art. 25 comma 1 reg. n. 17130/2010). Si noti che questa disposizione è contenuta nel capo IV concernente l'organizzazione e le procedure dei consulenti finanziari. Si tratta di una norma che, in sé, impone solo di adottare misure al fine d'identificare i conflitti di interesse.

L'ulteriore passaggio dell'operato dei consulenti finanziari è però delineato nel successivo comma 2: "i consulenti finanziari gestiscono i conflitti di interesse anche adottando idonee misure organizzative, adeguate alla natura, alla dimensione ed alla complessità dell'attività svolta, e assicurando che l'affidamento di una pluralità di funzioni ai soggetti rilevanti impegnati in attività che implicano un conflitto di interesse non impedisca loro di agire in modo indipendente, così da evitare che tali conflitti incidano negativamente sugli interessi dei clienti" (art. 25 comma 2 reg. n. 17130/2010). Una volta "identificati" i conflitti di interessi, essi vanno "gestiti". Il rischio maggiore di conflitti si ha quando più funzioni vengono cumulate in capo a un unico soggetto. La disposizione impone di adottare misure organizzative idonee; importante è soprattutto il fine delle misure organizzative che la norma in commento identifica: evitare che vi sia un'influenza negativa sugli interessi dei clienti.

Infine il regolamento stabilisce che "quando le misure adottate ai sensi del comma 2 non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato, i consulenti finanziari li informano chiaramente, prima di agire per loro conto, della natura e/o delle fonti dei conflitti affinché essi possano assumere una decisione informata sul servizio prestato, tenuto conto del contesto in cui le situazioni di conflitto si manifestano" (art. 25 comma 4 reg. n. 17130/2010)²⁰.

Complessivamente risulta pertanto che, in materia di conflitto d'interessi, le regole che fanno capo ai consulenti finanziari sono di carattere organizzativo e informativo: dapprima i consulenti devono dotarsi di misure organizzative per la gestione dei conflitti; se ciò non basta, devono informare chiaramente su natura e fonti dei conflitti. Il regolamento n. 17130/2010 non arriva invece a fissare un dovere di astenersi dal prestare il servizio di consulenza in materia d'investimenti in presenza di un conflitto d'interessi non risolto. La scelta che è stata effettuata dal regolatore non giunge dunque a tutelare il cliente ad ogni costo, impedendo il compimento dell'operazione in presenza di un conflitto d'interessi non risolto.

Bisogna chiedersi quali siano le conseguenze di un comportamento dei consulenti finanziari in violazione delle norme di comportamento (organizzative e informative) in merito al conflitto d'interessi. Il rimedio più appropriato appare essere il risarcimento del danno (e non la richiesta di nullità dell'operazione). Anche in questo contesto dovrebbe risultare applicabile quanto statuito dalle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007 della Corte di cassazione²¹. Tali pronunce hanno affermato il principio di diritto secondo cui la violazione dei doveri d'informazione del cliente può dar luogo a responsabilità precontrattuale²², con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tale violazione avvenga nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d'intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti fra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazione riguardante le operazioni d'investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d'intermediazione finanziaria. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei doveri di comportamento può determinare la nullità del contratto d'intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell'art. 1418 comma 1 c.c.

1 In particolare sulla MIFID e sulla corrispondente normativa primaria e secondaria di attuazione cfr. S. Bastianon, L'integrazione dei mercati finanziari in Europa: la MiFID e la recente normativa italiana di recepimento, in Il Diritto dell'Unione Europea, 2008, 255 ss.; F. Durante, Con il nuovo regolamento intermediari, regole di condotta "flessibili" per la prestazione dei servizi di investimento, in Giur. mer., 2008, 628 ss.; L. Frumento, La valutazione di adeguatezza e di appropriatezza delle operazioni di investimento nella direttiva Mifid, in Contratti, 2007, 583 ss.; L. Pontiroli, P. Duvia, Il formalismo nei contratti dell'intermediazione finanziaria ed il recepimento della MiFID, in Giur. comm., 2008, I, 151 ss.; F. Regaldo, La responsabilità delle banche nel collocamento di obbligazioni ai risparmiatori. Una comparazione tra Italia e Regno Unito in seguito all'adozione del sistema MIFID, in Dir. banca merc. fin., 2009, 211 ss.; A. A. Rinaldi, Il decreto Mifid e i regolamenti attuativi: principali cambiamenti, in Società, 2008 12 ss.; V. Roppo, Sui contratti del mercato finanziario, prima e dopo la MIFID, in Riv. dir. priv., 2008, 485 ss.; V. Sangiovanni, Informazioni e comunicazioni pubblicitarie nella nuova disciplina dell'intermediazione finanziaria dopo l'attuazione della direttiva MIFID, in Giur. it., 2008, 785 ss.; V. Sangiovanni, La nuova disciplina dei contratti di investimento dopo l'attuazione della MIFID, in Contratti, 2008, 173 ss.; V. Sangiovanni, Gli obblighi informativi delle imprese di investimento nella più recente normativa comunitaria, in Dir. com. scambi int., 2007, 363 ss.; V. Sangiovanni, Operazione inadeguata dell'intermediario finanziario fra nullità del contratto e risarcimento del danno alla luce della direttiva MIFID, in Contratti, 2007, 243 ss.; F. Sartori, Le regole di adeguatezza e i contratti di borsa: tecniche normative, tutele e prospettive MiFID, in Riv. dir. priv., 2008, 25 ss.

2 In materia di consulenza finanziaria cfr. A. Sciarrone Alibrandi, Il servizio di "consulenza in materia di investimenti": profili ricostruttivi di una nuova fattispecie, in Dir. banca mer. fin., 2009; A. Vizzari, Le problematiche della consulenza finanziaria, in Consumatori, Diritti e Mercato, 2009, fasc. 2, 137 ss.; L. Zitiello, La consulenza in materia di investimenti, in Aa.Vv., La MiFID in Italia, a cura di L. Zitiello, Torino, 2009, 433 ss.; L. Zitiello, I consulenti finanziari, in Aa.Vv., La MiFID in Italia, a cura di L. Zitiello, Torino, 2009, 473 ss.

3 La seconda disposizione di legge in materia di consulenza finanziaria è l'art. 18-ter T.u.f., dedicato alle società di consulenza finanziaria. Al riguardo cfr. M.-T. Paracampo, Le società di consulenza: una disciplina in itinere, in Società, 2009, 1459 ss.

4 Documento di consultazione. Regolamento di attuazione dell'articolo 18-bis del d.lgs. n 58/1998 in materia di consulenti finanziari, 5 giugno 2008, in www.consob.it.

5 Esiti della prima consultazione e nuovo documento di consultazione. Regolamento di attuazione degli articoli 18-bis e 18-ter del d.lgs. n. 58/1998 in materia di consulenti finanziari, 18 novembre 2009, in www.consob.it.

6 Delibera n. 17130. Adozione del regolamento recante norme di attuazione degli articoli 18-bis e 18-ter del d.lgs. n. 58/1998 in materia di consulenti finanziari persone fisiche e società di consulenza finanziaria, 12 gennaio 2010, in www.consob.it.

7 Sul plurilinguismo comunitario cfr. A. Gambaro, A proposito del plurilinguismo legislativo europeo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, 287 ss.; N. Maraschio, L'Europa e la questione linguistica, in Democrazia e diritto, 2004, 115 ss.; A. Ortolani, Lingue e politica linguistica nell'Unione Europea, in Riv. crit. dir. priv., 2002, 127 ss.; P. Rossi, Il diritto plurilingue europeo nella prospettiva del legislatore comunitario e dell'interprete nazionale, in Politica del diritto, 2007, 139 ss.

8 La materia delle norme di comportamento degli intermediari finanziari e della connessa responsabilità è stata trattata in alcuni recenti volumi: Aa.Vv., I soldi degli altri, a cura di A. Perrone, Milano, 2008; G. Bersani, La responsabilità degli intermediari finanziari, Torino, 2008; C. Carbone, Le ragioni dei risparmiatori nelle cause contro le banche per la cessione delle obbligazioni "corporate", Napoli, 2009; F. Durante, Intermediari finanziari e tutela dei risparmiatori, Milano, 2009; B. Inzitari, V. Piccinini, La tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari, Padova, 2008; M. Pellegrini, Le controversie in materia bancaria e finanziaria, Padova, 2007. Inoltre della tematica si sono occupati, a vario titolo, G. Alpa, La legge sul risparmio e la tutela contrattuale degli investitori, in Contratti, 2006, 927 ss.; F. Autelitano, La natura imperativa delle regole di condotta degli intermediari finanziari, in Contratti, 2008, 1157 ss.; F. Azzarri, Contratti finanziari e categorie civilistiche, in Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 672 ss.; A. Barenghi, Disciplina dell'intermediazione finanziaria e nullità degli ordini di acquisto (in mancanza del contratto-quadro): una ratio decidendi e troppi obiter dicta, in Giur. mer., 2007, 59 ss.; E. A. Emiliozzi, Vendita alla clientela retail di titoli prima dell'emissione ed omessa acquisizione da parte dell'intermediario dell'offering circular, in Giur. it., 2007, 1673 ss.; A. Gentili, Inadempimento dell'intermediario e vizi genetici dei contratti di investimento, in Riv. dir. priv., 2009, fasc. 3, 23 ss.; M. Guernelli, L'intermediazione finanziaria fra tutela del mercato, legislazione consumeristica e orientamenti giurisprudenziali, in Giur. comm., 2009, I, 360 ss.; A. M. Mancini, La tutela del risparmiatore nel mercato finanziario tra culpa in contrahendo e vizi del consenso, in Rass. dir. civ., 2007, 51 ss.; C. Marchiandi, La responsabilità degli intermediari nei confronti dell'investitore: il quadro giurisprudenziale, in Giur. comm., 2009, II, 376 ss.; M. Marianello, Bonds argentini e responsabilità dell'intermediario finanziario: corrispondenza diacronica o sincronica?, in Obbl. contr., 2007, 1009 ss.; G. Meruzzi, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, in Contr. impr., 2006, 944 ss.; P. Morandi, Violazione delle regole di condotta degli intermediari finanziari: rimedi esperibili, in Obbl. contr., 2009, 47 ss.; P. Morandi, Prestazione dei servizi di investimento: forma dei contratti e regole di condotta degli intermediari finanziari, in Obbl. contr., 2008, 919 ss.; D. I. Pace, Gli ordini di borsa tra forma e mera archiviazione, in Banca, borsa, tit. cred., 2010, II, 118 ss.; M. Pellegrini, La responsabilità dell'intermediario per "solidarietà creditoria" in un orientamento giurisprudenziale in tema di prestazione di servizi finanziari, in Banca, borsa, tit. cred., 2008, II, 171 ss.; L. Picardi, Nuovi sviluppi giurisprudenziali in tema di responsabilità degli intermediari, in Dir. giur., 2007, 192 ss.; E. Righini, Recenti sviluppi della giurisprudenza di merito sulla tutela dell'investitore, in Giur. comm., 2009, II, 150 ss.; V. Sangiovanni, L'art. 23 T.U.F. e la sottoscrizione del contratto-quadro, in Giur. it., 2009, 1682 ss.; V. Sangiovanni, La Cassazione interviene di nuovo sulle norme di condotta degli intermediari finanziari, in Danno resp., 2009, 503 ss.; V. Sangiovanni, Il caso "My Way" e il contratto aleatorio unilaterale, in Giur. mer., 2008, 3116 ss.; V. Sangiovanni, Mancato aggiornamento del contratto-quadro e "nullità sopravvenuta", in Contratti, 2008, 653 ss.; V. Sangiovanni, Acquisto di obbligazioni e risoluzione del contratto, in Contratti, 2008, 5 ss.; V. Sangiovanni, Contratto di negoziazione, forma convenzionale e nullità per inosservanza di forma, in Contratti, 2007, 778 ss.; V. Sangiovanni, La violazione delle regole di condotta dell'intermediario finanziario fra responsabilità precontrattuale e contrattuale, in Contratti, 2006, 1133 ss.; V. Sangiovanni, La nullità del contratto di gestione di portafogli di investimento per difetto di forma, in Contratti, 2006, 966 ss.; V. Sangiovanni, Scandali finanziari: profili di responsabilità dell'intermediario, in Danno resp., 2006, 874 ss.; V. Sangiovanni, La responsabilità dell'intermediario nel caso Cirio e la recente legge per la tutela del risparmio, in Contratti, 2006, 686 ss.; V. Sangiovanni, La nullità del contratto per inosservanza di forma nel caso delle obbligazioni argentine, in Corr. mer., 2006, 737 ss.; V. Sangiovanni, La responsabilità dell'intermediario nel caso Parmalat e la recentissima legge per la tutela del risparmio, in Società, 2006, 605 ss.; C. Scognamiglio, Regole di validità e di comportamento: i principi ed i rimedi, in Eur. dir. priv., 2008, 599 ss.; G. Serraino, Tutela dell'investitore e responsabilità dell'intermediario, in Dir. prat. soc., 2009, fasc. 3, 55 ss.; M. Sesta, I contratti relativi alla gestione di portafogli, in Aa.Vv., Trattato della responsabilità contrattuale, diretto da G. Visintini, 2° vol., Padova, 2009, 727 ss.; F. Signorelli, Violazione delle regole di comportamento dell'intermediario finanziario e risoluzione per inadempimento, in Società, 2009, 55 ss.; M. Todorova, Violazione delle regole di comportamento degli intermediari finanziari. Responsabilità precontrattuale o risoluzione per inadempimento, in Giur. it., 2008, 1307 ss.

9 Per un più ampio esame dei profili contrattuali del rapporto intercorrente fra consulente finanziario e cliente sia consentito il rinvio a V. Sangiovanni, Aspetti contrattuali della nuova consulenza finanziaria, in Contratti, 2010, 175 ss.

10 Si noti che buona parte del contenzioso fra investitori e soggetti abilitati degli ultimi anni è riconducibile alla violazione delle disposizioni legislative e regolamentari che impongono d'informare il cliente. Fra i tanti contributi pubblicati in materia cfr. D. Achille, Contratto d'intermediazione finanziaria e violazione degli obblighi d'informazione: tra nullità del contratto e responsabilità dell'intermediario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 1451 ss.; P. Bartolomucci, Ancora sugli obblighi informativi nel settore del mercato finanziario: tra doveri dell'intermediario e principio di autodeterminazione dell'investitore, in Nuova giur. civ. comm., 2009, II, 440 ss.; R. Bruno, L'esperienza dell'investitore e l'informazione "adeguata" e "necessaria", in Giur. comm., 2008, II, 391 ss.; V. Bulfaro, La responsabilità contrattuale dell'intermediario per violazione del dovere di informazione, in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, 1092 ss.; I. A. Caggiano, I doveri d'informazione dell'intermediario finanziario nella formazione ed esecuzione del contratto. Violazioni e rimedi, in Dir. giur., 2006, 453 ss.; R. Calvo, Il risparmiatore disinformato tra poteri forti e tutele deboli, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 1431 ss.; V. Crescimanno, Obblighi di informazione del fornitore di servizi finanziari e nullità del contratto: la disciplina francese tra code de la consommation e code civil, in Eur. dir. priv., 2008, 483 ss.; G. D'Alfonso, Violazione degli obblighi informativi da parte degli intermediari finanziari: la tutela del risparmiatore tra rimedi restitutori e risarcitori, in Resp. civ., 2008, 965 ss.; E. A. Emiliozzi, La responsabilità della banca per omessa informazione del deterioramento del rating di obbligazioni acquistate da un cliente, in Riv. dir. comm., 2006, II, 118 ss.; F. Greco, Verso la contrattualizzazione dell'informazione precontrattuale, in Rass. dir. civ., 2007, 1140 ss.; S. Guadagno, I confini dell'informazione precontrattuale e la "storia infinita" dei contratti di intermediazione finanziaria, in Riv. dir. comm., 2009, I, 241 ss.; R. Maragno, L'orientamento del Tribunale di Venezia in tema di sanzioni degli inadempimenti ai doveri informativi a carico degli intermediari finanziari, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 1280 ss; R. Natoli, Le informazioni dei risparmiatori nella formazione del contratto "di risparmio", in Contratti, 2010, 67 ss.; S. Panzini, Violazione dei doveri d'informazione da parte degli intermediari finanziari tra culpa in contrahendo e responsabilità professionale, in Contr. impr., 2007, 982 ss.; V. Sangiovanni, Omessa informazione sulla rischiosità dell'investimento e risoluzione del contratto, in Corr. mer., 2009, 973 ss.; G. Spadaro, Violazione degli obblighi di informazione dell'intermediario finanziario ed annullamento del contratto per vizio del consenso: note a margine di una (discutibile) pronuncia di merito, in Banca borsa tit. cred., 2007, II, 506 ss.; M. Ticozzi, Violazione di obblighi informativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari finanziari, in Contratti, 2007, 363 ss.

11 Proprio per facilitare la comprensione degli elementi essenziali, la legge - in materia di prospetto - prevede che "il prospetto contiene altresì una nota di sintesi recante i rischi e le caratteristiche essenziali dell'offerta" (art. 94 comma 2 T.u.f.). In tema di prospetto e di offerta al pubblico cfr., fra i tanti, F. Accettella, Rivendita di obbligazioni collocate presso investitori professionali in assenza di prospetto informativo, in Banca, borsa, tit. cred., 2009, II, 454 ss.; A. Bertolini, Negoziazione degli strumenti finanziari in Grey Market e violazione della disciplina sulla sollecitazione all'investimento, in Resp. civ. prev., 2008, 2096 ss.; S. Bruno, La (nuova?) responsabilità da prospetto verso il pubblico, in Banca borsa tit. cred., 2008, I, 785 ss.; R. Cugnasco, L'offerta al pubblico di strumenti finanziari: alcune riflessioni sul D.Lgs. n. 51/2007 di recepimento della Direttiva Prospetto, in Società, 2008, 803 ss.; E. Franza, I rischi di investimento in titoli obbligazionari nei prospetti informativi di offerta al pubblico, in Contratti, 2009, 74 ss.; E. Macchiavello, La responsabilità da prospetto degli intermediari finanziari, in Aa.Vv., Trattato della responsabilità contrattuale, diretto da G. Visintini, 2° vol., Padova, 2009, 793 ss.; M. Rigotti, La modifica delle disposizioni in materia di prospetto informativo contenute nel Regolamento Emittenti: un documento di consultazione della Consob, in Riv. soc., 2008, 267 s.; V. Sangiovanni, Circolazione dei prodotti finanziari e offerta al pubblico nell'art. 100 bis TUF, in Giur. it., 2008, 2889 ss.; V. Sangiovanni, Mancata pubblicazione del prospetto e risarcimento del danno nel nuovo art. 100-bis TUF, in Danno resp., 2008, 965 ss.; R. Viglione, Circolazione di prodotti finanziari privi di prospetto: nuove forme di tutela del risparmio, in Nuove leggi civ. comm., 2008, 43 ss.; R. Viglione, Nullità e risarcimento del danno nell'art. 100 bis T.U.F.: quale tutela per l'investitore non professionale?, in Contr. impr., 2008, 55 ss.

12 Cfr. L. Pontiroli, Osservazioni al documento di consultazione, 23 giugno 2008, in www.consob.it.

13 Della informativa sulle "caratteristiche" dello strumento finanziario si occupa il successivo comma 3 dell'art. 18 reg. n. 17130/2010.

14 Della informativa sui "rischi" dello strumento finanziario si occupa il comma 4 dell'art. 18.

15 In materia di adeguatezza delle operazioni finanziarie cfr., a vario titolo, F. Greco, Intermediazione finanziaria: rimedi ed adeguatezza in concreto, in Resp. civ. prev., 2008, 2556 ss.; V. Sangiovanni, Informazione sull'adeguatezza dell'operazione finanziaria e dovere di astenersi, in Corr. giur., 2009, 1257 ss.; V. Sangiovanni, Operazioni inadeguate e doveri informativi dell'intermediario finanziario, in Giur. comm., 2009, II, 557 ss.; V. Sangiovanni, Inadeguatezza della operazione finanziaria, risoluzione del contratto per inadempimento e risarcimento del danno, in Corr. giur., 2006, 1569 ss.; F. Savasta, L'adeguatezza informativa ed operativa a fronte del rifiuto di fornire informazioni, in Società, 2009, 997 ss.; E. Venturi, L'adeguatezza delle operazioni di intermediazione finanziaria nelle prescrizioni della disciplina speciale e nell'orientamento della Cassazione, in Riv. trim. dir. econ., 2009, II, 11 ss.

16 Si pensi ai contratti derivati, che hanno dato origine a un ampio contenzioso negli ultimi anni. In materia cfr. Aa.VV., Derivati e swap. Responsabilità civile e penale, a cura di A. Sirotti Gaudenzi, Santarcangelo di Romagna, 2009; M. Aiello, L'operatore professionale: una qualificazione controversa, in Giur. it., 2009, 2713 ss.; F. Autelitano, Il contratto di investimento dell'operatore qualificato, in Contratti, 2009, 869 ss.; C. Brescia Morra, I limiti della responsabilità degli intermediari nei confronti di società che stipulano un contratto di swap dichiarando di essere operatori qualificati, in Riv. trim. dir. econ., 2009, II, 133 ss.; F. Bruno, Derivati OTC e incomprensibile svalutazione dell'autocertificazione del legale rappresentante della società acquirente, in Corr. mer., 2008, 1261 ss.; F. R. Fantetti, I derivati: obblighi informativi e negoziazione di prodotti finanziari, in Dir. prat. soc., 2009, fasc. 11, 53 ss.; P. Fiorio, La nozione di operatore qualificato per l'investitore persona giuridica, in Giur. it., 2008, 2241 ss.; C. Motti, L'attestazione della qualità di operatore qualificato nelle operazioni in strumenti derivati fra banche e società non quotate, in Giur. it., 2008, 1167 ss.; A. Piras, Contratti derivati: principali problematiche al vaglio della giurisprudenza, in Resp. civ. prev., 2008, 2219 ss.; G. Salatino, Contratti di swap. Dall'"operatore qualificato" al "cliente professionale": il tramonto delle dichiarazioni "autoreferenziali", in Banca borsa tit. cred., 2009, I, 201 ss.; V. Sangiovanni, I contratti derivati fra normativa e giurisprudenza, in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, 39 ss.; V. Sangiovanni, Conclusione di contratti derivati e responsabilità degli amministratori, in Società, 2010, 26 ss.; V. Sangiovanni, I contratti di swap, in Contratti, 2009, 1133 ss.; V. Sangiovanni, La Cassazione si pronuncia sulla nozione di operatore qualificato del regolamento Consob, in Danno resp., 2009, 1067 ss.; V. Sangiovanni, I contratti derivati e il regolamento Consob n. 11522 del 1998, in Giur. mer., 2009, 1516 ss.; V. Sangiovanni, Contratti derivati e dichiarazione del rappresentante legale, in Corr. mer., 2008, 41 ss.; V. Sangiovanni, Contratto di swap e nozione di operatore qualificato, in Contratti, 2007, 1093 ss.; M. Sesta, L'operatore qualificato del regolamento Consob arriva in Cassazione, in Corr. giur., 2009, 1614 ss.; M. Sesta, La dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 reg. Consob n. 11522/1998 tra obblighi dell'intermediario finanziario ed autoresponsabilità del dichiarante, in Corr. giur., 2008, 1751 ss.; R. Tarolli, Trasferimento del rischio di credito e trasparenza del mercato: i credit derivatives, in Giur. comm., 2008, I, 1169 ss.

17 In materia di conflitto d'interessi nell'intermediazione finanziaria cfr., fra i tanti, L. Calvi, Il conflitto di interessi nei servizi di investimento mobiliare e la responsabilità dell'intermediario, in Resp. civ. prev., 2007, 1016 ss.

18 L'emissione, fra l'altro, avviene frequentemente utilizzando veicoli societari esteri. Al riguardo cfr. S. M. Carbone, Leggi regolatrici e circolazione in Italia di obbligazioni estere, in Banca, borsa, tit. cred., 2005, I, 419 ss.; V. Sangiovanni, Emissioni di obbligazioni e scandali finanziari fra diritto internazionale privato e diritto comunitario, in Società, 2007, 547 ss.

19 Trib. Milano, 20 marzo 2006, in Giur. mer., 2006, 1385 ss., con nota di V. Sangiovanni.

20 Dal punto di vista documentale si noti poi che "i consulenti finanziari istituiscono e aggiornano in modo regolare un registro nel quale riportano le situazioni nelle quali sia sorto o possa sorgere un conflitto di interesse che rischia di ledere gravemente gli interessi di uno o più clienti" (art. 25 comma 5 reg. n. 17130/2010).

21 Cass., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725. Il testo di queste sentenze (o almeno le relative massime) è pubblicato, fra l'altro, in Società, 2008, 449 ss., con nota di V. Scognamiglio; in Banca borsa tit. cred., 2009, II, 133 ss., con nota di A. Bove; in Contratti, 2008, 221 ss., con nota di V. Sangiovanni; in Corr. giur., 2008, 223 ss., con nota di V. Mariconda; in Danno resp., 2008, 525 ss., con note di V. Roppo e di F. Bonaccorsi; in Dir. banca merc. fin., 2008, 691 ss., con nota di F. Mazzini; in Dir. giur., 2008, 407 ss., con nota di A. Russo; in Giur. comm., 2008, II, 604 ss., con nota di F. Bruno, A. Rozzi; in Giust. civ., 2008, I, 2775 ss., con nota di T. Febbrajo; in Riv. dir. comm., 2008, II, 155 ss., con nota di F. Calisai. Si occupano di tali sentenze anche D. Cesiano, Gli obblighi dell'intermediario finanziario nella prestazione dei servizi di investimento dagli orientamenti della giurisprudenza di merito alle Sezioni Unite, in Riv. dir. soc., 2008, 614 ss.; C. Chessa, A proposito della violazione degli obblighi di informazione nel contratto di investimento finanziario dopo l'intervento della Suprema Corte a Sezioni Unite, in Riv. giur. sarda, 2008, 734 ss.; G. D'Amico, Nullità virtuale - Nullità di protezione (Variazioni sulla nullità), in Contratti, 2009, 732 ss.; A. Gentili, Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite, in Contratti, 2008, 393 ss.; D. Maffeis, Dopo le Sezioni Unite: l'intermediario che non si astiene restituisce al cliente il denaro investito, in Contratti, 2008, 555 ss.; F. Prosperi, Violazione degli obblighi di informazione nei servizi di investimento e rimedi contrattuali (a proposito di Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725), in Contr. impr., 2008, 936 ss.

22 In materia di responsabilità precontrattuale nel contesto dell'intermediazione finanziaria cfr. in particolare la recente monografia di F. Greco, Informazione pre-contrattuale e rimedi nella disciplina dell'intermediazione finanziaria, Milano, 2010.

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PIGNORAMENTO SU C/C BANCARI: SI IMPUGNA IN COMMISSIONE TRIBUTARIA.

"Il pignoramento presso terzi . rimane comunque un atto . diretto alla riscossione di tributi le cui controversie non si sottraggono alla giurisdizione del Giudice Tributario".

Ciò è quanto dichiarato da una recente sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Treviso (sent. n. 23/07/09 liberamente scaricabile dal sito www.studiolegalesances.it - sez. Documenti), la quale ha il merito di comportare una serie di importanti conseguenze per il contribuente.

È bene far presente, infatti, che fino ad oggi ogni eventuale opposizione al pignoramento presso terzi effettuato da Equitalia e previsto dall'art. 72bis del DPR n. 602/73 - che tipicamente consiste nel pignoramento dei c/c bancari e/o di altri crediti vantati dal contribuente nei confronti di terzi - si riteneva proponibile solo dinanzi al giudice dell'esecuzione, con tutte le gravi conseguenze che ciò comporta per il contribuente (prima fra tutte l'impossibilità di discutere in tale sede del merito della pretesa tributaria).

Grazie a tale pronuncia, quindi, si offre al contribuente la possibilità di impugnare tale atto dinanzi alla Commissione Tributaria - come generalmente avviene per una cartella esattoriale o un'iscrizione ipotecaria - e in certi casi di riuscire a contestare anche il merito della pretesa creditoria.      

Prossimamente verrà pubblicato un approfondimento sul tema.

Avv. Matteo Sances

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A cura dell'Avv. Giuseppe Briganti

Sent. Cassaz. n. 698 del 19 gennaio 2010: il danno derivante dal diniego illegittimo di autotutela va risarcito.

Secondo quanto chiarito dalla Suprema Corte, la discrezionalità accordata alla Pubblica  Amministrazione,  in  merito all'esercizio del potere di autotutela, non esime la stessa da responsabilità laddove  l'adozione di un provvedimento (ad es. l'annullamento di un accertamento illegittimo o di una cartella "pazza") risulti intempestivo o addirittura omesso.

Ciò può portare al risarcimento dei danni laddove il comportamento dell'Amministrazione abbia  cagionato  un  danno  al  contribuente, costringendolo ad adire l'autorità giudiziaria e a sostenere oneri e  spese  per la difesa tecnica.

Per ulteriori approfondimenti sul tema si veda www.studiolegalesances.it - sez. Pubblicazioni.

Avv. Matteo Sances

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