La materia della volontaria giurisdizione non è di facile collocazione. Essa oscilla tra il diritto pubblico e il diritto privato, tra giurisdizione e amministrazione, tra diritto sostanziale e diritto processuale.[1]

In via preliminare rispetto allo studio delle norme che la legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato e processuale - legge 31 maggio 1995 num. 218 - dedica alla volontaria giurisdizione, è importante cercare di individuare la natura ed i caratteri fondamentali della attività in discorso in relazione al nostro ordinamento giuridico.

Questo per due motivi fondamentali. In primo luogo, ciò consentirà di stabilire quando si è in presenza di un procedimento avente natura volontaria, e, di conseguenza, quando andrà applicata l'apposita norma configurata dalla legge di riforma allo scopo di determinare la sussistenza della competenza giurisdizionale del giudice italiano in questa materia (art. 9). In secondo luogo, si potrà in questo modo stabilire anche quando ci si trova di fronte ad un provvedimento straniero di volontaria giurisdizione e, quindi, quando andrà applicata l'apposita disciplina prevista per regolarne il riconoscimento (art. 66, ma anche l'art. 67 per ciò che concerne l'attuazione e la contestazione del riconoscimento del provvedimento); considerato che, come si vedrà meglio in seguito, la qualificazione dell'atto straniero i cui effetti vogliono essere fatti valere in Italia va effettuata ex lege fori.

Volendo dunque tentare di individuare la natura ed i caratteri fondamentali della materia in esame, va innanzitutto rilevato che, nel contesto della attività giurisdizionale al quale, come si vedrà, almeno formalmente appartiene, la caratteristica peculiare della volontaria giurisdizione risulta essere costituita dalla normale assenza di contestazione tra le parti interessate (jurisdictio inter volentes): o perché la parte interessata è una soltanto o perché il giudizio si svolge sulla base di un accordo tra i diversi interessati.[2] Essa configura quindi un rapporto giuridico processuale imperfetto in cui, non potendosi identificare un attore e un convenuto, viene meno la trilateralità del rapporto stesso; ciò contrappone nettamente la giurisdizione volontaria alla giurisdizione c.d. contenziosa in cui, al contrario, tale trilateralità è la regola.[3]

La teoria classica, di conseguenza, definisce la volontaria giurisdizione come attività di «amministrazione pubblica del diritto privato esercitata da organi giurisdizionali».[4] Tale attività ha una funzione diversa da quella della tutela giurisdizionale propriamente intesa, che la rende più prossima alla attività amministrativa. Mentre L'attività giurisdizionale ha infatti lo scopo di dichiarare ed attuare rapporti giuridici già esistenti, la giurisdizione volontaria ha costantemente lo scopo di completare e di svolgere rapporti giuridici imperfetti o di costituire rapporti giuridici nuovi. Con l'esercizio di tale attività non si tende alla attuazione di un diritto, ma all'integrazione o alla realizzazione della (o alla rimozione di uno ostacolo alla) fattispecie costitutiva di uno stato personale o familiare (è il caso ad esempio della separazione consensuale dei coniugi, che deve essere omologata dal tribunale ai termini dell'art. 711, comma 4 cod. proc. civ.), o di un determinato potere (è il caso dell'autorizzazione proveniente dal giudice tutelare, richiesta ai termini dell'art. 320, comma 3 cod. civ. per l'alienazione di beni appartenenti al minore), o della vicenda costitutiva, modificativa od estintiva di una persona giuridica (ad esempio l'art. 2330, comma 3 cod. civ., sull'iscrizione della società per azioni nel registro delle imprese) o di altre simili situazioni; d'altra parte, a differenza dell'attività amministrativa, la giurisdizione volontaria non tutela interessi immediati delle Amministrazioni pubbliche, ma interessi facenti capo a privati, che solo mediatamente interessano lo Stato e le altre Amministrazioni.[5]

Si tratta di una attività di tipo costitutivo, in quanto diretta alla realizzazione di modificazioni giuridiche, che si distingue però dalla giurisdizione di cognizione costitutiva (necessaria). Mentre quest'ultima mira infatti ad attuare diritti alla modificazione giuridica (effetto costitutivo indiretto), la giurisdizione volontaria semplicemente attua tale modificazione (effetto costitutivo diretto) e ad essa o non corrispondono diritti, bensì situazioni giuridiche di minor livello quali generiche aspettative - strutturalmente più prossime agli interessi legittimi o agli interessi semplici - o viceversa, quando cioè alla modificazione giuridica corrisponde un diritto, l'esercizio della attività avviene al di fuori di ogni contrasto su di esso.[6]

La giurisdizione volontaria presenta dunque caratteristiche strutturali che la pongono in una zona dai confini sfumati, a cavallo tra attività giurisdizionale e attività amministrativa. Un dato formale la rende assimilabile alla prima: è una attività svolta da organi giurisdizionali, assistita dalla garanzia dell'imparzialità propria di questi organi; un dato sostanziale la avvicina al secondo tipo di attività: il procedimento volontario si conclude con un provvedimento sempre revocabile e modificabile, inidoneo quindi a dar luogo alla cosa giudicata.[7]

Nei procedimenti di volontaria giurisdizione (perlomeno nella maggior parte) sono in definitiva assenti i c.d. naturalia processus: domanda di un soggetto contro un altro, contraddittorio, sentenza; addirittura manca la presenza di due parti. Con essi il giudice è chiamato ad esercitare, tramite provvedimenti di autorizzazione o di omologazione, un controllo preventivo o successivo, di legittimità o di merito, su determinati atti giuridici privati, ad istanza del soggetto interessato o del suo legale rappresentante.[8]

Alla natura sostanzialmente amministrativa degli atti di volontaria giurisdizione corrisponde la non necessaria connessione di questo tipo di attività con l'esercizio della giurisdizione ordinaria; nonostante ciò il nostro legislatore ha preferito devolvere tale attività a quest'ultima, piuttosto che ad organi non giurisdizionali (quali, ad esempio, uffici delle pubbliche amministrazioni o pubblici ufficiali delle professioni privatistiche, come i notai). Le ragioni di questa scelta sono di ordine storico e pratico: i procedimenti di volontaria giurisdizione coinvolgono, seppure in via mediata, interessi pubblici qualificati ed esigono perciò quelle garanzie di forma, di procedimento, di indipendenza e di imparzialità che solo un procedimento giurisdizionale può offrire.[9]

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1.2. Segue: caratteri fondamentali dei procedimenti volontari.

La categoria della «giurisdizione volontaria» è contraddistinta da una accentuata eterogeneità dei contenuti, che rende difficoltoso stabilire una netta linea di confine tra la materia in esame e la giurisdizione contenziosa. È questo il motivo che ha spinto il legislatore del 1942 a sottrarsi al compito di disciplinare in maniera autonoma ed organica questa tipologia di procedimenti, inducendolo anzi ad evitare fin dove possibile di utilizzare la locuzione stessa.

Nel codice di procedura civile, anteriormente alla legge num. 218 del 1995, l'espressione «giurisdizione volontaria» veniva infatti espressamente utilizzata solamente dall'art. 801 (relativo appunto alla delibazione dei provvedimenti stranieri rientranti in questa materia). Uso reso inevitabile dal fatto che in questo caso non era più possibile sfuggirgli utilizzando altri criteri di identificazione per i provvedimenti non contenziosi, complessivamente considerati, dei giudici stranieri, data la diversa configurazione che tali provvedimenti presentano nei vari ordinamenti, in particolare con riguardo alla procedura di emanazione.[10]

Al contrario, per i provvedimenti interni, è stato possibile sfuggire la questione riferendosi genericamente ai procedimenti in camera di consiglio.[11] Il rapporto tra quest'ultima categoria di procedimenti e i procedimenti di volontaria giurisdizione non è però del tutto chiaro: non tutti i procedimenti in camera di consiglio riflettono infatti affari di volontaria giurisdizione e, d'altra parte, non tutti gli affari di volontaria giurisdizione si svolgono secondo il rito camerale.[12] A titolo di esempio, si possono nominare quei procedimenti formalmente contenziosi (poiché presentanti le caratteristiche strutturali di questi ultimi) ma volontari nella sostanza, quali i procedimenti di interdizione e inabilitazione.[13]

Si può affermare comunque che, in linea generale, i procedimenti di volontaria giurisdizione che si svolgono nelle forme del rito camerale costituiscono l'archetipo del processo volontario, pur senza esaurirlo.[14] Le «disposizioni comuni» previste dal codice di rito (eventualmente integrate dalle norme dettate specificamente per i singoli procedimenti) si presentano quindi come un nucleo di disciplina applicabile a tutti quei procedimenti che, da un lato si svolgono davanti organi giurisdizionali ed operano in senso genericamente costitutivo, e dall'altro presentano le caratteristiche strutturali della revocabilità e della modificabilità, o comunque della non idoneità a dar luogo alla cosa giudicata.[15]

Le caratteristiche fondamentali dei procedimenti camerali rispecchiano le peculiarità della giurisdizione volontaria e ne avallano la natura sostanzialmente amministrativa. Esse possono essere riassunte come segue.[16]

A) La competenza territoriale è inderogabile (art. 28 cod. proc. civ.), e spesso addirittura funzionale: l'esercizio della funzione nella giurisdizione volontaria è spesso talmente legato al territorio da rendere inconcepibile la competenza di altro giudice.[17] I singoli criteri di competenza si ricavano dalle indicazioni che emergono dalla disciplina specifica dei singoli procedimenti.

B) L'atto introduttivo, difettando per definizione la presenza di due parti contrapposte, ha la forma del ricorso, inoltrato direttamente al giudice per il tramite della cancelleria.

C) Il giudice svolge, se lo ritiene opportuno, una vera e propria (sommaria) istruzione probatoria: egli infatti «può assumere informazioni».[18] La formula utilizzata evidenzia l'ampiezza della discrezionalità dei poteri del giudice e conferisce ai procedimenti in discorso alcune caratteristiche proprie del sistema inquisitorio. La finalità propria della volontaria giurisdizione di assicurare un ordinato svolgimento delle relazioni tra privati impone infatti di non arrestarsi alle allegazioni degli interessati, ma di controllarne l'attendibilità attraverso opportune indagini; a ciò è connessa la funzionalità della competenza territoriale nella maggior parte dei procedimenti di volontaria giurisdizione: le indagini del giudice non possono essere utilmente esperite se non in certe località, vale a dire quei luoghi in cui è possibile rintracciare gli estremi utili al giudizio.[19]

D) La legge prevede, in certi procedimenti, la partecipazione del pubblico ministero.

E) Il provvedimento finale ha la forma del decreto motivato, che normalmente acquista efficacia solamente una volta trascorso il termine per l'impugnazione.

F) L'unico mezzo di impugnazione ammesso è costituito dal reclamo al giudice superiore, da proporsi entro termine perentorio; il decreto che chiude il procedimento, nonostante la scadenza del termine rimane, come si è detto, sempre revocabile e modificabile dallo stesso giudice che lo ha emesso. Il carattere discrezionale del provvedimento di volontaria giurisdizione è uno degli elementi che consente di accostare tale atto a quello amministrativo: la discrezionalità è infatti uno dei caratteri che normalmente si riscontrano in quest'ultima categoria di atti.

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1.3. La disciplina della competenza giurisdizionale e del riconoscimento di provvedimenti stranieri nella legge num. 218 del 1995.

Mentre non poche branche del diritto sono oggi soggette a fenomeni di decodificazione, il diritto internazionale privato conosce al contrario una tendenza codificatoria senza precedenti. Seguendo l'esempio di numerosi ordinamenti europei, l'Italia, con la legge 31 maggio 1995 num. 218, ha introdotto nel proprio ordinamento una nuova e generale regolamentazione della materia.[20]

In considerazione dell'intensità e dell'importanza dei legami intercorrenti tra aspetti sostanziali e profili processuali nel campo del diritto internazionale privato, la riforma si è estesa al di là del diritto internazionale privato in senso stretto, vale a dire la materia dei c.d. conflitti di leggi, per disciplinare anche le questioni fondamentali del diritto processuale civile internazionale. Essa pone infatti una serie di norme dirette a regolare sia i limiti della giurisdizione italiana che il riconoscimento di provvedimenti giudiziari stranieri.[21] Viene così modificato profondamente sia il precedente sistema di diritto internazionale privato in senso stretto che quello di diritto internazionale processuale, costituito quest'ultimo da una serie di norme localizzate nel codice di procedura civile (artt. 796-805).

Le opzioni di fondo della legge di riforma italiana che interessano la prima delle due materie nelle quali tradizionalmente si è soliti suddividere il diritto processuale civile internazionale, vale a dire la disciplina della competenza giurisdizionale,[22] possono individuarsi innanzitutto nell'abbandono dei principi di potenziale universalità ed esclusività della giurisdizione italiana. L'ambito della giurisdizione italiana configurato dalle norme contenute nel codice di procedura civile del 1942 era incentrato sull'idea-guida che il processo italiano fosse (assieme all'arbitrato rituale) l'unico mezzo rilevante di composizione delle controversie dal punto di vista dell'ordinamento. Conseguenza di ciò era l'irrilevanza dei processi svolgentisi all'estero e, più in generale, una scarsa fiducia nei confronti di essi.[23] La legge di riforma abbandona questa prospettiva ammettendo, da un lato, la derogabilità della giurisdizione italiana (art. 4) e, dall'altro, riconoscendo la rilevanza della litispendenza all'estero (art. 7).

In secondo luogo il legislatore della riforma opera un adeguamento del diritto comune alla normativa convenzionale. Il lavoro collettivo svolto in sede di progettazione delle convenzioni internazionali multilaterali, specialmente in seno alla Conferenza dell'Aja di diritto internazionale privato ed in ambito comunitario, ha contribuito infatti ad infondere alle convenzioni internazionali una influenza, più incisiva rispetto al passato, sull'evoluzione del diritto internazionale privato; influenza tale da permettere l'estensione, di fatto, dei limiti di applicazione risultanti dal numero di ratifiche da esse ottenuto.[24] Da parte sua, la legge di riforma italiana sancisce, in generale, che le disposizioni interne di diritto internazionale privato e processuale «non pregiudicano l'applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l'Italia» (art. 2) e recepisce materialmente una serie di regolamentazioni di origine convenzionale tramite incorporazione.[25]

Nel campo del diritto processuale internazionale, e specificamente nella materia della competenza giurisdizionale (e dell'esecuzione delle decisioni) particolare importanza riveste la Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, che ha organizzato a livello comunitario un sistema uniforme di competenze e di circolazione di sentenze civili.[26]

Inoltre, la legge di riforma offre una maggior articolazione e flessibilità dei criteri di collegamento giurisdizionale. In accordo con la generale tendenza delle legislazioni moderne, la legge italiana tenta di porre rimedio all'eccessiva astrattezza e rigidità delle norme internazionalprivatistiche tradizionali mediante la formulazione di norme provviste di un maggior grado di analiticità, sia per quanto riguarda l'ampiezza delle categorie di fattispecie prese in considerazione, sia per ciò che concerne il numero e l'articolazione dei criteri di collegamento utilizzati, allo scopo di individuare un legame realmente essenziale tra la natura di un problema ed il collegamento prescelto.[27] Alla determinazione dell'ambito della giurisdizione italiana infatti, da un punto di vista quantitativo, sono dedicati gli artt. da 3 a 11 del titolo II della legge di riforma, ai quali vanno aggiunte le norme speciali di giurisdizione inserite nel titolo III. La maggior flessibilità si manifesta nella previsione, per determinate categorie di controversie, di una pluralità di criteri di collegamento, così da permettere in astratto l'individuazione del giudice più idoneo a risolverle.

Infine, viene eliminato ogni riferimento alla cittadinanza del convenuto nei criteri generali per determinare in positivo la giurisdizione italiana. Ciò persegue due differenti obiettivi: per un verso si vuole avvicinare il sistema italiano «ai più moderni orientamenti del diritto processuale civile internazionale, che tendono a non considerare la cittadinanza come fondamento della giurisdizione»[28] e, per l'altro verso, si vuole soddisfare l'esigenza di evitare le difficoltà interpretative cui il criterio della cittadinanza ha dato luogo. Il legislatore si è apertamente ispirato alla Convenzione di Bruxelles, in cui fra l'altro la soluzione si ricollega al principio di eliminazione di ogni discriminazione fondata sulla nazionalità. Ciò non significa che il legislatore abbia voluto del tutto rinunciare all'adozione di norme sulla competenza giurisdizionale basate sulla nazionalità delle parti: abbastanza numerose sono infatti le eccezioni.[29]

Riguardo invece ai principi di fondo della legge di riforma relativi alla materia del riconoscimento di sentenze e di altri provvedimenti giudiziari stranieri,[30] va rilevato innanzitutto, che, in armonia col sistema adottato da numerose convenzioni internazionali nella materia in questione (fra cui, come ricordato, quella di Bruxelles), e con la riconosciuta rilevanza della pendenza del procedimento all'estero, alla sentenza e agli altri provvedimenti stranieri - in possesso dei requisiti richiesti dalla legge - è riconosciuta, in linea di principio, efficacia automatica in Italia. Non si rende perciò necessario alcun procedimento di tipo delibativo; d'altra parte, permane la necessità di proporre ricorso alla Corte d'appello quando si voglia procedere ad esecuzione forzata, nonché in caso di mancata ottemperanza o di contestazione del riconoscimento del provvedimento.[31]

La disciplina è costruita sul principio ispiratore secondo cui è richiesto il passaggio attraverso un provvedimento dell'autorità giudiziaria italiana solo quando le parti dissentano intorno all'efficacia in Italia dell'atto giudiziale straniero; mentre, nel caso di efficacia riconosciuta anche spontaneamente dalle parti, non vi è ragione di instaurare un apposito processo. Viene anche in questo campo abbandonata la prospettiva del particolarismo statuale che dominava nel sistema previgente; prospettiva che, considerando il processo straniero come tale e in quanto tale fenomeno privo di rilevanza ai fini della soluzione della controversia, comportava l'incapacità dello stesso di concludersi con un atto che si ponesse come valutazione definitiva e di per sé giuridicamente vincolante del conflitto di interessi e di pretese a base della lite. La sentenza, e con essa gli altri provvedimenti stranieri, secondo quest'angolo visuale, potevano spiegare i loro effetti in Italia solo come atti ai quali ex post venivano ricollegate determinate conseguenze, previo esame della sussistenza di certi requisiti; ma essi mai potevano spiegare effetti in Italia come atti conclusivi di un fenomeno equiparabile al procedimento di composizione della lite davanti al giudice italiano.

Risulta quindi evidente l'intento del legislatore della riforma di favorire la circolazione internazionale delle sentenze e degli altri provvedimenti, mantenendo fermi gli elementi del sistema previgente che già tendevano al perseguimento di questo obiettivo - tra i quali vi è, ad esempio, la mancanza di qualsiasi controllo sul diritto applicato dal giudice straniero al merito della lite - ed ulteriormente perfezionandoli.

In questo quadro si inseriscono le norme che la legge 31 maggio 1995 num. 218 riserva alla giurisdizione volontaria. La previsione di esse ha posto fine alle gravi difficoltà interpretative sorte dalla inadeguata considerazione che, sotto il profilo del diritto processuale internazionale, il codice di procedura civile del 1942 riservava a questa materia. L'art. 9 della legge di riforma, intitolato alla «giurisdizione volontaria», detta i criteri di collegamento in base ai quali il giudice italiano può pronunciare un provvedimento di giurisdizione volontaria il quale presenti elementi di estraneità rispetto al nostro ordinamento. L'art. 66, invece, si occupa del «riconoscimento di provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria» stabilendo quando e a quali condizioni i provvedimenti stranieri sono «riconosciuti senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento», salvo poi il ricorso alla Corte d'appello o per ottenerne l'attuazione o in caso di mancata ottemperanza o di contestazione del riconoscimento (art. 67). Tale disciplina sarà analizzata nelle prossime pagine.

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LA VOLONTARIA GIURISDIZIONE

competenza giurisdizionale e

riconoscimento di provvedimenti stranieri

Capitolo 2

LA DISCIPLINA DELLA COMPETENZA GIURISDIZIONALE

IN MATERIA DI VOLONTARIA GIURISDIZIONE:

L'ART. 9 DELLA LEGGE 31 MAGGIO 1995 NUM. 218

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Capitolo 2

2.1. La disciplina della competenza giurisdizionale in materia di giurisdizione volontaria nel sistema anteriore alla riforma.

2.2. Segue: a) teoria fondata sull'impiego esclusivo dell'art. 4 cod. proc. civ.

2.3. Segue: b) teoria che ammetteva l'impiego anche delle norme sulla competenza territoriale.

2.4. Segue: c) teoria che richiedeva la necessaria coincidenza tra forum e ius.

2.5. La disciplina dettata dall'art. 9 della legge di riforma.

2.6. Segue: l'ambito di applicazione proprio dell'art. 9.

2.7. Segue: l'impiego dei criteri di competenza interna per territorio in funzione di norme sulla giurisdizione.

2.8. Segue: la dipendenza della competenza giurisdizionale dalla competenza legislativa: la corrispondenza tra forum e ius.

2.9. Segue: i criteri diretti: cittadinanza e residenza.

2.10. Questioni relative alla individuazione del giudice territorialmente competente nella nuova disciplina.

2.11. La ripartizione tra lex fori e lex causae degli aspetti della giurisdizione volontaria nei casi di non corrispondenza tra forum e ius.

Note

Bibliografia

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2.1. La disciplina della competenza giurisdizionale in materia di giurisdizione volontaria nel sistema anteriore alla riforma.

Prima della legge 31 maggio1995 num. 218, nella legislazione italiana non esistevano norme espresse che disciplinavano l'ambito della giurisdizione con riguardo specifico alla giurisdizione volontaria.[32]

Le ragioni di questo atteggiamento del legislatore sono varie, e connesse alle difficoltà di inquadrare giuridicamente in maniera esatta la eterogenea categoria dei procedimenti ricompresi, più o meno pacificamente, nella materia in esame. Tra queste ragioni, particolare importanza ha quella secondo cui la determinazione dei limiti della competenza giurisdizionale per la materia contenziosa si fonda su un dato che, al contrario, nella volontaria non si produce; vale a dire la netta distinzione tra la regola di diritto sostanziale e la regola di diritto processuale, per cui quest'ultima si presenta come strumento per l'attuazione delle pretese più diverse. Nel campo della volontaria giurisdizione - come in quello del diritto amministrativo - infatti, le norme contengono di solito sia la disciplina sostanziale che quella formale delle questioni; in particolare provvedono a risolvere i problemi attinenti alla competenza per materia e per territorio.[33]

Mancando in questo campo apposite norme di legge, si è posto dunque il problema di ricercare il regolamento della materia nelle norme dettate a disciplina di campi analoghi o, in loro assenza, di risalire ai principi generali del nostro ordinamento giuridico. Per poter procedere in questa direzione è stato in via preliminare necessario individuare i tratti essenziali comuni a tutta la disomogenea gamma degli atti di volontaria giurisdizione. Il carattere principale di essi è stato individuato, come si è visto,[34] nel fatto che tali atti non servono all'attuazione di diritti soggettivi controversi; e come tali non possono fare affidamento su tutto il meccanismo del processo, che ha come perno la contrapposizione di due parti distinte.[35]

È stato compito dell'interprete stabilire poi quali delle norme processuali esistenti fossero incompatibili con la sostanza di questi provvedimenti, in modo da individuare così le norme che, invece, risultavano ad essi applicabili. Su questo terreno si sono scontrate varie correnti di pensiero, incentrate, da un lato, sulla determinazione del rapporto esistente tra la volontaria giurisdizione e l'art. 4 cod. proc. civ., il quale stabiliva i casi in cui esisteva la «giurisdizione rispetto allo straniero» con riferimento alla giurisdizione contenziosa; dall'altro lato, dalla possibilità di applicare a questa materia, per analogia, altre categorie di norme, non dettate specificamente per la disciplina della giurisdizione, quali in particolare le norme sulla competenza territoriale del giudice italiano. Un'ultima impostazione, infine, sosteneva l'impossibilità di una disciplina dell'ambito della competenza giurisdizionale in questa materia che non realizzasse la c.d. coincidenza tra forum e ius; si richiedeva cioè il condizionamento reciproco tra competenza giurisdizionale e legge applicabile alle situazioni o rapporti rientranti nella volontaria giurisdizione.

L'analisi delle singole teorie chiarisce, almeno in parte, il percorso logico che ha condotto il legislatore della riforma alla formulazione dell'art. 9 della legge num. 218 del 1995, norma che oggi regola la competenza giurisdizionale in specifica relazione alla giurisdizione volontaria.

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2.2. Segue: a) teoria fondata sull'impiego esclusivo dell'art. 4 cod. proc. civ.

Una prima tesi sosteneva che l'art. 4 cod. proc. civ.,[36] indicando i casi in cui lo straniero poteva essere convenuto davanti ai giudici italiani, e riferendo alla persona del convenuto i criteri subiettivi a tal fine adottati, presentasse una struttura tale che la sua applicazione diretta fosse subordinata al presupposto della esistenza nel processo di almeno due parti, qualificabili rispettivamente come attore e convenuto.[37] Tale presupposto, com'è noto, non ricorre normalmente nella volontaria giurisdizione.

Si riconosceva però che le disposizioni dettate in materia di giurisdizione contenziosa per circoscrivere l'ambito della competenza giurisdizionale del giudice italiano fossero indicative di una certa tendenza legislativa: quella di subordinare l'attività dell'organo pubblico ad un momento di collegamento con la controversia, quale poteva essere ad esempio l'ubicazione dei beni oggetto della lite. In considerazione di ciò, ma solamente nei casi in cui il processo, ancorché volontario nella sostanza, fosse contenzioso nella forma - presentasse cioè i caratteri strutturali propri del processo contenzioso - questa prima teoria riteneva possibile l'applicazione diretta dell'art. 4 del codice di rito.[38] L'applicabilità della norma era dunque subordinata alla circostanza che, almeno formalmente, fossero osservati i momenti essenziali del processo contenzioso (fossero cioè presenti i naturalia processus); in particolare doveva essere salvaguardato il principio del contraddittorio; inoltre il provvedimento finale, per i suoi elementi formali o sostanziali (organo che lo ha emanato, sua struttura, mezzi di impugnazione previsti, capacità di acquisire autorità di cosa giudicata) doveva essere configurabile come sentenza.[39]

Tipici a questo proposito sono i già menzionati processi di interdizione e inabilitazione:[40] la loro natura sostanzialmente volontaria, dovuta al fatto che non si tratta in questi casi di dirimere un conflitto di interessi tra due parti, qualificato dalla pretesa dell'una contro l'altra, bensì di un diverso apprezzamento di uno o più soggetti intorno all'unico interesse della miglior tutela dell'incapace, e, altresì, le loro peculiarità dal punto di vista procedimentale (introduzione della causa, modalità della prima fase del processo, persone legittimate all'impugnativa della sentenza) non sono tali da escludere la presenza di quei requisiti strutturali, sopra ricordati, comuni ai procedimenti contenziosi.

Il problema dei limiti della giurisdizione rispetto al processo volontario rimaneva, secondo questa impostazione, per l'ipotesi - la più frequente - in cui, mancando quei caratteri, l'applicazione diretta dell'art. 4 doveva ritenersi esclusa.[41] A questo proposito, la dottrina in esame non riteneva possibile risolvere la questione sulla base delle (allora vigenti) disposizioni preliminari del codice civile, nel senso che i provvedimenti di volontaria giurisdizione potessero essere emanati dal giudice italiano quando e soltanto si trattasse di rapporti o status giuridici sottoposti, in base a queste disposizioni, alla legge italiana (corrispondenza forum-ius); d'altra parte non si ammetteva nemmeno la possibilità di ricorrere alla norme di competenza interna.[42]

Si metteva l'accento infatti sulla netta distinzione esistente tra quest'ultima categoria di norme e quelle dirette a disciplinare la competenza giurisdizionale civile. In particolare il riferimento era operato alle norme sulla competenza territoriale dei giudici ordinari dello Stato, intesa quest'ultima come la competenza in materia civile di ciascun giudice ordinario rispetto agli altri giudici ordinari dello stesso Stato. Innanzitutto, si diceva, i due gruppi di norme esplicano funzioni di natura diversa: mentre le norme sulla competenza giurisdizionale delimitano i poteri dello Stato, identificato con il complesso, unitariamente considerato, dei suoi organi giudiziari, le norme sulla vera e propria competenza provvedono a distribuire tra i singoli organi giudiziari le liti che risultano sottoposte alla giurisdizione dello Stato in conseguenza del funzionamento delle norme del primo gruppo. In secondo luogo, si escludeva qualunque analogia nel modo in cui i due diversi gruppi di norme esplicano le loro funzioni. Si evidenziava infatti che le norme sulla competenza giurisdizionale non potevano concepirsi come dirette a distribuire le liti fra organi giudiziari di Stati diversi, o tra Stati diversi, considerato ciascuno nel complesso dei propri organi giudiziari. Le norme sulla competenza giurisdizionale, essendo norme appartenenti all'ordinamento giuridico di un certo Stato, possono solamente determinare i limiti della giurisdizione dello Stato di appartenenza; mai invece potrebbero determinare i limiti della giurisdizione degli Stati stranieri, limiti che possono essere fissati unicamente dai rispettivi ordinamenti.[43]

Sulla base di questi rilievi, l'unica norma ritenuta applicabile, in via analogica, era, anche nel secondo ordine di casi che si prospettavano in relazione alla giurisdizione volontaria, l'art. 4 cod. proc. civ. che, sebbene posto con riguardo al processo contenzioso, era specificamente inteso alla determinazione della giurisdizione italiana. L'applicazione analogica era giustificata, secondo questa teoria, dall'assimilazione operata dal legislatore, sotto vari aspetti, tra giurisdizione volontaria e giurisdizione contenziosa (nonostante la loro diversa natura).[44]

La soluzione raggiunta affermava in sostanza che, «se il giudice italiano può conoscere di un dato rapporto in sede contenziosa... non v'è ragione di escludere che esso, rispetto al medesimo rapporto, eserciti quell'attività in certo senso meno autoritativa e meno penetrante in cui si concreta la giurisdizione volontaria».[45]

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2.3. Segue: b) teoria che ammetteva l'impiego anche delle norme sulla competenza territoriale.

Una seconda corrente di pensiero si discostava dalla prima in relazione a quelle ipotesi di procedimenti di volontaria giurisdizione - la maggior parte - che non potevano essere ricondotti allo schema formale del procedimento contenzioso.

Secondo l'opinione in esame, tale categoria di procedimenti non poteva essere riportata nell'ambito dell'art. 4 cod. proc. civ. poiché questa norma avrebbe avuto come presupposto indeclinabile di applicabilità, anche in via analogica, la possibilità di distinguere due parti nel procedimento.[46]

La soluzione al problema veniva quindi ricercata riferendosi alle disposizioni riguardanti la competenza territoriale, a cui si attribuiva generalmente una funzione integrativa delle norme espresse sulla competenza giurisdizionale.[47] Si riconosceva infatti, contrariamente alla prima tesi, una correlazione tra competenza giurisdizionale e competenza territoriale, tutte le volte che la prima non risultasse appositamente ed autonomamente determinata dal legislatore. Di conseguenza, «in assenza di un'autonoma e diretta determinazione (espressa o tacita) dell'ambito della giurisdizione civile dei giudici ordinari dello Stato, tale ambito non potrebbe comunque essere determinato se non in funzione della c.d. competenza interna - in particolare della competenza per territorio - dei diversi giudici ordinari dello Stato»;[48] la competenza di questi ultimi altro non è infatti che, come si è soliti dire utilizzando una formula consolidata, «la quantità di giurisdizione a ciascuno di essi spettante». In assenza di una autonoma e diretta determinazione, perciò «la giurisdizione dei giudici ordinari dello Stato complessivamente considerati non... potrebbe presentarsi altrimenti che come... la somma delle competenze e specialmente delle competenze per territorio di tutti gli organi giudiziari ordinari in cui si articola l'ordinamento giudiziario dello Stato».[49]

L'estensione analogica dei criteri dettati per delimitare la competenza territoriale comportava il conferimento alle disposizioni che li prevedevano di una duplice funzione: una testuale - ripartire tra i vari organi giudiziari le attività di cui si tratta - ed una seconda implicita, quella cioè di circoscrivere in ordine alle stesse attività i limiti della giurisdizione italiana.[50] A questo proposito ci si rifaceva all'esempio di altri ordinamenti statali - come quello germanico - dove, in assenza di una autonoma e diretta determinazione della giurisdizione civile dei giudici dello Stato complessivamente considerati, tale determinazione viene desunta, appunto, dalla competenza per territorio dei giudici stessi.

Il giudice nazionale avrebbe dovuto di conseguenza ritenersi giurisdizionalmente competente a provvedere sulla domanda non rientrante nelle previsioni dell'art. 4 cod. proc. civ. se, e soltanto se, vi fosse stato un qualsiasi giudice italiano competente per territorio a conoscere di quella domanda.

Un ulteriore argomento portato a sostegno della tesi era quello che considerava la natura assoluta della competenza territoriale del giudice italiano nei procedimenti volontari, in cui si ritrovava una espressione di esigenze profonde attinenti alla struttura stessa di quei procedimenti ed alle finalità per cui essi sono predisposti.[51]

Inoltre, escludendo la possibilità di assumere come criteri di collegamento - al fine di determinare la giurisdizione del giudice italiano nei procedimenti in esame - quei criteri desumibili dalle norme sulla competenza interna si sarebbe finito, secondo questa tesi, col negare l'esistenza di un qualunque limite alla competenza giurisdizionale dell'organo statuale. In altre parole, data l'affermata impossibilità di estensione analogica dei criteri dell'art. 4 alle ipotesi in esame, si sarebbe autorizzato il giudice ad emettere un provvedimento che nella maggior parte dei casi sarebbe stato privo di ogni utilità pratica;[52] inutilità dovuta alla mancanza di un qualsiasi collegamento tra rapporto o situazione giuridica oggetto del provvedimento e ordinamento statuale.

Si sottolineava, infine, che se si fosse accettata la competenza giurisdizionale dell'organo pubblico al di fuori di ogni criterio desunto dalle norme che regolano la competenza territoriale, sarebbe stato spesso difficoltoso per l'interprete, una volta stabilita la sussistenza della competenza giurisdizionale, individuare il giudice territorialmente competente a conoscere della causa, potendo risultare inesistente il momento di collegamento contemplato dalle norme che dettano i criteri di competenza territoriale.[53]

Le conclusioni raggiunte da coloro che sostenevano l'utilizzabilità dei criteri di competenza territoriale erano confermate, in particolare modo, dalla naturale limitazione all'ambito del territorio dello Stato del potere di disposizione in ordine all'oggetto di quella categoria di procedimenti di volontaria giurisdizione che va sotto il nome di processi esecutivi volontari, i quali mutuano le loro forme, almeno in parte, dai procedimenti di esecuzione forzata. In tale ambito infatti sorge la necessità da parte dell'organo statuale di un potere di disposizione materiale, per sua natura di regola attuabile soltanto nel territorio in cui lo Stato esercita la propria sovranità. In questi casi si ha, di conseguenza, l'esigenza pratica di stabilire in base allo stesso criterio obiettivo - vale a dire la situazione della cosa - assunto per determinare la competenza territoriale, anche l'ambito della competenza giurisdizionale del giudice italiano.[54]

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2.4. Segue: c) teoria che richiedeva la necessaria coincidenza tra forum e ius.

Una terza teoria affermava che il problema dell'ambito della giurisdizione italiana in materia di volontaria giurisdizione andasse risolto sulla base della constatazione secondo cui i procedimenti volontari presentanti elementi di estraneità rispetto all'ordinamento italiano richiedono necessariamente la realizzazione della c.d. coincidenza tra forum e ius.[55]

Con questa espressione si intende affermare che le norme dirette alla individuazione dell'ambito della competenza giurisdizionale e quelle che regolano la competenza legislativa, vale a dire le norme di conflitto, in un dato ordinamento devono essere strutturate in maniera tale da condurre necessariamente alla contemporanea sussistenza - o insussistenza - in ordine alla medesima fattispecie, sia della competenza giurisdizionale di quell'ordinamento sia della competenza legislativa dello stesso.

Tale coincidenza tra forum e ius,[56] da un punto di vista generale, si pone in contrasto col principio della netta separazione tra l'aspetto della competenza giurisdizionale e quello della legge applicabile (o competenza legislativa); separazione a cui si riconduce l'esistenza stessa del diritto internazionale privato.[57] In un sistema giuridico, il quale preveda la sussistenza della propria competenza giurisdizionale solamente quando la situazione o rapporto giuridico oggetto del giudizio risultino soggetti alla propria legge interna, il giudice si troverebbe infatti ad applicare, ai fini della decisione, sempre e solo la legge nazionale.

Il risultato della corrispondenza tra forum e ius è astrattamente ottenibile tramite tre diversi metodi; i primi due utilizzano un rapporto di dipendenza tra le norme che regolano i due aspetti, mentre il terzo mantiene distinte le due categorie di norme e raggiunge il medesimo effetto in modo indiretto.[58]

Nel primo caso il legislatore disciplina direttamente la competenza giurisdizionale, mentre lascia che la competenza legislativa sia regolata indirettamente, restando assorbita dalla prima. In questo modo la competenza legislativa risulta essere la variabile dipendente nella funzione che la vincola alla competenza giurisdizionale: dalla competenza del giudice in ordine ad un determinato rapporto o situazione giuridica deriva l'applicazione automatica a questi ultimi della lex fori.[59]

I sostenitori di questo primo modo di intendere la coincidenza tra forum e ius nel campo della volontaria giurisdizione affermavano la netta prevalenza della forma sulla sostanza nei procedimenti ricompresi in detta materia: gli organi pubblici sarebbero qui investiti di poteri particolari e di funzioni specifiche, contrapposti alla funzione tendenzialmente universale svolta nella giurisdizione contenziosa. Gli organi interni, a causa del carattere atipico delle loro attribuzioni - giustificato dall'eterogeneità dei fenomeni oggetto delle relative regole processuali - non sarebbero quindi idonei all'applicazione del diritto straniero. La determinazione della legge applicabile doveva dunque, secondo quest'angolo visuale, dipendere da quella dell'organo competente: sarebbe bastato individuare quest'ultimo per ricavarne poi anche la prima.[60] Rilevando in questa materia gli interessi privati solo in via mediata, ed essendo l'intervento dell'organo determinato da esigenze di carattere pubblicistico, si riteneva inammissibile far dipendere l'attribuzione e l'esercizio di funzioni pubbliche da parte di organi interni dalle norme di una legge straniera.[61]

Con il secondo metodo si utilizza il meccanismo inverso: la variabile indipendente della funzione che lega competenza giurisdizionale e competenza legislativa diventa quest'ultima: il legislatore pone direttamente le norme sulla legge applicabile, affermando poi, in dipendenza della applicazione della legge interna, l'automatica esistenza della giurisdizione dei propri giudici.[62]

Coloro che concepivano in tale maniera il fenomeno nell'ambito della giurisdizione volontaria, affermavano che, in analogia con ciò che accade nei procedimenti costitutivi contenziosi, anche in quelli volontari l'intervento del giudice e gli effetti che ne discendono non possono farsi risalire ad una norma generale dell'ordinamento o ad un principio di natura processuale, bensì alla stessa norma materiale competente; si diceva insomma che l'organo fosse subordinato alla legge. Il modo in cui un determinato effetto giuridico si produce era visto come niente più che un momento della previsione normativa che regola il fatto e, come tale, doveva essere regolato in uno con essa; il provvedimento si vedeva cioè indissolubilmente connesso con la norma sostanziale che lo prevede. Tale soluzione permetteva di scongiurare l'eventualità di situazioni e rapporti c.d. claudicanti, in particolare nel campo degli status personali e dei rapporti di famiglia,[63] ma essa, anteriormente alla riforma operata dalla legge num. 218 del 1995, implicava una alterazione considerevole della coerenza e unità del sistema di diritto internazionale privato: era infatti necessario partire dal presupposto che le norme di conflitto, indicando la legge competente a regolare certe situazioni, intendessero affermare, contemporaneamente, anche la competenza degli organi dell'ordinamento a cui tale legge appartiene. Mancavano nel nostro ordinamento elementi normativi idonei a supportare una simile interpretazione.[64]

La terza tecnica è costituita invece da un approccio indiretto, che consiste nel disciplinare separatamente le due materie (competenza giurisdizionale e competenza legislativa), adottando però lo stesso criterio di collegamento per entrambe; manca in questo caso il rapporto di dipendenza tra le due categorie di norme (c.d. coincidenza casuale).[65]

Vari sono i motivi che sono stati addotti a sostegno della coincidenza tra forum e ius nel campo della volontaria giurisdizione, alcuni dei quali sono già stati accennati. Essi sono incentrati principalmente sul peculiare rapporto tra forma e sostanza che si riscontra in questa classe di procedimenti, e risentono sia della particolare configurazione dei fenomeni considerati che, come si è visto, sono caratterizzati dall'intervento a vario titolo di un organo pubblico, sia dal rapporto che conseguentemente si instaura tra l'attività di questo e la legge che esso è chiamato ad applicare.[66]

«In questo tipo di situazioni non appare facile scindere l'attività dell'organo, cioè l'aspetto strumentale o formale della disciplina, da quello propriamente sostanziale, in quanto l'uno condiziona l'altro».[67] Quando il giudice italiano è chiamato ad applicare una norma straniera - oltre alle difficoltà relative alla qualificazione di ciò che appartiene alla sostanza e di ciò che invece riguarda la procedura - egli incontra un ulteriore ostacolo, costituito dalla necessità di rispettare da un lato quanto dispone il diritto straniero competente e, dall'altro, l'effettiva consistenza degli strumenti tecnici che l'ordinamento del foro offre. Questi ultimi sono infatti predisposti, innanzitutto, in funzione dell'applicazione delle norme interne. Nel caso - che è quello dell'attività di giurisdizione volontaria - in cui l'intervento del giudice assume un'efficacia costitutiva (e non semplicemente dichiarativa di una situazione giuridica già venuta in essere) sorgevano quindi dubbi rispetto alla possibilità di applicare il diritto straniero.

Veniva sottolineata infatti l'esistenza di situazioni ed istituti giuridici conosciuti solo da alcuni ordinamenti, e non da altri; e altresì l'esistenza di istituti che, pur essendo noti a più ordinamenti (come ad esempio l'adozione o la tutela), risultano poi essere del tutto diversi quanto alla loro costituzione, ai loro presupposti, ai loro effetti. Inoltre si constatava come, a variare da ordinamento a ordinamento, fosse talvolta anche il tipo di organo competente (e come, nell'ambito dello stesso ordinamento, in alcuni casi esso potesse modificarsi nel tempo).[68]

A differenza che nella contenziosa, dunque, nella giurisdizione volontaria, secondo l'opinione in esame, risulterebbe praticamente impossibile scindere gli aspetti processuali da quelli sostanziali, con la conseguente impossibilità per l'organo di un certo ordinamento di applicare il diritto straniero. In questa materia non si potrebbe perciò parlare di fungibilità del tribunale, nel senso di un organo il cui ruolo non influisce di per sé sulla risoluzione della questione; qui, al contrario, l'organo svolgerebbe un ruolo determinante e insostituibile.[69]

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2.5. La disciplina dettata dall'art. 9 della legge di riforma.

La disciplina espressa della competenza giurisdizionale in materia di volontaria giurisdizione rappresenta una delle novità introdotte dalla legge 31 maggio 1995 num. 218.

Le soluzioni oggi codificate sono nuove rispetto alle precedenti risposte fornite da dottrina e giurisprudenza, e riflettono i mutamenti intervenuti nell'impostazione generale del problema dei limiti della giurisdizione.[70]

L'art. 9 della legge di riforma (posto nel titolo II, dedicato alla giurisdizione) è intitolato alla «giurisdizione volontaria».

Esso così testualmente dispone: «In materia di giurisdizione volontaria, la giurisdizione sussiste, oltre che nei casi specificamente contemplati dalla presente legge e in quelli in cui è prevista la competenza per territorio di un giudice italiano, quando il provvedimento richiesto concerne un cittadino italiano o una persona residente in Italia o quando esso riguarda situazioni o rapporti ai quali è applicabile la legge italiana».

Senza dubbio la norma persegue l'obiettivo di ampliare, piuttosto che restringere, la sfera d'intervento dell'ordinamento italiano; tale finalità si giustifica in parte con la considerazione che questo tipo di attività giurisdizionale, garantendo in anticipo un equo svolgimento dei rapporti privati, assolve il compito di prevenire l'insorgere delle liti.[71]

In via preliminare rispetto allo studio della norma occorre precisarne la portata, rilevando innanzitutto che essa fa correttamente riferimento alla «materia di giurisdizione volontaria», e non, invece, ai provvedimenti da pronunciarsi in camera di consiglio. Come si è detto, infatti, non vi è perfetta identità tra procedimenti volontari e procedimenti in camera di consiglio.[72] L'art. 9, di conseguenza, non troverà applicazione nelle ipotesi in cui il procedimento, pur svolgendosi secondo il rito camerale disciplinato dagli artt. 737 e segg. cod. proc. civ., concerne vere e proprie vicende di tutela giurisdizionale di diritti o status (e non di gestione di interessi).[73]

Per converso, «una volta appurato che il provvedimento, pur potendo incidere su diritti o status, è di per sé preordinato alla gestione degli interessi di determinati soggetti, deve ritenersi che l'applicazione dell'art. 9 l. 218/1995 non sia esclusa dalla circostanza che il legislatore abbia eventualmente previsto la definizione del giudizio con sentenza».[74]

In secondo luogo, è necessario tenere conto del fatto che l'ambito della giurisdizione in questa materia è oggi definito, oltre che dall'articolo in esame, anche da un insieme di altre disposizioni. Il legislatore della riforma, infatti, ha delineato, sia con riguardo alla giurisdizione volontaria che con riguardo a quella contenziosa, una struttura che prevede, accanto ad una norma di portata generale, una serie di specifici criteri giurisdizionali dettati in relazione a determinate categorie di rapporti, in ragione delle particolari esigenze che essi presentano.[75] Ciò è giustificato, tra l'altro, dal fatto che per alcune delle ipotesi contemplate dai criteri speciali risulta problematico stabilirne l'appartenenza al campo della giurisdizione contenziosa o a quello della giurisdizione volontaria.[76]

Accanto all'art. 9,[77] che costituisce la disposizione generale in materia di giurisdizione volontaria, si trovano quindi un gruppo di criteri speciali per numerose categorie di rapporti.[78] A titolo di esempio si possono ricordare: l'art. 22 per ciò che riguarda le dichiarazioni di scomparsa, di assenza e di morte presunta; l'art. 32 per l'omologazione della separazione consensuale dei coniugi e per la fase pregiudiziale della separazione giudiziale; l'art. 37 in merito all'autorizzazione del giudice tutelare per gli atti di amministrazione del patrimonio del minore o compiuti in sua rappresentanza ex art. 320 cod. civ.; l'art. 40 in relazione alla dichiarazione di adottabilità e al decreto di affidamento preadottivo; l'art. 42 per la giurisdizione in materia di patria potestà; l'art. 44 in relazione alle sentenze di interdizione e di inabilitazione, alla nomina del curatore e alle autorizzazioni dell'inabilitato; e, infine, l'art. 50 in merito alla nomina del curatore dell'eredità giacente.

Le norme ora citate si riferiscono, in realtà, genericamente alla «giurisdizione», senza espressamente contemplare l'ipotesi del processo volontario. È dunque lecito interpretarle nel senso di attribuire loro un carattere di specialità anche in relazione alla giurisdizione volontaria?

Il fatto che in tali disposizioni siano presi in considerazione, elevandoli a criteri di competenza giurisdizionale, degli elementi della fattispecie a carattere obiettivo, sostanziale, conduce ad una risposta affermativa. Destinatari delle varie previsioni sono infatti, a seconda dei casi, la persona scomparsa, assente o presunta morta, i coniugi, i genitori o i figli, l'adottante o l'adottato, il maggiore incapace o i suoi beni, il defunto. A differenza dell'art. 3, il quale, con riguardo alla giurisdizione contenziosa, prevede momenti di collegamento a carattere subiettivo - incentrati cioè sulla figura del convenuto - gli articoli considerati prescindono dalla possibilità di individuare all'interno del processo un attore e un convenuto, con ciò permettendo la loro applicazione, senza problemi, ai procedimenti di natura volontaria.[79]

Il rapporto che intercorre tra i criteri speciali di giurisdizione e i criteri generali dell'art. 9 è di vera e propria specialità, nel senso che, in linea generale le disposizioni ricordate prevalgono, derogando alla norma generale. Quando, al contrario, il legislatore ha inteso configurare un rapporto di concorrenza tra criteri generali e speciali, lo ha fatto richiamando esplicitamente, nelle norme speciali, le norme a carattere generale.[80]

Si deve inoltre ricordare che l'art. 9 non è destinato ad operare nemmeno in quelle ipotesi per le quali il nostro legislatore ha dettato un'apposita norma di competenza giurisdizionale, al di fuori della legge di riforma. È il caso dell'art. 169 dell'Ordinamento dello Stato Civile,[81] relativo ai giudizi di rettificazione dello stato civile; anche se non del tutto pacifica è l'appartenenza di tali procedimenti alla giurisdizione volontaria. La norma ricordata, che non può ritenersi tacitamente abrogata dalla successiva entrata in vigore del codice di procedura civile, attribuisce competenza giurisdizionale ai giudici italiani per i processi di rettificazione o di formazione di atti dello stato civile ricevuti da autorità straniere e trascritti nei registri del nostro Stato (o che avrebbero dovuto essere trascritti in tali registri se formati all'estero), anche se le parti interessate nei processi stessi siano straniere. La norma è volta a garantire l'interesse pubblico alla regolare conservazione dei registri italiani di stato civile e da essa si desume, come mezzo per raggiungere tale fine, la competenza giurisdizionale dei nostri giudici - quale che sia la cittadinanza delle parti interessate - a conoscere delle domande riguardanti la rettificazione (o la formazione) di atti formati (o che avrebbero dovuto essere formati) in Italia.

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2.6. Segue: l'ambito di applicazione proprio dell'art. 9.

La struttura descritta, incentrata sulla previsione di una norma generale di giurisdizione in materia volontaria, attorniata da una serie di criteri speciali riferiti a determinate categorie di rapporti, ha, come conseguenza, l'esclusione dalla disciplina dettata dall'art. 9 di alcuni dei procedimenti che più caratterizzano la volontaria giurisdizione: quei procedimenti cioè che non rientrano né nell'ambito di applicazione diretto della norma, né in quello indiretto determinato dal rinvio effettuato ad essa da altra speciale.[82]

L'ambito di applicazione proprio dell'art. 9 risulta quindi essere circoscritto, in primo luogo, ai procedimenti volontari che si esplicano in materia negoziale: è il caso ad esempio della richiesta al giudice di un termine per l'adempimento (art. 1183 cod. civ.); del giudizio di omologazione dell'atto costitutivo delle società per azioni (art. 2330, commi 3 e 4 cod. civ.); del decreto di ispezione dell'amministrazione della società, o di revoca degli amministratori a seguito di gravi irregolarità (art. 2409 commi 2 e 3 cod. civ.).

In secondo luogo, l'art. 9 troverà applicazione con riguardo ai già menzionati procedimenti di volontaria giurisdizione c.d. esecutiva, categoria di procedimenti in cui oltre che alla costituzione di una situazione giuridica, si mira anche alla realizzazione di una situazione di fatto. A titolo di esempio si ricordano il procedimento per la liberazione degli immobili dalle ipoteche (artt. 2889-2898 cod. civ. e 792 segg. cod. proc. civ.); i procedimenti per la copia o la collazione degli atti pubblici (745 seg. cod. proc. civ.); l'ordine di effettuare iscrizioni o cancellazioni nei pubblici registri (artt. 2189 e 2191 cod. civ.).

Va rilevato, per inciso, che, in relazione alla struttura congegnata dalla riforma, è stata sollevata l'obiezione secondo cui tale sistema produrrebbe, soprattutto in molte tra le materie speciali indicate, una eccessiva dilatazione dell'estensione della giurisdizione italiana,[83] con ciò creando opportunità di forum shopping.[84] D'altra parte, come detto nella Relazione ministeriale, le soluzioni accolte dalla riforma avrebbero il vantaggio di fare in modo che tutte le situazioni, presentanti un qualche interesse per il nostro ordinamento giuridico, possano essere definite da giudici italiani.[85] Un mezzo per evitare l'eccessiva ampiezza della potestas iudicandi del nostro giudice avrebbe potuto essere rappresentato dall'introduzione nella riforma di una clausola di salvaguardia, o di un correttivo.[86]

Risolta in questo modo la questione preliminare dell'ambito di applicazione dell'art. 9, si può passare all'analisi dei criteri di collegamento in esso previsti, rilevando innanzitutto che l'ambito della giurisdizione italiana in materia di volontaria giurisdizione è definito dalla norma mediante il ricorso a tre distinti ordini di criteri tra loro in concorrenza. Due hanno carattere indiretto, in quanto non determinano immediatamente l'ambito della giurisdizione ma rinviano a questo scopo ad un'altra categoria di norme: sono il criterio della competenza territoriale e quello che realizza un parallelismo tra competenza legislativa e competenza giurisdizionale; il terzo ed ultimo ordine di criteri ha invece carattere diretto, in quanto idoneo a determinare immediatamente l'ambito della giurisdizione; esso è imperniato sui due distinti aspetti della cittadinanza e della residenza.[87]

Degno di nota è, infine, il fatto che l'articolo in esame non richiama il primo e generalissimo criterio del legame territoriale qualificato tra convenuto e territorio italiano posto dall'art. 3 della legge di riforma con riguardo alla giurisdizione contenziosa.[88] Tale disposto normativo ha una valenza sistematica ben precisa: accentua e fissa la netta contrapposizione e cesura tra le due forme di giurisdizione - contenziosa e volontaria.[89]

Questa scelta normativa ha, da un lato, il pregio di costringere gli interpreti a non creare figure ambigue di procedimenti, in parte contenziosi in parte volontari, imponendo al contrario una precisa scelta in un senso o nell'altro; dall'altro lato, escludendo la rilevanza del foro del convenuto, presenta un risvolto negativo per quei procedimenti volontari a carattere bilaterale in cui sussiste comunque la figura di colui che promuove la procedura e di colui contro il quale la procedura è promossa (ad esempio, i casi di cui all'art. 336 cod. civ.).[90]

Minore risalto pratico ha invece l'esclusione dai criteri di collegamento previsti per la giurisdizione volontaria del criterio della esistenza in Italia di un rappresentante autorizzato[91] dato che le materie più tipiche e proprie di questo settore della giurisdizione non sono tali da poter essere oggetto di conferimento di procura e rappresentanza.[92]

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2.7. Segue: l'impiego dei criteri di competenza interna per territorio in funzione di norme sulla giurisdizione.

Già la dottrina anteriore alla riforma ha sostenuto, come si è detto,[93] la necessità di fare ricorso ai criteri di competenza territoriale al fine di determinare la competenza giurisdizionale in materia di giurisdizione volontaria, necessità allora affermata in assenza di una disposizione espressa che risolvesse la questione. Nel vigore delle norme precedenti, tuttavia, tale tesi si trovava in minoranza rispetto all'altra, a cui aderivano la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie, che risolveva il problema fondandosi sull'applicazione, in via diretta od analogica, dell'art. 4 cod. proc. civ. dettato per la giurisdizione contenziosa.[94]

L'argomento principale sulla cui base veniva esclusa l'utilizzabilità delle norme sulla competenza territoriale era costituito dalla considerazione dell'assoluta differenza di funzione e di natura delle due categorie di norme. La legge num. 218 del 1995 ha introdotto una innovazione radicale su questo punto: il legislatore ha definitivamente, ed in modo esplicito, sanzionato la doppia funzione delle norme di competenza territoriale, eliminando così ogni ostacolo di natura teorica all'impiego di queste ultime in funzione di norme sulla giurisdizione.[95]

Ciò d'altra parte non comporta una perdita di identità dei due concetti: nonostante infatti la stessa norma sia chiamata a svolgere entrambe le funzioni - individuare quale dei giudici italiani è territorialmente competente a conoscere della causa, e determinarne la competenza giurisdizionale - essa opera, come si è detto, con modalità differenti per ognuna di esse.[96]

Riguardo alle modalità di funzionamento del richiamo effettuato dall'art. 9 alle norme sulla competenza territoriale del giudice italiano, è necessario innanzitutto stabilire se esso vada inteso nel senso di affermare la giurisdizione del nostro giudice in tutti i casi in cui risulti verificato uno qualunque dei criteri posti per ripartire la competenza interna, oppure se esso vada interpretato nel senso di rendere utilizzabile, ai fini della giurisdizione, solamente lo specifico criterio di competenza territoriale previsto per un determinato procedimento.[97]

Una interpretazione del primo tipo - richiamo sia dei fori speciali che di quelli generali - avrebbe come conseguenza, in particolare, l'integrale applicazione, in ogni caso, dell'art. 18 cod. proc. civ. che, com'è noto, regola il foro generale delle persone fisiche,[98] anche dove esso prevede, nel caso in cui la residenza o il domicilio del convenuto siano sconosciuti, la competenza del giudice del luogo dove il convenuto abbia la dimora ovvero quella del giudice del luogo in cui risieda l'attore, qualora il convenuto non abbia residenza né domicilio nella Repubblica o se la sua dimora sia sconosciuta.

Quest'ultimo profilo della norma finisce per elevare la residenza dell'attore a criterio di giurisdizione, configurando una forma c.d. di privilegio del foro.[99] Inoltre, vi sarebbe il pericolo di un esercizio della giurisdizione fondato su legami della causa con lo Stato italiano scarsamente significativi.

Il secondo tipo di interpretazione della previsione contenuta nell'art. 9 - interpretazione restrittiva - parte dalla constatazione che, «in relazione a quei procedimenti per i quali il legislatore ha esplicitamente disposto un criterio speciale di competenza interna, è ragionevole presumere che questi abbia inteso rinviare a quel medesimo criterio anche per determinare la giurisdizione».[100] Va tenuto presente infatti che una delle ragioni principali a favore dell'impiego dei criteri di competenza territoriale in questa materia consiste nel fatto che essi assumono in prevalenza natura di competenze inderogabili o funzionali: l'intenso legame della fattispecie col territorio giustifica quindi il fatto che sia proprio il giudice territorialmente competente secondo la norma interna a esercitare l'attività giurisdizionale anche nel caso in cui siano presenti elementi di estraneità.[101]

Ad esempio, nei procedimenti volontari esecutivi, data la natura inderogabile e funzionale dei criteri speciali di competenza territoriale per essi previsti, e stante l'affermata inutilizzabilità del foro generale dell'art. 18 cod. proc. civ., dovrebbe, secondo l'interpretazione restrittiva, accadere che, nel caso in cui in essi non risulti possibile individuare un giudice italiano territorialmente competente, il richiamo effettuato dall'art. 9 non dovrebbe portare alla sussistenza della giurisdizione del giudice italiano. In simili casi quest'ultima andrebbe verificata in relazione agli altri criteri posti dallo stesso articolo e, al limite, se nessuno di questi risulti verificato, se ne dovrebbe concludere l'insussistenza della giurisdizione italiana in relazione alla fattispecie di cui si tratta.[102]

Inoltre, una interpretazione restrittiva del richiamo, nel senso di intenderlo limitato agli specifici criteri di competenza territoriale stabiliti per ciascun procedimento, consentirebbe di evitare l'eccessiva estensione della giurisdizione del giudice italiano che altrimenti ne deriverebbe, nonché le accennate conseguenze ad essa collegate.[103]

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2.8. Segue: la dipendenza della competenza giurisdizionale dalla competenza legislativa: la corrispondenza tra forum e ius.

Il secondo metodo utilizzato dal legislatore della riforma per disciplinare la competenza giurisdizionale in materia di volontaria giurisdizione è quello che istituisce un rapporto di dipendenza tra competenza giurisdizionale e competenza legislativa. È anche questo, come quello appena esaminato, un criterio indiretto in cui il rinvio è effettuato alle norme italiane di diritto internazionale privato; tali norme, al contrario di quelle sulla competenza territoriale (aventi natura processuale), hanno natura di norme materiali.

L'ultima parte dell'art. 9 stabilisce infatti che la giurisdizione sussiste anche «quando esso [il provvedimento richiesto] riguarda situazioni o rapporti ai quali è applicabile la legge italiana».

Tale criterio realizza la coincidenza fra diritto applicabile e giurisdizione[104] - vale a dire tra ius e forum - in una materia, come quella della giurisdizione volontaria, in cui tale corrispondenza, date le peculiarità che detta materia presenta, risponde ad una esigenza fortemente sentita nella pratica; tant'è, come si è visto,[105] che la soluzione legislativamente sancita dalla riforma era stata prospettata in Italia, sul piano dottrinale, in epoca molto anteriore alla riforma stessa.[106]

Le ragioni pratiche alla base dell'accoglimento del criterio in esame sono facilmente intuibili: questa impostazione consente di risolvere le fattispecie con elementi di estraneità applicando sempre la lex fori, con i conseguenti vantaggi sia per il giudice che per le parti: l'applicazione della lex fori è normale e naturale per il giudice, essa è quella che il giudice conosce meglio e che quindi, si presume, potrà meglio applicare.[107]

Ai positivi risultati pratici a cui l'approccio in esame conduce, fa però da contrappeso, come si è già avuto modo di evidenziare,[108] la constatazione che il metodo imperniato sulla coincidenza tra forum e ius compromette il principio dell'uguaglianza di trattamento tra lex fori e diritto straniero, fondamento del diritto internazionale privato.[109]

D'altra parte, la decisione del legislatore della riforma di formulare il principio come norma suscettibile di ampliare la giurisdizione italiana - nel senso di fornire un titolo aggiuntivo - e non come norma limitatrice di essa (nel senso di escludere la sussistenza della giurisdizione italiana quando il requisito in esame non risulti soddisfatto) consente di rispettare meglio il principio di uguaglianza tra diritto straniero e lex fori.[110]

Tra i diversi modelli disponibili in astratto per realizzare la suddetta coincidenza, il nostro legislatore ha deciso di servirsi di quello che fa dipendere la competenza giurisdizionale dal funzionamento delle norme italiane di diritto internazionale privato. Tale modo di risolvere i problemi dei limiti della giurisdizione si fonda sulla circostanza che, in genere, la competenza legislativa è determinata per mezzo di un criterio di collegamento più intenso di quello necessario a giustificare la competenza giurisdizionale.[111]

«Infatti, mentre le norme di diritto internazionale privato mirano a determinare con quale Stato un dato rapporto è prevalentemente collegato, le norme sui limiti della giurisdizione si propongono il problema di vedere se la lite è sufficientemente collegata con lo Stato...».[112] Se una certa fattispecie risulta soggetta all'applicazione delle norme interne, in virtù del collegamento che essa presenta con il nostro ordinamento, a maggior ragione, perciò, sarà giustificato l'esercizio della giurisdizione da parte dei giudici italiani.

Dal punto di vista teorico, la giustificazione centrale per la coincidenza tra forum e ius è data dal delicato rapporto tra forma e sostanza che si rinviene all'interno della categoria dei procedimenti volontari. La maggior parte di questo tipo di procedimenti si concludono con un provvedimento del giudice di tipo costitutivo: il rapporto sorge perciò per effetto delle norme sostanziali applicate dal giudice stesso.[113] Si tratta di una funzione normativa molto più incisiva rispetto a quella esercitata ai fini della pronuncia di provvedimenti meramente dichiarativi, attribuita al giudice dalla stessa disposizione che egli è chiamato ad applicare.

Questa configurazione dell'attività dell'organo giudiziario condurrebbe a ritenere, secondo parte della dottrina, che quest'ultimo possa esercitare il potere di costituire un nuovo rapporto giuridico - potere conferitogli dalla norma materiale - solo quando tale norma appartenga all'ordinamento al quale egli stesso appartiene. La natura quasi amministrativa della volontaria giurisdizione e l'impronta pubblicistica di certi suoi istituti - centralità e preminenza dell'interesse pubblico rispetto a quello privato, il quale rileva solo in via mediata - comporterebbero una duplice conseguenza: da un lato, l'ambito di efficacia della norma materiale andrebbe determinato in modo autonomo rispetto alle restanti norme di conflitto; dall'altro i giudici sarebbero competenti ad intervenire solo sulla base delle norme interne. L'interesse ad affermare la competenza dei propri giudici, andrebbe quindi di pari passo con l'interesse statale ad applicare la legge italiana; e quest'ultimo interesse sussiste, genericamente, ogni qualvolta si tratti di tutelare esigenze che si ricollegano direttamente alla collettività.[114]

Vale la pena di sottolineare, inoltre, come, dal punto di vista pratico, la scelta operata dal legislatore della riforma di far assorbire la competenza giurisdizionale in quella legislativa inverte l'ordine nel quale vengono in genere affrontati e risolti i problemi di diritto internazionale privato e processuale: il giudice si troverà infatti a dover determinare la legge applicabile ad una fattispecie ancor prima di sapere se egli sia competente a conoscerne.[115]

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2.9. Segue: i criteri diretti: cittadinanza e residenza.

Gli ultimi due titoli di giurisdizione previsti dall'art. 9 della legge di riforma sono costituiti dai criteri - diretti - della cittadinanza e della residenza.[116]

La Relazione al disegno di legge, in merito all'art. 9, precisa che tali due ultimi criteri sono stati posti allo scopo di «assicurare che tutte le situazioni interessanti l'ordinamento italiano ricevano una definizione da parte del nostro giudice».[117] Ad essi è dunque attribuita una funzione di chiusura: i due criteri in esame sono destinati a coprire le ipotesi residuali suscettibili di sfuggire all'ambito di applicazione degli altri due ordini di criteri; nei fatti, però, la loro applicazione risulterà probabilmente limitata: in molti casi uno dei due ordini di criteri indiretti utilizzati dall'art. 9 avrà già richiamato almeno uno dei due titoli di giurisdizione di cui qui si tratta.[118]

La previsione del criterio della cittadinanza fra i titoli di giurisdizione effettuata dall'art. 9, nonché da buona parte dei criteri speciali di giurisdizione del titolo III (in particolare per i rapporti rientranti nel diritto di famiglia), rappresenta una delle eccezioni alla già rilevata tendenza, manifestata dal legislatore della riforma, di eliminare la cittadinanza dal novero dei titoli di giurisdizione.[119]

Per quanto riguarda, invece, la residenza, il solo modo di attribuire un effetto utile a questa parte dell'art. 9 è quello di circoscrivere il richiamo, apparentemente effettuato ai criteri territoriali in generale dalla prima parte dello stesso articolo, ai soli titoli di competenza territoriale speciale; vale a dire ai soli criteri di competenza interna disposti specificamente per alcuni procedimenti.[120] Bisogna ricordare infatti che la residenza configura uno dei criteri generali di competenza territoriale utilizzati dall'art. 18 cod. proc. civ.: se dal richiamo effettuato dalla prima parte dell'art. 9 non fossero perciò esclusi i criteri generali di competenza territoriale, la previsione del criterio della residenza nella sua ultima parte risulterebbe evidentemente superflua.[121]

Il generale consenso che circonda il criterio di giurisdizione basato sulla residenza abituale, con riguardo sia alla giurisdizione contenziosa che a quella volontaria, nasce dalla constatazione che esso è idoneo ad esprimere un legame apprezzabile tra la causa e lo Stato.[122] Tale criterio consente infatti di individuare un giudice qualificato a conoscere di una fattispecie, e si traduce di conseguenza in una manifestazione di correttezza processuale nei confronti del convenuto o del soggetto destinatario del provvedimento di volontaria giurisdizione.[123]

Un'ultima osservazione in merito al criterio della residenza riguarda il significato da attribuirgli in relazione alle persone giuridiche, alle società ed altri enti. Il collegamento oggettivo tra una persona ed il luogo in cui essa agisce, espresso dal criterio della residenza, può essere equiparato, ai fini della competenza giurisdizionale, al collegamento col territorio costituito dalla sede della persona giuridica, della società o dell'ente. Il giudice italiano sarà dunque competente in relazione a tutti gli atti di volontaria giurisdizione richiesti da una società avente sede in Italia (sede legale od effettiva; cfr. l'art. 46 cod. civ.).[124]

Ai fini della applicazione dei due criteri diretti previsti dall'art. 9, è necessario individuare il soggetto la cui cittadinanza o residenza rileva. A questo proposito, vista l'inadottabilità in questa materia della dizione correntemente usata nel resto della legge, vale a dire il riferimento alla posizione processuale del convenuto, la norma utilizza la locuzione «quando il provvedimento richiesto concerne...». Ciò significa che è al soggetto passivo del provvedimento che deve farsi riferimento, a colui cioè che assume una posizione processuale e sostanziale analoga a quella del convenuto della giurisdizione contenziosa. In relazione poi a procedimenti bilaterali in cui il provvedimento è richiesto congiuntamente da più parti, sarà sufficiente che una sola di esse sia cittadina o residente in Italia.[125]

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2.10. Questioni relative alla individuazione del giudice territorialmente competente nella nuova disciplina.

La disciplina della competenza giurisdizionale in materia di volontaria giurisdizione, così come disegnata dall'art. 9 della legge di riforma, non comporta il venire meno in tutti i casi delle questioni relative alla individuazione del giudice territorialmente competente.

Le ipotesi a cui si fa riferimento sono quelle che si presenteranno quando, una volta verificata la sussistenza della competenza giurisdizionale del nostro giudice sulla base di uno dei criteri posti dall'art. 9 - diverso dal criterio indiretto del richiamo delle norme sulla competenza territoriale - risulterà poi mancare, alla luce di quest'ultima categoria di criteri, un giudice territorialmente competente.

Può accadere, infatti, che, in sede di applicazione della norma che serve a stabilire l'esistenza della competenza giurisdizionale del giudice italiano, il richiamo ai criteri di competenza interna per territorio da essa effettuato non conduca a risultati positivi.[126] In un simile caso, al contrario, l'impiego del criterio che fa dipendere la sussistenza della competenza giurisdizionale dall'applicabilità alla situazione od al rapporto di cui si tratta della legge italiana, ovvero l'impiego dei criteri diretti della cittadinanza e della residenza del soggetto su cui andrà ad incidere il provvedimento da emanare, potrebbe portare comunque all'affermazione della competenza giurisdizionale del nostro giudice.

I problemi connessi alla individuazione del giudice territorialmente competente, nella materia in esame, sono già stati sollevati dalla dottrina anteriore alla riforma in veste di argomenti a sostegno dell'uso dei criteri di competenza territoriale ai fini della risoluzione del problema dei limiti della giurisdizione italiana nella volontaria giurisdizione, in assenza di una norma espressa.[127]

Secondo le soluzioni proposte da tale dottrina, che sembrano, in base a quanto si è detto, conservare un certo valore anche rispetto alla disciplina odierna, due sono le alternative di fronte alla situazione ipotizzata: o si ritiene la competenza territoriale supporto imprescindibile della giurisdizione, con il conseguente riconoscimento della impossibilità, in circostanze analoghe a quella prospettata, di rivolgersi ai giudici nazionali, oppure si tiene ferma l'esistenza della competenza giurisdizionale e si utilizza un qualche principio che permetta l'individuazione di un giudice territorialmente competente, nonostante la mancata soddisfazione dei criteri di competenza territoriale previsti dall'ordinamento.[128]

In accordo con quest'ultimo ordine di idee si è sostenuto che, «una volta che una data lite risulti, in base alle norme in materia, soggetta alla giurisdizione dello Stato, è mediante una razionale interpretazione di tutto il sistema delle norme di competenza territoriale che si deve superare la difficoltà data dal fatto che, rispetto al territorio dello Stato, non ricorre alcuno dei criteri direttamente stabiliti dalla legge».[129]

Secondo questa impostazione, dunque, la competenza giurisdizionale non verrebbe meno per il fatto di non trovare un organo territorialmente competente. Inoltre, parte di questa dottrina, alle cui idee ha aderito anche la giurisprudenza in alcune decisioni, sosteneva che l'impossibilità di individuare un giudice competente per territorio, ad esempio nel caso di beni immobili situati all'estero, non determinerebbe un difetto di giurisdizione, bensì la competenza di un qualsiasi giudice italiano.[130]

Va rilevato, infine, che a volte il problema è risolto direttamente dalla legge, con una specifica indicazione della competenza per territorio svincolata da ogni riferimento obiettivo o subiettivo alla situazione o rapporto di cui si tratta. Un esempio di questo tipo di soluzione è rappresentato dalla norma contenuta nell'art. 29, comma 2, della legge 4 maggio 1983 num. 184 sull'adozione e l'affidamento dei minori, con riguardo al caso di adozione di minori stranieri richiesta da «coniugi cittadini italiani residenti nello Stato straniero». Dopo aver previsto che «è competente il tribunale per i minorenni del distretto in cui si trova il luogo dell'ultimo domicilio dei coniugi», la norma dispone che, «in mancanza di precedente domicilio, è competente il tribunale per i minorenni di Roma». Da ricordare, però, che l'adozione è una di quelle materie regolate da criteri speciali di giurisdizione (art. 40 l. 218/1995): essa pertanto rimane fuori dall'ambito di applicazione dell'art 9.[131]

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2.11. La ripartizione tra lex fori e lex causae degli aspetti della giurisdizione volontaria nei casi di non corrispondenza tra forum e ius.

L'art. 9 della legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato e processuale, appena esaminato, pur prevedendo un criterio idoneo a realizzare la corrispondenza tra forum e ius nelle fattispecie con elementi di estraneità appartenenti alla volontaria giurisdizione, permette comunque il verificarsi della situazione per cui il giudice italiano chiamato a pronunciare il provvedimento si trovi a dover applicare al rapporto o situazione giuridica sottoposti al suo esame il diritto straniero.

Si tratta delle ipotesi in cui la sussistenza della competenza giurisdizionale del nostro giudice è dovuta o al funzionamento delle norme sulla competenza territoriale, o al fatto che il provvedimento richiesto concerne un cittadino o un residente.

In simili ipotesi il giudice[132] si troverà di fronte il problema di distinguere, con riguardo alla fattispecie, cosa di essa appartiene alla forma, alla procedura, ed è perciò soggetto alle norme aventi natura pubblicistica e unilaterale della lex fori,[133] da ciò che di essa appartiene invece alla sostanza, al diritto materiale, ed è soggetto quindi alla lex causae, vale a dire alla legge straniera richiamata.

La dottrina anteriore alla riforma che ammetteva la possibilità di applicare il diritto straniero nei procedimenti di volontaria giurisdizione riteneva in proposito sufficiente che il giudice fosse investito di un certo potere perché questo potesse essere utilizzato anche per situazioni rette dal diritto straniero, sempre che non vi ostassero motivi particolari i quali rendessero impraticabile l'applicazione della norma straniera.[134]

Si sosteneva, cioè, l'estensione su base analogica delle funzioni interne con riguardo a situazioni non direttamente regolate dalle norme nazionali; fermo restando il principio per cui le funzioni e gli atti che l'organo può compiere - così come le azioni proponibili davanti ad esso - sono solo quelli predisposti dal foro.[135]

Una volta affermata da questa dottrina la possibilità di applicare il diritto straniero nella volontaria giurisdizione, diverse soluzioni venivano proposte per risolvere il conseguente problema della ripartizione tra lex fori e lex causae dei vari aspetti della giurisdizione volontaria. Alcuni di questi non rappresentano degli impedimenti particolari: così per le questioni attinenti alla competenza giurisdizionale e territoriale, ai tipi di azione proponibili, ai procedimenti ed agli effetti processuali delle decisioni, che sono tutti pacificamente ricompresi nell'ambito della lex fori. Nessuna difficoltà nemmeno per ciò che riguarda la sostanziale regolamentazione della materia e gli effetti sostanziali della decisione, che sono fatti rientrare nella competenza della lex causae.

Gli altri profili della giurisdizione volontaria, ai fini della scissione tra forma e sostanza, rappresentavano, invece, degli ostacoli, i maggiori dei quali riguardavano il ruolo svolto dall'organo pubblico in relazione alla realizzazione di un dato risultato. Ci si chiedeva, in altre parole, se doveva essere la legge interna oppure quella straniera a valutare la necessità o meno dell'intervento dell'organo pubblico; nonché quale dovesse essere il tipo di intervento idoneo al conseguimento del risultato voluto.[136]

In linea generale, due sono gli orientamenti che hanno tentato di dare una risposta a queste domande.

Il primo vede l'intervento dell'organo pubblico nella giurisdizione volontaria come momento della disciplina sostanziale e, come tale, disciplinato dalla lex causae. La rigidità di tale affermazione viene poi attenuata dalla riconosciuta necessità della sussistenza della capacità del foro, valutata secondo la sua legge processuale, di realizzare l'intervento. Quest'ultimo viene a presentarsi, quindi, come condizionato dalla previsione che di esso fa la lex causae e dai limiti (condizioni e termini) in cui essa lo ammette; il momento sostanziale della disciplina prevarrebbe cioè su quello processuale. Con questa impostazione viene, in definitiva, accentuato il valore strumentale ed accessorio svolto dal giudice rispetto alla pretesa sostanziale che egli è chiamato a realizzare: così come il giudice riveste un ruolo strumentale rispetto all'applicazione del diritto interno, così la sua funzione non muterebbe di fronte al diritto straniero richiamato dalle norme di diritto internazionale privato che egli è, ugualmente, tenuto ad applicare.

Una volta giunti a simili conclusioni, alla dottrina in esame rimaneva il problema di stabilire entro quali limiti, derivanti dalle norme organizzative del foro, gli organi interni fossero in grado di realizzare efficacemente la pretesa fondata sulla norma straniera. Un primo punto di accordo, a questo proposito, era costituito dalla riconosciuta necessità di una certa corrispondenza tra il modo di atteggiarsi del foro e quello della lex causae. Spingendosi oltre questo rilievo, però, le opinioni divergevano: alcuni sostenevano una corrispondenza a livello di istituti,[137] altri erano invece del parere che la corrispondenza dovesse andare ricercata a livello di funzioni svolte; a sua volta poi tale corrispondenza era richiesta in maniera più o meno elastica, nel senso che mentre alcuni esigevano una perfetta corrispondenza della funzione invocata nel foro, altri, in accordo con l'esigenza di rispettare la norma applicabile, giustificavano una interpretazione lata dei poteri del giudice, in modo da consentirne, in certa misura, l'adattamento alle richieste della norma straniera (salvo il limite dell'assoluta diversità di costruzione del fenomeno nell'ordinamento del foro e in quello della lex causae).[138]

Il secondo orientamento che ha cercato di risolvere i problemi dovuti al rapporto tra procedura e sostanza in relazione all'intervento del giudice e all'idoneità di questo a raggiungere il risultato desiderato, si fondava sulla constatazione della rilevanza pubblicistica delle funzioni svolte dall'organo pubblico nella giurisdizione volontaria. I sostenitori del punto di vista in esame affermavano la natura pubblicistica della norma che richiede l'intervento del giudice e che ad esso assegna il potere di produrre determinati effetti giuridici sostanziali. Si sosteneva che quando l'ordinamento positivo affida la formazione di determinati rapporti o stati giuridici all'intervento od al controllo dell'autorità pubblica, in essi non può che prevalere l'aspetto pubblicistico dell'interesse da soddisfare, di conseguenza l'attività sostanziale dell'organo statale ricade nella sfera del diritto pubblico. Pur non escludendo l'applicabilità del diritto straniero nella materia in esame, questa interpretazione escludeva qualsiasi elasticità nella valutazione dei poteri interni e dell'attività degli organi: l'intervento dell'organo risulta di conseguenza ammissibile se e nei limiti in cui è consentito dal diritto pubblico interno, e il provvedimento giudiziario del giudice italiano non potrebbe avere natura e contenuto sostanzialmente diversi da quelli previsti dal nostro diritto positivo. La corrispondenza tra diritto interno e diritto straniero, secondo questa impostazione, doveva sussistere quindi sul modo in cui il foro da un lato e l'ordinamento straniero dall'altro considerano il ruolo dell'organo ed il tipo di intervento richiesto ai fini della produzione di determinati effetti. Conseguenza di questo approccio è che, se il diritto straniero richiamato richiede un tipo di intervento che seppure conosciuto dal foro è tuttavia diverso da quello previsto, nel caso di specie, dall'ordinamento, l'organo interno si troverà nella impossibilità di funzionare.

Questa seconda impostazione, in definitiva, ammettendo il funzionamento dell'organo interno solamente nel caso di una perfetta corrispondenza tra il tipo di intervento richiesto dalla legge straniera competente e quello previsto dall'ordinamento di appartenenza del giudice, riduce in maniera sensibile l'esercizio dei poteri giudiziari in tema di volontaria giurisdizione.[139]

Le soluzioni descritte potranno conservare un certo valore in relazione ai casi di non corrispondenza tra forum e ius suscettibili di verificarsi in virtù del funzionamento dell'art. 9 della legge di riforma.

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Indice generale

LA VOLONTARIA GIURISDIZIONE

competenza giurisdizionale e

riconoscimento di provvedimenti stranieri

Capitolo 3

LA DISCIPLINA DEL RICONOSCIMENTO DI

PROVVEDIMENTI STRANIERI

DI VOLONTARIA GIURISDIZIONE:

GLI ARTT. 66 E 67

DELLA LEGGE 31 MAGGIO 1995 NUM. 218

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Capitolo 3

3.1. La nozione di atto straniero di volontaria giurisdizione e la sua qualificazione

3.2. La disciplina dell'efficacia dei provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione prima della riforma: l'art. 801 cod. proc. civ.

3.3. Segue: coesistenza del sistema delineato dall'art. 801 cod. proc. civ. col sistema del c.d. richiamo internazionalprivatistico in senso stretto.

3.4. La disciplina dettata dall'art. 66 della legge 31 maggio 1995 num. 218.

3.5. Segue: il campo di applicazione dell'art. 66.

3.6. Segue: l'attuale rapporto tra il riconoscimento automatico sancito dall'art. 66 ed il meccanismo del richiamo internazionalprivatistico in senso stretto.

3.7. Segue: il principio della competenza internazionale del giudice straniero.

3.8. Segue: il limite dell'ordine pubblico.

3.9. Segue: il rispetto dei diritti essenziali della difesa.

3.10. Mancata ottemperanza, contestazione del riconoscimento ed esecuzione forzata del provvedimento straniero: il giudizio configurato dall'art. 67 della legge 31 maggio 1995 num. 218.

Note

Bibliografia

Indice generale

3.1. La nozione di atto straniero di volontaria giurisdizione e la sua qualificazione.

Ai fini del discorso sulla efficacia nel nostro ordinamento degli atti stranieri di giurisdizione volontaria conviene innanzitutto cercare di chiarire in cosa consista il carattere di estraneità dell'atto; nonché in base a quale legge esso vada qualificato.

Con riguardo al primo punto, la Relazione ministeriale suggerisce che è da considerarsi straniero il provvedimento il quale «provenga da un'autorità giudiziaria non italiana o da un organo comune a due o più Stati stranieri [non è, si badi bene, il caso degli organi di giustizia delle Comunità Europee] e sia pronunciato fuori dal territorio della Repubblica, oppure anche nel territorio italiano se emanato da autorità straniere in materie loro riservate o consentite dalle convenzioni o consuetudini internazionali».[140]

In linea generale, dunque, la categoria principale di provvedimenti stranieri risulta essere costituita da quei provvedimenti emessi da organi di Stati esteri all'interno dei loro rispettivi territori.

In quanto alla qualificazione dell'atto straniero - sulla base delle conclusioni raggiunte dalla dottrina con riferimento alla disciplina previgente - essa va effettuata secondo l'ordinamento italiano, vale a dire ex lege fori. Oggetto delle norme che contemplano il riconoscimento di atti stranieri di volontaria giurisdizione sono cioè quegli atti stranieri che, se emanati in Italia, sarebbero considerati di giurisdizione volontaria; senza, d'altra parte, esigere identità di questi con la corrispondente figura dell'ordinamento estero d'origine.[141]

Data la già rilevata mancanza,[142] nella nostra legge, di un criterio esplicito che permetta agevolmente di operare la distinzione tra atti volontari da una parte e atti contenziosi dall'altra, non sempre l'appartenenza di un atto alla giurisdizione volontaria risulta evidente. L'orientamento prevalente, in analogia con la comune valutazione dottrinale e giurisprudenziale data al fenomeno negli ordinamenti simili al nostro, tende a qualificare (come visto in precedenza) quale atto di volontaria giurisdizione quell'atto promanante da autorità giudiziaria e costituente amministrazione pubblica del diritto privato; attività la cui caratteristica fondamentale va ravvisata nell'assenza di una controversia circa l'esistenza di diritti soggettivi e di stati.[143]

In relazione alla disciplina dettata prima della riforma dall'art. 801 cod. proc. civ.[144] - ma le osservazioni rilevano ancora oggi - si è ammessa generalmente, sulla base delle riportate considerazioni, la possibilità di riconoscere nel nostro ordinamento l'atto di volontaria giurisdizione così qualificabile secondo la legge italiana, pur in mancanza di un esatto corrispondente nel nostro diritto sostanziale; salva restando comunque la eventuale contrarietà del provvedimento straniero all'ordine pubblico, vale a dire ai principi fondamentali del nostro ordinamento.[145] Inoltre, e di conseguenza, un atto non considerato appartenente alla volontaria giurisdizione all'estero era considerato ugualmente suscettibile di essere fatto valere in Italia (con la procedura prevista dall'art. 801 cod. proc. civ.) se, per conseguire il medesimo risultato, era richiesto dal nostro ordinamento un atto di volontaria giurisdizione.

Quando, invece, un provvedimento straniero di giurisdizione volontaria non era idoneo a produrre in Italia gli effetti giuridici ad esso ricollegati - qualora cioè per ottenere analoghi effetti nel nostro ordinamento sarebbe stato necessario o un atto di giurisdizione contenziosa o un atto amministrativo - non si riteneva applicabile la normativa di cui all'art. 801. È il caso, ad esempio, di una separazione per colpa pronunciata all'estero con un provvedimento reso a definizione di un procedimento camerale: in questa ipotesi non si poteva procedere al riconoscimento ed alla dichiarazione di efficacia nel nostro ordinamento (ex art. 801) in quanto quest'ultimo richiedeva, in questa materia, una fase contenziosa successiva a quella volontaria; un simile provvedimento poteva dunque essere delibato dai nostri giudici solamente nel caso sussistessero tutte le condizioni previste (dall'art. 797 cod. proc. civ. previgente) per la delibazione delle sentenze.[146]

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3.2. La disciplina dell'efficacia dei provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione prima della riforma: l'art. 801 cod. proc. civ.

Allo scopo di chiarire la genesi delle soluzioni accolte dal legislatore della riforma in tema di riconoscimento di provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione (artt. 66 e 67), ed in considerazione del fatto che alcune delle conclusioni a cui è giunta la dottrina anteriore alla riforma non hanno perso di valore con il sopraggiungere di quest'ultima, è opportuno analizzare ciò che accadeva prima della legge num. 218 del 1995. Questa analisi va effettuata sia con riferimento alla disciplina posta dall'art. 801 cod. proc. civ. sia in relazione al rapporto che si era venuto ad instaurare, nel sistema previgente, tra questa norma ed il metodo del c.d. richiamo internazionalprivatistico in senso stretto.

Riguardo al primo punto, anteriormente alla riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato e processuale - ed al di fuori dei casi direttamente contemplati da una eventuale disciplina speciale dettata da convenzioni internazionali - l'acquisto di efficacia nell'ordinamento italiano da parte di provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria era regolato, contrariamente a ciò che accadeva per la competenza giurisdizionale in questa materia,[147] da un'apposita norma, il già ricordato art. 801 cod. proc. civ. Esso costituiva una delle novità introdotte dal codice di procedura civile del 1942, ed era l'unica norma del sistema previgente espressamente riferita alla volontaria giurisdizione.

L'articolo in questione, così come le altre norme dedicate dal codice di rito al riconoscimento di atti di autorità straniere (artt. 796-805 cod. proc. civ.), è stato abrogato dall'art. 73 della legge num. 218 del 1995, più volte modificato. Tali modifiche, dopo una lunga serie di rinvii «tecnici», hanno disposto per il 31 dicembre 1996 l'entrata in vigore del titolo quarto della legge di riforma (artt. 64-71); titolo dedicato appunto all'efficacia nell'ordinamento italiano di sentenze ed altri atti stranieri.[148]

Il testo dell'art. 801 stabiliva che, quando si volessero far valere in Italia atti di giudici stranieri in materia di giurisdizione volontaria, ad essi era attribuita efficacia nella Repubblica a norma degli artt. 796 e 797 cod. proc. civ. (disciplinanti il riconoscimento delle sentenze straniere), in quanto ritenuti applicabili.

La dottrina non mancò di rilevare l'incompletezza e ambiguità della lettera della legge, che diede origine a notevoli difficoltà interpretative.[149]

Riguardo l'ambito di applicazione della norma, secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, esso andava circoscritto - seguendo una interpretazione aderente alla lettera della legge - ai soli atti di volontaria giurisdizione emanati da giudici stranieri; rimanevano quindi esclusi gli atti stranieri di amministrazione pubblica del diritto privato emanati non da organi giudiziari ma da organi amministrativi.[150] Non mancavano, d'altra parte, opinioni contrarie: secondo alcuni autori una simile conclusione sarebbe stata idonea a generare incertezze difficilmente superabili, dato che in certi casi risulta problematico dire se un atto straniero sia emanato o meno da un giudice.[151] Questi stessi autori rilevavano inoltre come, seguendo la tesi criticata, si sarebbero prodotte conseguenze inaccettabili: ad esempio si sarebbe rimessa all'ordinamento straniero la determinazione delle garanzie che presso di noi devono essere richieste per attribuire valore ad atti esteri, dato che la necessità del giudizio di delibazione configurato dall'art. 801 sarebbe venuta a dipendere dalla natura dell'organo (giudiziaria o amministrativa) a cui l'ordinamento di origine del provvedimento attribuisce il potere di emanarlo.[152] Si sottolineava infine come, in certi ordinamenti, un medesimo provvedimento potesse essere adottato, a seconda delle circostanze, sia in forma giudiziaria che in forma amministrativa.[153]

Si riteneva, d'altra parte, che nella previsione della norma ricadessero tutti gli atti dei giudici stranieri aventi obiettivamente la natura di atti di volontaria giurisdizione, indipendentemente dalla forma di emanazione: anche perciò quegli atti di volontaria giurisdizione - così qualificati ex lege fori - aventi, nell'ordinamento d'origine, la forma di sentenza.[154]

Il problema del riconoscimento si poneva insomma per tutti quei casi in cui l'autorità straniera compie una propria manifestazione di volontà, costitutiva essa stessa di specifici effetti; non si riteneva, al contrario, sussistere problema di riconoscimento per quegli atti di volontaria giurisdizione in cui l'organo pubblico esplica una funzione meramente recettizia rispetto a dichiarazioni di volontà privata. In queste ipotesi, si diceva, gli effetti giuridici sono prodotti non dall'atto statuale bensì dalla dichiarazione di volontà privata, della quale l'intervento dell'organo pubblico costituisce semplicemente un requisito formale.[155]

La disciplina prevista dall'art. 801 era in sostanza quella che risultava dal richiamo da esso operato agli artt. 796 e 797 cod. proc. civ., allora vigenti, che regolavano rispettivamente l'organo competente per la dichiarazione di efficacia e le condizioni necessarie per essa in relazione alle sentenze straniere; «in quanto applicabili» in materia di giurisdizione volontaria.

Con questa riserva si intendeva che l'applicazione agli atti stranieri di volontaria giurisdizione delle norme relative al riconoscimento delle sentenze straniere doveva essere contenuta nei limiti consentiti dalle affinità esistenti fra queste due categorie di atti; andava di conseguenza esclusa l'applicabilità di tutte quelle norme e di tutte quelle condizioni che avevano come presupposto l'esistenza, nel provvedimento e nel procedimento che ad esso conduce, di una netta contrapposizione di parti processuali, o comunque di caratteri che, almeno di regola, mancano negli atti di volontaria giurisdizione e nel relativo procedimento. Ciò valeva innanzitutto per quei requisiti che presupponevano un procedimento in contraddittorio ed un atto idoneo al passaggio in giudicato.[156]

Si ritenevano, di conseguenza, applicabili agli atti di volontaria giurisdizione soltanto i requisiti indicati ai numm. 1 e 7 dell'art. 797, relativi rispettivamente al principio della competenza internazionale del giudice straniero e al principio di non contrarietà del provvedimento straniero all'ordine pubblico italiano, elementi che, come si vedrà, sono stati entrambi mantenuti dalla nuova disciplina.[157]

Competente per la dichiarazione di efficacia dei provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione era (stante il richiamo all'art. 796 cod. proc. civ.) la Corte d'appello; non ritenendosi però necessaria la citazione di una controparte - che nella materia in esame non esiste o può non esistere - dottrina e giurisprudenza riconoscevano l'applicabilità delle disposizioni relative ai procedimenti in camera di consiglio (artt. 737 e segg. cod. proc. civ.), cosicché il provvedimento finale del giudizio di delibazione veniva ad assumere la forma di decreto, e non quella di sentenza.[158]

Tale conclusione ha indotto parte della dottrina a ritenere, inoltre, la possibilità per i nostri giudici di revocare, per motivi determinati, il provvedimento di delibazione, in modo tale da produrre la conseguente perdita di efficacia dell'atto straniero (delibato) rispetto al nostro ordinamento - in perfetta analogia con quanto avviene in relazione al provvedimento nazionale di volontaria giurisdizione che, com'è noto, rimane sempre revocabile.

Di opposto parere, ma con riferimento esclusivo alla materia della famiglia e dello stato delle persone, era la giurisprudenza, la quale sottolineava il carattere decisorio e definitivo presentato dal provvedimento in questi casi. Per tale ragione, e sempre secondo la giurisprudenza, a quest'ultimo andava riconosciuta natura di sentenza, in armonia col principio secondo cui l'attribuzione di uno status non può essere né provvisoria né suscettibile di modifica.[159]

Al di fuori delle materie indicate, la giurisprudenza richiedeva comunque la previa delibazione in Italia del provvedimento straniero di revoca pronunciato dal giudice competente dell'ordinamento d'origine del provvedimento di giurisdizione volontaria già delibato.[160] Secondo questa interpretazione, la Corte non ha dunque il potere di riesaminare il contenuto del provvedimento straniero a cui essa stessa ha attribuito efficacia nel nostro ordinamento, dovendo limitarsi a verificare la sussistenza dei requisiti richiesti dalla nostra legge per il riconoscimento dell'atto straniero di revoca dello stesso.[161]

Altro punto rilevante era poi quello costituito dal fatto che, in tema di riconoscimento di atti stranieri di volontaria giurisdizione, era considerata esclusa l'applicazione degli artt. 798 e 799 cod. proc. civ., dato che detti articoli non erano espressamente richiamati dalla norma dedicata alla giurisdizione volontaria (art. 801). La prima disposizione ricordata concerneva i casi in cui al giudice della delibazione era consentito il riesame del merito della sentenza straniera; tale riesame, stante il mancato richiamo, non era mai permesso in relazione agli atti stranieri di giurisdizione volontaria: l'atto straniero poteva essere reso efficace o meno, ma non era, in sede di delibazione, suscettibile di modificazione alcuna. Il divieto del riesame nel merito è stato mantenuto e ampliato (includendovi anche le sentenze straniere) dalla legge di riforma.[162]

Meno comprensibile era invece, secondo parte della dottrina, il mancato richiamo alla seconda delle disposizioni citate, la quale prevedeva l'istituto della delibazione incidentale: tale esclusione era dai più considerata ingiustificata. Da essa conseguiva che l'unico modo utile, in via processuale, per ottenere l'acquisto di efficacia nel nostro ordinamento degli atti stranieri di volontaria giurisdizione, era quello di richiedere il relativo provvedimento di delibazione in via principale.[163] Non si produceva cioè nella volontaria giurisdizione quella attenuazione del sistema previgente (il quale subordinava l'acquisto di efficacia da parte dell'atto straniero ad un apposito provvedimento del giudice italiano) permessa dall'istituto della delibazione incidentale; attenuazione che avrebbe consentito di avvicinarsi di fatto, così come accadeva per le sentenze straniere, al diverso metodo - oggi accolto - del riconoscimento automatico del provvedimento straniero, con i relativi vantaggi.[164]

Un'ultima osservazione riguarda l'impiego che nella prassi giudiziale si è soliti fare dei provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione. L'atto emanato dall'autorità straniera è infatti per lo più utilizzato per la sua efficacia probatoria; allo scopo cioè di documentare la situazione giuridicamente rilevante che da esso può desumersi, nell'ipotesi in cui tale situazione sia oggetto di una valutazione di natura pregiudiziale o incidentale da parte del nostro giudice - rilevante in relazione ad un rapporto di natura privatistica sottoposto al suo esame.

Più che nella prova dei fatti in esso accertati, il valore probatorio del provvedimento straniero di volontaria giurisdizione risiede nella sua capacità di provare il diritto da esso stesso posto in essere nell'ordinamento competente, non differenziandosi in ciò dalla produzione del testo di legge come prova del diritto straniero vigente.[165]

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3.3. Segue: coesistenza del sistema delineato dall'art. 801 cod. proc. civ. col sistema del c.d. richiamo internazionalprivatistico in senso stretto.

Il problema dell'efficacia che, nel sistema anteriore alla riforma, potevano assumere nel nostro ordinamento gli atti stranieri di volontaria giurisdizione è uno di quelli intorno ai quali più si sono affaticate sia la dottrina che la giurisprudenza. Le ragioni sono evidenti: ci troviamo di fronte ad una categoria di atti fortemente eterogenea, in cui si ha un concorso di volontà privata e di attività pubblica, con il conseguente intreccio di norme aventi diverso rilievo internazionale.[166]

La disputa che storicamente si è combattuta nel tentativo di prospettare valide soluzioni a questa delicata questione ha condotto la dottrina prevalente alla formulazione di una tesi, secondo cui il procedimento per la dichiarazione di efficacia dei provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria configurato, prima della riforma, dalle disposizioni degli artt. 801, 796, 797 cod. proc. civ. non sarebbe stato l'unico modo attraverso cui tali provvedimenti acquistavano efficacia nell'ordinamento italiano.[167]

Le origini di tale orientamento risalgono ad un primo filone di pensiero, sorto alla fine del secolo scorso, secondo cui gli atti di volontaria giurisdizione sarebbero espressione di una volontà privata: tale loro aspetto avrebbe dovuto prevalere su tutti gli altri; ci troveremmo quindi di fronte ad atti di diritto privato, e l'intervento delle autorità pubbliche concernerebbe solamente la forma di tali atti. Da queste affermazioni si è tratta la conclusione che la disciplina della loro efficacia dovesse essere ricercata integralmente nelle norme di diritto internazionale privato, di per se stesse idonee ad indicare tanto la legge che regola la sostanza che quella che regola la forma degli atti.

Gli atti stranieri di volontaria giurisdizione rispondenti ai requisiti indicati da quest'ultima categoria di norme dovevano perciò essere considerati, secondo questa impostazione, immediatamente efficaci nel nostro ordinamento.[168] Questa soluzione rispondeva al più generale modo di concepire allora l'efficacia degli atti stranieri: si ammetteva infatti l'immediata efficacia delle sentenze straniere nel nostro ordinamento - in particolare di quelle in materia di stato e capacità - per tutti gli effetti diversi dall'esecuzione forzata.[169]

Proprio con riguardo agli atti stranieri aventi natura di sentenza, l'opinione in esame fu oggetto di un aspro dibattito che si concluse con l'affermazione del diverso principio per cui, di regola, alle sentenze straniere non doveva riconoscersi la capacità di spiegare effetti nel nostro ordinamento senza la dichiarazione giudiziale di efficacia pronunciata dal nostro giudice. Di conseguenza, in materia di giurisdizione volontaria, si affermò l'idea che anche in questo campo fosse necessario assoggettare gli atti stranieri al procedimento previsto per quelli contenziosi.[170]

Una volta giunti a questo punto varie ragioni portarono all'affermazione che il principio enunciato non potesse avere portata generale. Un primo motivo era costituito dalla constatazione che tutti gli ordinamenti attribuiscono ai giudici una serie di compiti aventi natura schiettamente amministrativa, a loro attribuiti soprattutto per ragioni di carattere storico e pratico. Richiedere anche per essi l'exequatur avrebbe voluto dire snaturare la relativa procedura e creare un inutile impaccio sia allo svolgimento del commercio internazionale che allo stesso esercizio della funzione giurisdizionale. D'altra parte si evidenziava la manifesta impossibilità di richiedere la delibazione degli atti stranieri di volontaria giurisdizione in ogni caso in cui essi riguardassero soggetti stranieri che dovessero far valere nel nostro ordinamento un loro status.[171]

Tali motivi indussero alla ricerca di una formula capace di distinguere con chiarezza la categoria degli atti di volontaria giurisdizione la cui efficacia doveva essere subordinata all'exequatur dalla categoria di essi che, al contrario, non necessitava di tale procedura.

A questo scopo si considerarono i provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione sotto due distinti profili: l'aspetto oggettivo e quello soggettivo. Sotto il primo profilo si sottolineava come in tali atti concorressero due distinte volontà: quella dei privati e quella degli organi statali. Nel caso in cui l'organo pubblico intervenisse solo per integrare la capacità del soggetto privato o per abilitarlo al perfezionamento dell'atto, si riteneva che l'attività privata fosse l'elemento dominante della complessa fattispecie; ad essa direttamente dovevano perciò essere ricondotti gli effetti dell'atto. In altre parole, in simili casi l'atto avrebbe dovuto essere disciplinato dalle norme straniere richiamate dal diritto internazionale privato e spiegare di conseguenza i suoi effetti nel nostro ordinamento senza necessità di delibazione. Quando, al contrario, il provvedimento dell'organo pubblico avesse nell'atto di volontà privata solo un suo presupposto, l'atto pubblico era fonte diretta delle conseguenze da esso derivanti; di modo che, per produrre i propri effetti nel nostro ordinamento. il provvedimento aveva bisogno di essere dichiarato efficace su richiesta del soggetto che tali effetti invocava.[172]

Questa tendenza ha riscosso favore prima dell'emanazione del codice di procedura civile del 1942 e, data la sua insufficienza, veniva integrata con la considerazione anche del profilo soggettivo degli atti di volontaria giurisdizione. Da quest'ultimo punto di vista si reputavano determinanti le esigenze del diritto internazionale privato il quale, in tutti gli ordinamenti, contiene apposite norme per determinare la legge regolatrice dello stato e della capacità dei soggetti, campo in cui è forte la presenza della volontaria giurisdizione. Si riteneva di conseguenza necessario distinguere i casi in cui lo straniero conservava presso il nostro ordinamento lo stato e la capacità attribuitegli dalla legge competente, dai casi in cui invece si rendeva necessario sottoporre ad exequatur gli atti di giurisdizione volontaria richiesti da quest'ultima.[173]

Una soluzione a tale problema era offerta da una teoria, diffusa soprattutto nella dottrina francese, secondo cui le norme di diritto internazionale privato non richiamano soltanto la legge regolatrice delle varie fattispecie ma anche gli atti emanati in base a questa. La sentenza era perciò vista come lex specialis e ad essa si riconosceva un valore pari a quello attribuito alla lex generalis.

Di riflesso, agli atti stranieri di volontaria giurisdizione veniva assegnata immediata efficacia nel nostro ordinamento nel caso in cui provenissero dallo Stato la cui legge era richiamata dalle nostre norme di diritto internazionale privato, in quanto appunto lex specialis di tale ordinamento.[174]

L'obiezione principale mossa a tale teoria, che condusse ad una sua diversa formulazione, fu quella incentrata sulle differenze tra atto di giurisdizione volontaria e legge. Si diceva che la norma di diritto internazionale privato può ben individuare come regolatrice di un rapporto una legge straniera che permetta alla volontà privata di conseguire lo scopo desiderato solo quando a tale volontà si accompagni un atto del pubblico potere; ma in questo caso l'atto straniero di volontaria giurisdizione verrebbe ad assumere presso il nostro ordinamento il valore di un qualsiasi fatto al cui verificarsi la norma di diritto privato straniera - richiamata dalla nostra norma di conflitto - condiziona la produzione dei suoi stessi effetti. La necessità di essere sottoposti a giudizio di delibazione rimaneva, di conseguenza, solo per quegli atti di volontaria giurisdizione provenienti da Stati diversi da quelli la cui legge era richiamata, in ordine ad una determinata fattispecie, dalle nostre norme di diritto internazionale privato.[175]

La tesi descritta - imperniata, nelle sue diverse formulazioni, sulla capacità dei provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione di spiegare efficacia automatica in virtù del funzionamento delle nostre norme di diritto internazionale privato[176] - non ha perso di valore con l'entrata in vigore del codice di rito del 1942 e del suo art. 801: non si è, infatti, riconosciuta alla norma la capacità di indicare l'unico procedimento idoneo a conferire efficacia agli atti stranieri di giurisdizione volontaria.[177] Gli inconvenienti pratici di questa diversa soluzione - in base alla quale qualsiasi provvedimento straniero di volontaria giurisdizione (anche, ad esempio, un semplice decreto che autorizzi l'alienazione dei beni di un minore) sarebbe stato inidoneo a produrre effetti nel nostro ordinamento finché non fosse intervenuta l'apposita dichiarazione giudiziale di efficacia - hanno indotto ad escludere una funzione negativa dell'art. 801. Ad esso doveva spettare dunque la sola funzione positiva di configurare un possibile procedimento per l'attribuzione di efficacia agli atti stranieri di volontaria giurisdizione.[178]

Tale possibile procedimento doveva pertanto coesistere con l'altro - di natura automatica - risultante dal funzionamento delle norme straniere richiamate dalle nostre norme di diritto internazionale privato.

«La coesistenza dei due sistemi importa che quello predisposto dall'art. 801 non ha ragione e, quindi, non ha neppure possibilità di essere utilizzato tutte le volte che l'atto straniero è di già munito di efficacia per il nostro ordinamento per effetto del funzionamento delle nostre norme di diritto internazionale privato, cioè tutte le volte che esso proviene dallo Stato le cui norme sono applicabili alla disciplina del rapporto o della situazione giuridica».[179]

Si evidenziava inoltre che, altrimenti, un articolo come il 21 disp. prel. cod. civ. (allora vigente) avrebbe perso la massima parte del proprio significato se, nella tutela e negli istituti di protezione degli incapaci, non fossero stati compresi la costituzione della tutela e l'attività pubblica diretta a sorvegliare e disciplinare la protezione degli orfani e degli altri incapaci.[180]

Secondo l'angolo visuale descritto, quindi, presupposto del funzionamento del procedimento configurato dall'art. 801 cod. proc. civ. era che il rapporto non fosse collegato con lo Stato di origine dell'atto relativo dall'elemento considerato decisivo dalla norma italiana di diritto internazionale privato dalla quale il rapporto stesso era contemplato.

Alcuni autori, sulla base di tale costruzione teorica, ritenevano di potersi spingere oltre, affermando la non necessità dell'exequatur neppure per quegli atti stranieri di volontaria giurisdizione emanati da uno Stato terzo - rispetto a quello italiano e a quello la cui legge era richiamata dalle nostre norme di diritto internazionale privato - che avessero creato, per l'ordinamento nazionale del soggetto destinatario del provvedimento,[181] un suo status.

Quando, si diceva, il soggetto ha comunque acquistato per la sua legge nazionale un certo status, normalmente, se non sorge controversia, egli non ha stimolo a chiedere che l'atto da cui esso sorge venga dichiarato esecutivo; non pareva logico quindi che situazioni del genere rimanessero sprovviste di ogni valore per il nostro ordinamento.[182]

Al procedimento delineato dall'art. 801 si attribuiva, in definitiva, una posizione subordinata. Esso era richiesto solo quando il collegamento di diritto internazionale privato non fosse di per sé idoneo a rendere efficace l'atto nel nostro ordinamento; vale a dire, in relazione ai vari inquadramenti teorici dati al fenomeno, solo quando l'atto straniero provenisse da uno Stato diverso da quello le cui norme erano applicabili alla disciplina del rapporto sostanziale, o quando, secondo alcuni, esso provenisse da uno Stato terzo senza produrre effetti nell'ordinamento competente secondo le nostre norme di conflitto, od infine quando l'atto straniero fosse prodotto in Italia per sostituire un atto interno.

Quest'ultima è l'ipotesi in cui l'atto straniero è fatto valere in Italia come titolo pubblicistico, per conseguire cioè effetti per produrre i quali si richiede un atto di volontaria giurisdizione nazionale.[183]

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3.4. La disciplina dettata dall'art. 66 della legge 31 maggio 1995 num. 218.

La legge num. 218 del 1995, al suo art. 66, detta una nuova disciplina per il «riconoscimento di provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria». Tale disciplina, come già ricordato,[184] a partire dal 31 dicembre 1996 ha preso il posto di quella prevista dall'ormai abrogato art. 801 del codice di rito.

La norma testualmente dispone che «i provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione sono riconosciuti senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento, sempre che siano rispettate le condizioni di cui all'art. 65, in quanto applicabili, quando sono pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle disposizioni della presente legge, o producono effetti nell'ordinamento di quello Stato ancorché emanati da autorità di altro Stato, ovvero sono pronunciati da un'autorità che sia competente in base a criteri corrispondenti a quelli propri dell'ordinamento italiano».

Le condizioni di cui all'art. 65 della legge di riforma, richiamate dall'art. 66 in quanto applicabili in materia di volontaria giurisdizione, sono costituite dalla non contrarietà (del provvedimento straniero) all'ordine pubblico e dal rispetto dei diritti essenziali della difesa (nel corso del procedimento che conduce alla sua emanazione).[185]

Prima di affrontare l'analisi della norma è necessario fare una premessa. La disposizione in esame, considerata isolatamente o in relazione al sistema complessivo delineato dalla legge di riforma, è stata fatta da più parti oggetto di critiche in quanto idonea, assieme alle altre disposizioni che regolano il riconoscimento di atti stranieri,[186] a produrre disarmonie del sistema in certi casi insostenibili.[187] Tant'è che è stata espressa l'opinione secondo cui la norma non è altro che il risultato di un grave misconoscimento della prassi precedente collegata al meccanismo del richiamo internazionalprivatistico in senso stretto:[188] essa infatti appare suscettibile di produrre con la sua applicazione - sia sotto il profilo delle categorie di situazioni prese in considerazione, che degli ordinamenti stranieri da assumere come punto di riferimento - delle gravi incongruenze e difficoltà, concretamente superabili, secondo questa opinione, solo con un intervento del legislatore diretto alla modificazione di tale norma (e delle altre sopra ricordate).[189]

Come esempio si possono portare gli ostacoli che possono presentarsi con riguardo al riferimento operato dalla norma allo Stato la cui legge risulta applicabile alla situazione od al rapporto in virtù delle nostre norme di conflitto: molte delle norme di diritto internazionale privato oggi in vigore sono delle disposizioni «a cascata», o delle disposizioni che utilizzano dei criteri di collegamento alternativi; delicati problemi interpretativi potranno sorgere di conseguenza quando si tratti di individuare l'ordinamento straniero da prendere in considerazione ai fini del riconoscimento di un provvedimento emanato o comunque efficace all'interno del medesimo.[190]

Passando all'analisi dell'art. 66, la scelta operata dal legislatore della riforma a favore del riconoscimento automatico - vale a dire la non necessità di alcun procedimento di tipo delibativo ai fini della efficacia in Italia del provvedimento straniero di giurisdizione volontaria[191] - viene messa in rapporto dalla Relazione ministeriale al carattere che i provvedimenti di giurisdizione volontaria posseggono di essere immediatamente costitutivi di situazioni giuridiche materiali: si è ritenuto opportuno, vista questa loro peculiarità, riconoscere con modalità semplificate tali provvedimenti - attribuendo rilievo, fra l'altro, al diritto applicabile secondo le disposizioni italiane di diritto internazionale privato.[192]

Tale riconoscimento automatico, sancito dall'art. 66, comporta l'attribuzione nel nostro ordinamento dell'efficacia costitutiva propria dell'atto straniero, ma non dei suoi effetti esecutivi o di attuazione i quali, come si vedrà, si producono invece per mezzo del giudizio configurato dall'art. 67 della legge di riforma.[193]

Così come avviene in altri ordinamenti processuali e in alcune convenzioni internazionali (in particolare nelle Convenzioni di Bruxelles e di Lugano), va infatti tenuto distinto il riconoscimento del provvedimento straniero dalla sua esecuzione.[194] Il primo si pone come strumento di circolazione, in generale, del giudicato e costituisce un istituto tipico del diritto internazionale privato; si ha riconoscimento quando il dato giuridico straniero è preso in considerazione per produrre effetti nel foro senza che lo Stato del foro operi alcuna forma di coazione. Si ha, al contrario, esecuzione quando non solo si fa valere in giudizio l'atto straniero ma è necessario ottenere anche, in vista dei risultati pratici, la cooperazione della forza pubblica dello Stato del foro.[195]

A questo proposito, si ricorda che non si pone in genere il problema di conseguire effetti esecutivi in concreto, ad esempio, per le decisioni straniere costitutive di status personali, dato che la loro attuazione si esaurisce all'interno del processo di cognizione medesimo, senza bisogno di alcuna forma di coazione o di cooperazione materiale degli organi del foro.[196]

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3.5. Segue: il campo di applicazione dell'art. 66.

Per determinare il campo di applicazione dell'art. 66 si deve partire dal contesto in cui esso è posto: è necessario perciò considerare i rapporti intercorrenti tra gli artt. 64 («riconoscimento di sentenze straniere»), 65 (relativo al riconoscimento di provvedimenti stranieri in materia di capacità delle persone, di esistenza di rapporti di famiglia e di diritti della personalità) e 66 («riconoscimento di provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria»).

In primo luogo va rilevato che la disciplina dettata dagli artt. 65 e 66 si presenta con carattere di specialità rispetto a quella generale prevista dall'art. 64 con riguardo alle sentenze straniere: non sarà possibile quindi ricorrere a questa ultima disposizione quando vengano in rilievo situazioni concernenti materie ricomprese nell'art. 65 o provvedimenti di volontaria giurisdizione.[197]

Riguardo, invece, i rapporti che legano l'art. 66 all'art. 65 della legge di riforma, varie interpretazioni sono state prospettate. Un'opinione afferma che le disposizioni contenute nei due articoli citati, avendo carattere integrativo rispetto alla norma sul riconoscimento delle sentenze, in qualche misura si sovrappongono tra loro: in entrambe è usata infatti l'espressione «provvedimenti stranieri», suscettibile di ricomprendere tanto le sentenze che gli atti di volontaria giurisdizione.[198] Secondo la medesima opinione, in accordo con la lettura suggerita dalla Relazione ministeriale, si può ragionevolmente ritenere che l'art. 65 intenda riferirsi alle sole sentenze; l'ampia formula legislativa sarebbe giustificata dall'opportunità di prevenire l'insorgere di difficoltà interpretative in ordine ad una possibile diversa qualificazione dei provvedimenti in questione.[199]

Altri affermano invece che l'art. 65 non intende contemplare soltanto le sentenze, bensì tutti i provvedimenti adottati da organi giurisdizionali i quali non rientrino nella volontaria giurisdizione - alla quale andrebbe applicato in via esclusiva l'art. 66 - nonché gli atti di natura amministrativa incidenti sulle situazioni giuridiche soggettive nelle materie elencate dalla norma in questione.[200]

Secondo una ulteriore interpretazione, infine, l'art. 65 sarebbe suscettibile di essere applicato anche ai provvedimenti di giurisdizione volontaria rientranti nelle materie da esso considerate.[201] Tale soluzione però, al contrario della precedente, non permetterebbe di giustificare l'inciso contenuto nell'art. 66, il quale subordina il richiamo delle condizioni previste dall'art. 65 alla loro applicabilità in materia di volontaria giurisdizione: se si accogliesse l'ultima interpretazione proposta si finirebbe infatti col sottoporre il riconoscimento di provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria a condizioni potenzialmente differenti a seconda della materia in cui essi sono pronunciati.[202]

L'ambito di applicazione dell'art. 66, secondo l'opinione che pare preferibile e ferme restando le incertezze sollevate dalla disposizione, risulterebbe in definitiva esteso a tutti quei provvedimenti stranieri che abbiano natura volontaria - sulla base della nostra legge - indipendentemente dalle forme da essi rivestite all'estero, compresi anche quelli pronunciati nelle materie contemplate dall'art. 65; nell'ambito di applicazione di quest'ultima norma ricadrebbero invece quei provvedimenti stranieri, relativi alle suddette materie, appartenenti alla giurisdizione contenziosa - aventi o meno forma di sentenza- nonché quelli di natura amministrativa, ugualmente rientranti nelle materie considerate.

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3.6. Segue: l'attuale rapporto tra il riconoscimento automatico sancito dall'art. 66 ed il meccanismo del richiamo internazionalprivatistico in senso stretto.

Una importante questione è costituita dal rapporto che si è stabilito, con l'entrata in vigore dell'art. 66 della legge num. 218 del 1995, tra il sistema configurato dalla norma in esso contenuta ed il meccanismo di riconoscimento, ugualmente automatico, derivante dal funzionamento delle (nuove) norme italiane di diritto internazionale privato e processuale.

Tale via alternativa all'ingresso di dati giuridici stranieri nel nostro ordinamento è stata - come si è visto con riguardo all'art. 801 cod. proc. civ. previgente[203] - individuata dalla dottrina dominante e fatta propria dalla giurisprudenza, benché l'esatto inquadramento teorico del fenomeno rimanga assai discusso.[204]

Il testo dell'art. 66 sancisce l'efficacia automatica in Italia dell'atto straniero di volontaria giurisdizione nel caso in cui esso provenga dall'ordinamento la cui legge è richiamata dalle nostre norme di conflitto, od anche da un ordinamento terzo, quando il provvedimento produca comunque effetti nello Stato competente secondo le norme italiane di diritto internazionale privato.[205] La norma in esame (così come l'art. 65), pare dunque esplicitare e disciplinare in modo esaustivo l'impiego degli ordinari strumenti di diritto internazionale privato ai fini del riconoscimento.[206]

Questa soluzione non è reputata però convincente da parte della dottrina: si tratta in sostanza di vedere se la norma in parola disciplini il solo riconoscimento dei provvedimenti di volontaria giurisdizione in quanto atti, perciò nei loro effetti tipici, od anche in quanto origine di situazioni giuridiche.[207]

La norma in esame, subordinando il richiamo internazionalprivatistico dell'atto straniero al controllo della non contrarietà di esso all'ordine pubblico ed al rispetto dei diritti essenziali della difesa, solleva alcune perplessità, in quanto porta a modificare la natura di tale richiamo fino a farlo coincidere con il riconoscimento del provvedimento in quanto atto giurisdizionale.[208] Ad esempio, la verifica del rispetto dei diritti essenziali della difesa - nel senso che a questa espressione si può attribuire in materia di volontaria giurisdizione[209] - implica una valutazione da parte del nostro giudice la quale a sua volta comporta il controllo della procedura posta in essere all'estero, controllo difficilmente proponibile quando si tratti di riconoscere gli effetti del diritto straniero in quanto tale.[210]

Se si interpretasse l'art. 66 come richiamo internazionalprivatistico del provvedimento straniero, risulterebbe d'altra parte superflua la previsione della non contrarietà di quest'ultimo all'ordine pubblico, in quanto la legge richiamata dalla norma di conflitto è già soggetta ad un simile controllo in virtù dell'art. 16 comma 1 della legge num. 218 del 1995. Tale norma stabilisce infatti che «la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all'ordine pubblico».[211]

La conclusione più convincente sembra essere allora quella secondo cui l'art. 66 della legge num. 218 non si pone come obiettivo la regolamentazione del fenomeno del riconoscimento «internazionalprivatistico in senso stretto» del diritto straniero; vale a dire l'attribuzione di effetti ad atti stranieri le cui situazioni siano riconosciute nel foro in virtù delle tradizionali tecniche internazionalprivatistiche. La norma in esame si proporrebbe, invece, di prevedere uno strumento di riconoscimento agevolato ed ulteriore dell'atto pubblico in quanto tale, in quanto cioè espressione del potere giurisdizionale dello Stato straniero.[212]

La natura processuale e non sostanziale del riconoscimento operato dall'art. 66, di conseguenza, porterebbe all'ipotesi che esso non escluda affatto il richiamo internazionalprivatistico, il quale potrebbe continuare ad operare, nel silenzio della legge, in tutte le materie ed in tutti i casi in cui sia possibile attribuire effetti nel nostro ordinamento a situazioni giuridiche prodottesi nell'ordinamento legislativamente competente.[213]

Da tempo infatti non si nega che il sistema sui conflitti di leggi e quello in tema di riconoscimento delle sentenze e degli altri provvedimenti giudiziali stranieri costituiscano un unicum.[214] Al diritto internazionale privato va di conseguenza attribuito il compito non solo di realizzare un mero richiamo del diritto straniero, ma anche di garantire il coordinamento dell'ordinamento del foro con gli altri ordinamenti giuridici. Entrambi i regimi - internazionalprivatistico e processualistico - appartengono perciò ad un medesimo sistema caratterizzato dalla finalità di garantire forme di collaborazione interstatale, nonché l'uniformità delle soluzioni.[215]

I due metodi esaminati - riconoscimento dell'atto giurisdizionale straniero e richiamo della situazione prodotta all'estero attraverso la norma di conflitto - vengono dunque a svolgere una funzione concorrente, in quanto, pur accomunati dagli stessi obiettivi, sono basati su presupposti diversi, corrispondenti a modi differenti di affrontare e risolvere il coordinamento del foro con gli altri ordinamenti.[216]

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3.7. Segue: il principio della competenza internazionale del giudice straniero.

L'art. 66 della legge num. 218 del 1995 prevede l'automaticità del riconoscimento per i provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria (oltre che nelle ipotesi appena viste) anche nel caso in cui questi ultimi siano «pronunciati da un'autorità che sia competente in base a criteri corrispondenti a quelli propri dell'ordinamento italiano».[217]

Questa ulteriore ipotesi di riconoscimento automatico comporta l'ampliamento del numero degli ordinamenti dai quali può provenire un atto di volontaria giurisdizione, attribuendo rilevanza anche a quegli atti originari di uno Stato verso cui il caso concreto presenti collegamenti anche secondari rispetto a quelli individuati dal richiamo internazionalprivatistico di cui si è trattato in precedenza.[218]

La norma si riferisce in sostanza al requisito della c.d. competenza internazionale del giudice straniero. Questo principio rappresenta una soluzione già posta in essere nell'ordinamento italiano; il num. 1 dell'art. 797 cod. proc. civ., richiamato in materia di volontaria giurisdizione dall'art. 801, stabiliva infatti il medesimo principio oggi codificato dall'art. 66 della legge di riforma. Conserveranno la loro validità, perciò, alcune delle soluzioni che si sono affermate in relazione alla norma vigente anteriormente alla recente riforma.

Con l'espressione «competenza internazionale» si vuole mettere in risalto da un lato il parallelismo con la competenza giurisdizionale del giudice italiano, dall'altro la differenza tra la valutazione della competenza del giudice straniero operata secondo i canoni del nostro ordinamento e quella che gli è propria secondo le norme dell'ordinamento a cui egli stesso appartiene.[219]

La competenza internazionale del giudice straniero va dunque tenuta distinta dalla competenza giurisdizionale (a volte detta anch'essa internazionale) dello Stato straniero così come configurata dalle norme processuali di quello stesso Stato.[220] Le norme sulla vera e propria competenza giurisdizionale hanno infatti la funzione di determinare, in un certo ordinamento, le cause sulle quali lo Stato di quello può esercitare il proprio potere giurisdizionale, mentre le disposizioni concernenti la competenza internazionale servono a determinare le cause rispetto alle quali le decisioni emanate da un dato Stato straniero sono suscettibili di spiegare efficacia nell'ordinamento interno in virtù del collegamento esistente fra la causa decisa dall'atto straniero e lo Stato che lo ha pronunciato.[221]

Il legislatore della riforma conferma dunque la necessità di un controllo sulla provenienza del provvedimento straniero: si richiede cioè che esso provenga dal giudice di un ordinamento con il quale la causa presenti una connessione significativa, data dal fatto che tra ordinamento straniero e quest'ultima esiste uno di quei collegamenti, di carattere oggettivo o soggettivo, che in casi analoghi sono idonei a determinare la competenza giurisdizionale del giudice italiano.[222]

Mentre nel sistema previgente l'applicazione del criterio era resa problematica, com'è noto, dalla inesistenza di una norma espressa che regolasse la competenza giurisdizionale in materia di volontaria giurisdizione,[223] oggi la competenza internazionale del giudice straniero in questa materia va determinata sulla base dei criteri giurisdizionali che l'art. 9 della legge di riforma pone espressamente: è appunto a questi titoli di giurisdizione che, mutatis mutandis, il nostro giudice dovrà rifarsi per verificare la sussistenza della competenza internazionale del giudice straniero.[224] Si è operata in sostanza una bilateralizzazione dei criteri di giurisdizione del foro.[225]

In accordo coi principi enunciati, sarà irrilevante ai fini che interessano la sussistenza o meno della competenza giurisdizionale secondo le regole proprie dell'ordinamento straniero al quale il giudice che ha pronunciato il provvedimento appartiene, essendo - data la indipendenza dei criteri di competenza internazionale del nostro Stato da quelli di competenza giurisdizionale dello Stato straniero - sufficiente la sussistenza della competenza dello Stato straniero secondo i nostri parametri.[226]

Altresì sarà riconosciuto l'atto pronunciato dal giudice straniero in violazione dei principi sulla competenza interna sanciti dall'ordinamento di appartenenza.[227] Considerato, inoltre, che le norme sui limiti della giurisdizione sono finalizzate alla individuazione di un collegamento sufficiente tra causa e Stato,[228] potrà aversi una concorrenza di competenza tra più Stati stranieri quando, appunto, la causa risulti essere sufficientemente collegata con più ordinamenti. Di conseguenza, è possibile che più provvedimenti stranieri, provenienti da diversi ordinamenti e pronunciati sulla stessa causa, siano tutti ugualmente suscettibili di riconoscimento nel nostro Stato.[229]

Il rinvio che l'art. 66 della legge di riforma fa ai criteri di competenza giurisdizionale - oggi posti in materia di volontaria giurisdizione dall'art. 9 della stessa legge - dovrebbe essere considerato, così come accadeva nel sistema previgente, un rinvio mobile: esso avrebbe dunque per oggetto non esclusivamente le norme sulla competenza giurisdizionale vigenti al momento dell'entrata in vigore della legge num. 218 del 1995 bensì quelle in vigore, nei singoli momenti, nell'ordinamento italiano. A qualsiasi variazione normativa - emanazione, abrogazione, modificazione di norme - dei criteri sulla competenza giurisdizionale del giudice italiano dovrebbe perciò seguire una corrispondente variazione nei criteri per la determinazione della competenza internazionale del giudice straniero; tra le due categorie di norme esisterebbe cioè una correlazione permanente.[230]

Salve le deroghe derivanti da convenzioni internazionali, il legislatore ha dettato dunque una disciplina che, essendo fondata su un parametro mutuato dal nostro ordinamento interno, evita il rinvio ai singoli ordinamenti stranieri ed alle diverse regole sulla competenza giurisdizionali in essi accolte.[231]

Va, infine, tenuto presente che, quando si tratti di determinare la competenza internazionale del giudice straniero, le norme sui limiti della giurisdizione previste dal nostro ordinamento rimangono soggette alle regole di interpretazione valevoli per le norme italiane in genere.[232]

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3.8. Segue: il limite dell'ordine pubblico.

L'art. 66 in esame, ai fini del riconoscimento dei provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione, richiede, oltre alla sussistenza di uno dei requisiti descritti, il rispetto delle «condizioni di cui all'art. 65, in quanto applicabili».[233] Tali condizioni sono costituite, come si è già avuto modo di ricordare, dalla non contrarietà del provvedimento all'ordine pubblico e dal rispetto dei diritti essenziali della difesa nel corso del procedimento sfociato nella sua emanazione.

La prima condizione ripete l'analoga disposizione contenuta nel sistema previgente: l'art. 797 cod. proc. civ. (richiamato in materia di giurisdizione volontaria dall'art. 801)[234] prevedeva, infatti, al suo num. 7 - tra le condizioni richieste per la dichiarazione di efficacia in Italia del provvedimento straniero - l'assenza in esso di disposizioni contrarie all'ordine pubblico italiano.[235]

A) Nozione e funzione dell'ordine pubblico.

Il nostro, come tutti gli ordinamenti, pur aprendosi ai valori giuridici ad esso esterni tramite le norme di diritto internazionale privato e processuale, pone anche degli strumenti idonei a limitare questa apertura, al fine di preservare l'armonia interna dell'ordinamento stesso.[236]

Il limite (o eccezione) dell'ordine pubblico è proprio uno dei mezzi principali attraverso cui si impedisce l'ingresso di dati giuridici stranieri incompatibili coi valori fondamentali - principi etici e sociali - del foro, i quali, come tali, sono per quest'ultimo irrinunciabili.[237]

La giurisprudenza ha avuto modo di puntualizzare, nel corso degli anni, che l'ordine pubblico è costituito, più che dalle singole norme del nostro ordinamento, dai principi fondamentali riconosciuti dal legislatore italiano come condizioni necessarie per l'esistenza stessa della società civile, compresi quei principi desumibili dalla Costituzione.[238]

Data la sua funzione, il limite dell'ordine pubblico opera sia con riferimento all'inserzione di norme straniere nell'ordinamento interno in virtù delle norme di conflitto (art. 16, legge num. 218 del 1995), sia nei confronti del riconoscimento e della attuazione delle sentenze e degli altri provvedimenti giudiziali stranieri.

Per quel che concerne l'aspetto che qui interessa, si intende generalmente soggetto al limite dell'ordine pubblico il solo contenuto della decisione straniera i cui effetti vogliono essere fatti valere nel nostro ordinamento. Tale limite non riguarderebbe invece, secondo l'opinione che sembra dominare in dottrina e in giurisprudenza, il processo che ha condotto alla decisione stessa. Ciò in quanto la legge fissa direttamente e tassativamente i requisiti considerati indispensabili per la giustizia intrinseca della decisione (nel nostro caso richiedendo il rispetto dei diritti essenziali della difesa); sottratto al funzionamento del limite è, sempre secondo l'opinione dominante, anche il modo in cui il giudice straniero ha esercitato la propria attività logica.[239]

Secondo altra corrente di pensiero, l'ambito del potere di controllo del giudice del riconoscimento andrebbe invece esteso anche alle fasi c.d. procedimentali dell'iter giudiziario che ha condotto alla pronuncia della quale si tratta di garantire la produzione di effetti nel foro: andrebbe cioè considerato componente essenziale dell'ordine pubblico il c.d. ordine pubblico procedurale.[240] Di conseguenza, nel caso in cui dal provvedimento non emerga con chiarezza la motivazione o siano stati violati diritti procedurali considerati fondamentali nel foro (ad esempio la difesa), il provvedimento straniero non potrebbe essere riconosciuto (senza con ciò violare il principio della lex processus).[241]

Questo principio è stato accolto in alcune decisioni giurisprudenziali; in questo senso la Suprema Corte italiana ha richiesto, ai fini della riconoscibilità del provvedimento, il previo controllo della procedura svoltasi nel paese d'origine.[242] Oggetto della valutazione deve essere, secondo questo parere, il possibile contrasto tra procedura straniera - come in concreto si è svolta - ed i valori accolti nel foro.[243]

Sulla base della riportata opinione dominante, Il controllo di conformità all'ordine pubblico andrebbe dunque limitato alle sole statuizioni in cui si sostanzia il decisum del provvedimento da riconoscere, senza estendersi alla parte motiva di esso.[244] Secondo la Suprema Corte il «controllo deve essere svolto non solo con riferimento alle norme astratte di natura sostanziale applicate dal giudice straniero, ma con riferimento anche al risultato cui lo stesso giudice è pervenuto mediante l'interpretazione e l'applicazione concreta della norma».[245]

La verifica della compatibilità con l'ordine pubblico del provvedimento straniero andrebbe perciò operata raffrontando le disposizioni del prodotto giudiziale estero senza estendere tale verifica a tutto ciò che sta a monte di quella decisione e di quelle disposizioni.[246]

Ai valori di fondo dell'ordinamento a cui, tramite il limite dell'ordine pubblico, si vuol dare tutela andrebbe rapportato dunque non il provvedimento straniero in se stesso, ma l'effetto che le sue disposizioni produrrebbero in Italia, senza soffermarsi sulla regola in base alla quale la decisione straniera è stata resa.[247] In particolare non rileverebbe il fatto che il giudice straniero, nel pronunciare il provvedimento, abbia eventualmente applicato un diritto diverso da quello che sarebbe stato applicato, in forza delle nostre norme di conflitto, dal giudice italiano direttamente investito del caso.[248]

Non tutti gli atti stranieri che applicano norme insuscettibili di ingresso nel nostro ordinamento perché contrarie all'ordine pubblico (ex art. 16 l. 218/1995) sono dunque, secondo questo angolo visuale, contrari all'ordine pubblico e quindi non riconoscibili nel nostro ordinamento.[249]

Poiché è lo stesso provvedimento straniero che, in presenza dei requisiti richiesti dalla legge, viene ammesso ad operare nell'ordinamento interno, una simile coincidenza non è necessaria: si determina infatti nei due casi una diversità di funzionamento del limite dell'ordine pubblico; di modo che si avrà una maggiore intensità del funzionamento di esso rispetto alle norme straniere.

Partendo quindi dalla constatazione che l'ordine pubblico perde in qualche modo di intensità quando il giudice, anziché fare diretta applicazione di un istituto straniero da noi inammissibile, abbia invece a che fare solo con talune conseguenze dell'istituto stesso, la dottrina tende a ritenere che in materia di riconoscimento di sentenze ed altri provvedimenti stranieri l'ordine pubblico si affievolisca. Ciò sarebbe dovuto alla differenza tra diretta emanazione di un provvedimento avente un certo contenuto e semplice riconoscimento degli effetti di un uguale provvedimento emanato all'estero.[250]

Non mancano d'altra parte opinioni che contestano questa impostazione e, constatando l'unità del diritto internazionale privato, riconducono anche il concetto di ordine pubblico ad unità, assegnandogli identica operatività sia di fronte a dati giuridici stranieri contenuti in specifiche norme di legge sia nel caso in cui questi ultimi siano contenuti in provvedimenti giudiziali stranieri.[251]

B) Relatività nel tempo e indeterminatezza dell'ordine pubblico.

La determinazione della concreta portata del limite dell'ordine pubblico deve essere fatta sulla base delle norme che compongono l'ordinamento italiano al momento del riconoscimento - e non sulla base di quelle vigenti al momento dell'emanazione del provvedimento - tenendo ugualmente conto delle idee sociali e morali a cui esse si ispirano.[252] Si tratta della c.d. relatività nel tempo dell'ordine pubblico.[253] Questo risulta perciò costituito dal complesso dei principi fondamentali che caratterizzano la struttura etico-sociale della comunità nazionale in un determinato momento storico, dalle regole poste dalla Costituzione e dai principi inderogabili, immanenti degli istituti giuridici di maggior rilievo nel nostro ordinamento.[254]

Altra caratteristica dell'ordine pubblico è la sua indeterminatezza, dovuta alla opportunità di lasciare al giudice un'ampia misura di discrezionalità: non sembra infatti possibile prevedere esattamente e con efficacia in quali casi e secondo quali modalità il giudice potrà esser costretto a ricorrere all'ordine pubblico; prescrizioni troppo minute potrebbero rivelarsi un inutile impaccio al momento della applicazione di tale clausola.[255] Nonostante ciò, l'invocazione del limite dell'ordine pubblico deve avvenire solo in casi estremi, dovendo il giudice farne un uso cauto e parsimonioso.[256]

C) Ordine pubblico «interno» e ordine pubblico «internazionale».

Recenti istanze dottrinali hanno sviluppato la tendenza a considerare in modo più ampio l'ordine pubblico: esso opererebbe anche a difesa e protezione dei diritti dell'uomo, quali specificati nei vari strumenti elaborati sotto l'egida delle Nazioni Unite - Dichiarazione universale del 1948, Patti dei diritti dell'uomo, ecc. - nonché in ambito europeo - Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 1950, Carta sociale europea, ecc.[257]

Si evidenzia cioè il fatto che il concetto di ordine pubblico deve essere determinato facendo riferimento non solo ai principi fondamentali del foro, ma anche a quelli sviluppatesi in seno alla società internazionale organizzata; in considerazione anche dell'art. 10 comma 1 della nostra Costituzione, in base al quale il nostro Stato si conforma ai valori accettati universalmente o regionalmente in una società di Stati che condividono una certa civiltà e cultura.[258]

La giurisprudenza più recente ha accolto in proposito un orientamento piuttosto criticato, in quanto fondato su di una confusione terminologica che in certo qual modo fraintende le conclusioni raggiunte in materia dalla dottrina.[259] Tale orientamento della Corte di Cassazione ha elaborato la distinzione tra ordine pubblico interno e ordine pubblico internazionale.[260]

Il primo sarebbe costituito «dal complesso dei principi fondamentali che caratterizzano la struttura etico-sociale della comunità nazionale in un certo momento storico», mentre il secondo comprenderebbe i principi «a carattere universale, comuni a molte nazioni di civiltà affine, intesi alla tutela di alcuni diritti fondamentali dell'uomo, spesso sanciti in dichiarazioni o convenzioni internazionali».[261] L'ordine pubblico internazionale opererebbe dunque rispetto a situazioni e rapporti, specie di carattere familiare, presentanti soltanto una tenue connessione con l'ordinamento italiano: per essi rileverebbero unicamente i principi internazionalmente condivisi.[262]

Secondo parte della dottrina non sembra tuttavia necessario distinguere tra due tipi di ordine pubblico, a seconda della provenienza dei relativi principi: in realtà si tratterebbe di due aspetti del medesimo ed unitario fenomeno, ascrivibili entrambi al concetto di ordine pubblico internazionale come contrapposto a quello di ordine pubblico interno (il quale riguarderebbe solo le norme di diritto privato a cui non è consentito derogare con private stipulazioni); inoltre, cosa più importante, niente del nostro diritto internazionale privato autorizza a differenziare la natura e la portata del limite dell'ordine pubblico in funzione dell'intensità del legame presentato dalle varie fattispecie con il nostro ordinamento.[263]

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3.9. Segue: il rispetto dei diritti essenziali della difesa.

L'altra condizione prevista per la riconoscibilità dei provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria - richiesta anch'essa dall'art. 66 della legge num. 218 del 1995 (tramite il richiamo da quest'ultimo effettuato all'art. 65 della stessa legge) - è costituita dalla necessità che, nel procedimento svoltosi all'estero e a conclusione del quale è stato pronunciato il provvedimento di cui si vuole la produzione di effetti in Italia, siano stati rispettati i diritti essenziali della difesa.[264]

Tale condizione, come la precedente, è richiesta solo in quanto applicabile. Benché nei procedimenti volontari difettino normalmente, come si è visto,[265] i naturalia processus, e risultino di conseguenza attenuate le garanzie processuali, neppure in essi pare dunque potersi prescindere dal rispetto dei diritti della difesa.[266]

Tale requisito rappresenta una delle novità introdotte dalla riforma nell'ambito dell'aspetto del diritto processuale civile internazionale relativo al riconoscimento di sentenze e altri provvedimenti stranieri. Con essa il legislatore manifesta l'intenzione di tutelare nel modo più completo possibile i diritti della difesa, attraverso il controllo della regolarità non solo della fase introduttiva del giudizio straniero ma di tutto l'iter procedimentale.[267] Si vuole cioè garantire l'effettività del contraddittorio e degli altri valori essenziali della difesa - ancorché diversi da quelli collegati alla instaurazione del giudice - anche nello svolgimento del processo.[268]

Questa è una esigenza sentita, d'altra parte, anche dalla stessa giurisprudenza comunitaria, con riguardo in particolare all'ambito di operatività dell'art. 27 della Convenzione di Bruxelles del 1968 (dedicato al riconoscimento di sentenze straniere in materia civile e commerciale).[269]

L'espressa previsione del controllo del rispetto dei valori essenziali della difesa operata dalla riforma può essere spiegata soprattutto in relazione alle incertezze esistenti - nel vigore dell'art. 797 cod. proc. civ. - circa la capacità della clausola di ordine pubblico (num. 7 di detta norma) di permettere anche il controllo della procedura seguita in concreto dal giudice straniero.[270]

Si è sostenuto infatti, da parte di coloro che non riconoscono l'esistenza del c.d. ordine pubblico procedurale, che le uniche norme rilevanti in tema di controllo della procedura estera dovessero essere quelle di cui ai numm. 2 e 3 dell'art. 797, che limitavano tale controllo alla sola fase iniziale del procedimento;[271] queste disposizioni erano peraltro, come si è visto, ritenute generalmente incompatibili con la struttura del procedimento volontario.[272]

Secondo questo orientamento, dominante in dottrina, non sarebbe stato possibile, attraverso il principio dell'ordine pubblico, operare un controllo della sentenza e degli altri provvedimenti stranieri neppure in presenza di gravi violazioni di quei diritti fondamentali della difesa che non fossero riconducibili ad uno degli altri requisiti espressamente richiesti dall'art. 797.[273] La sfera dei requisiti garantistici essenziali, attenendosi al dato testuale di quest'ultima norma, ne usciva circoscritta dunque alla sola fase costitutiva del rapporto processuale. Conseguente era la riconoscibilità di provvedimenti stranieri non rispondenti al senso di giustizia processuale del foro: i requisiti richiesti dai numm. 2 e 3 dell'art. 797 cod. proc. civ. non esaurivano infatti tutti gli aspetti concernenti il rispetto del contraddittorio considerati - in relazione all'art. 24 comma 2 Cost. - dalla nostra giurisprudenza.[274]

L'esigenza di non lasciare sforniti di tutela quei diritti della difesa non ritenuti suscettibili di rientrare nella previsione normativa del sistema precedente, ha condotto alla attuale esplicita previsione contenuta negli artt. 64, 65 e 66 della legge di riforma.

Nel silenzio della legge, si ritiene che i criteri di valutazione che dovranno essere impiegati dal giudice italiano per operare il controllo del rispetto dei diritti essenziali della difesa debbano essere non tanto quelli enucleati dalla legge processuale italiana, in ordine ai procedimenti che si svolgono davanti ai nostri giudici, bensì quelli del due process of law, dell'equo processo, quali emergono dagli strumenti internazionali volti ad assicurare il rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali della persona.[275]

A questo proposito vale la pena ricordare che la Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del 1948 ha elevato a diritto fondamentale le garanzie processuali sia in materia civile che penale (art. 10); le convenzioni internazionali che da essa discendono hanno seguito e sviluppato questo principio.[276] In particolare, la Convenzione europea sui diritti dell'uomo del 1950, avendo ricevuto una definitiva sanzione ad opera del diritto comunitario, ha costituito una rete di principi di rilevanza costituzionale, comuni a tutti gli ordinamenti ad essa aderenti. Tali principi sono venuti dunque a caratterizzare un unico sistema europeo; la loro rilevanza deve perciò essere ammessa anche eventualmente in deroga a quelle norme processuali proprie dei vari ordinamenti che non consentano l'esercizio pieno del diritto di difesa (ovvero ostacolino il ricorso alle magistrature superiori).[277]

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3.10. Mancata ottemperanza, contestazione del riconoscimento ed esecuzione forzata del provvedimento straniero: il giudizio configurato dall'art. 67 della legge 31 maggio 1995 num. 218.

In via di principio, per i provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione (nonché per le sentenze straniere, secondo l'analoga disposizione contenuta nell'art. 64 della legge di riforma), il riconoscimento ha luogo, come si è detto, «senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento» (art. 66).[278]

Sono però disciplinate dalla legge di riforma, al suo art. 67,[279] anche le eventualità della mancata ottemperanza e della contestazione del riconoscimento del provvedimento straniero di cui si vuole la produzione di effetti nel nostro ordinamento; nonché le ipotesi in cui occorra procedere ad esecuzione forzata o ad attuazione dello stesso.[280]

L'articolo stabilisce che: «1. In caso di mancata ottemperanza o di contestazione del riconoscimento della sentenza straniera o del provvedimento straniero di volontaria giurisdizione, ovvero quando sia necessario procedere ad esecuzione forzata, chiunque vi abbia interesse può chiedere alla Corte d'appello del luogo di attuazione l'accertamento dei requisiti del riconoscimento. 2. La sentenza straniera o il provvedimento straniero di volontaria giurisdizione, unitamente al provvedimento che accoglie la domanda di cui al comma 1, costituiscono titolo per l'attuazione e per l'esecuzione forzata. 3. Se la contestazione ha luogo nel corso di un processo, il giudice adito pronuncia con efficacia limitata al giudizio.»

3.10.1. Le singole ipotesi contemplate dall'art. 67 comma 1.

A) La prima delle ipotesi di cui all'art. 67 comma 1 della legge di riforma - vale a dire la previsione della «mancata ottemperanza» del provvedimento straniero - riguarda innanzitutto i casi di inadempimento dell'obbligazione accertata o costituita dal provvedimento di cui si tratta.

D'altra parte, di «inottemperanza» si può parlare anche quando un soggetto si astenga dallo svolgere un'attività che la legge gli prescriva in relazione al provvedimento.[281]

Se si ritenga dunque la previsione della norma in esame come idonea a ricomprendere tutti i casi in cui si possa parlare di inottemperanza, siano gli atti in questione suscettibili o meno di esecuzione forzata, si perderebbe la linea di confine tra l'ipotesi considerata e quella - ugualmente regolata dall'art. 67 - in cui sia necessario procedere ad esecuzione forzata dell'atto straniero.[282]

Per riconoscere autonomo e distinto rilievo all'ipotesi della «esecuzione forzata» del provvedimento straniero rispetto a quella della «inottemperanza» dello stesso, si deve ritenere quindi che, in quest'ultima, non rientrino i casi in cui l'atto straniero sia suscettibile di esecuzione forzata.[283]

B) Si avrà, invece, «contestazione del riconoscimento» nei casi in cui sia negata la sussistenza delle condizioni richieste per il riconoscimento medesimo dall'art. 66 - provenienza dell'atto dallo Stato la cui legge è richiamata dalle disposizioni italiane di diritto internazionale privato ovvero da altro Stato, se produca comunque effetti nel primo; o, in alternativa, sussistenza della competenza internazionale in capo al giudice straniero che ha pronunciato l'atto; e, infine (in ogni caso) non contrarietà del provvedimento all'ordine pubblico e rispetto dei diritti essenziali della difesa nella sua emanazione.[284]

C) Infine, si dovrà in ogni caso ricorrere all'autorità giudiziaria italiana «quando sia necessario procedere ad esecuzione forzata» del provvedimento; ciò vale, naturalmente, per quei provvedimenti che siano suscettibili di attuazione coattiva.[285]

Pure secondo la nuova disciplina risulta infatti accolto il principio che condiziona l'esecuzione forzata di sentenze ed atti stranieri ad un controllo preventivo da parte dello Stato.[286]

3.10.2. La natura del giudizio configurato dall'art. 67 ed il relativo procedimento.

L'art. 67 della legge num. 218 del 1995 configura un apposito giudizio, avente lo scopo di accertare l'esistenza dei presupposti richiesti dalla legge - in particolare dall'art. 66 per la giurisdizione volontaria - per il riconoscimento dei provvedimenti stranieri contemplati dal medesimo articolo, in relazione alle ipotesi - inottemperanza, contestazione del riconoscimento, esecuzione forzata ed attuazione - appena descritte.

Con riguardo ai casi di inottemperanza e contestazione del riconoscimento, va rilevato che entrambe le situazioni sono idonee a far sorgere uno stato di obiettiva incertezza sull'operare nell'ordinamento italiano degli effetti dell'atto giudiziale straniero, vale a dire sull'esistenza dei requisiti previsti dalla legge per la sua riconoscibilità. In simili circostanze si configura pertanto quell'interesse ad agire (art. 100 cod. proc. civ.) proprio di un'azione di mero accertamento.[287]

Anche nell'ipotesi in cui si voglia l'esecuzione forzata del provvedimento straniero siamo di fronte ad un processo di mero accertamento, dove non si richiede però uno stato di obiettiva incertezza circa la riconoscibilità della sentenza o del provvedimento stranieri suscettibili di esecuzione forzata.

Si tratta infatti di uno di quei casi in cui l'accertamento giudiziale della riconoscibilità di provvedimenti stranieri è previsto dalla legge quale presupposto al quale è ricollegata la produzione di un dato effetto giuridico - in questo caso l'acquisto di efficacia esecutiva, nell'ordinamento italiano, del provvedimento straniero.[288]

Per i provvedimenti suscettibili di esecuzione forzata, dunque, l'attribuzione dell'efficacia esecutiva non tanto rappresenta il contenuto e l'effetto della pronuncia del giudice italiano, quanto, piuttosto, un effetto che ex lege si ricollega al provvedimento di mero accertamento che lo stesso giudice emana a conclusione del giudizio (ex art. 67).[289]

Particolare è, inoltre, l'oggetto di questo processo di mero accertamento, in quanto esso è costituito dalla questione relativa all'esistenza o inesistenza non di un diritto, di un rapporto o di status (quale è di regola l'oggetto di un accertamento giudiziale), bensì dalla questione relativa alla esistenza o inesistenza delle condizioni del riconoscimento (di cui all'art. 66 per i provvedimenti di volontaria giurisdizione); vale a dire di un mero fatto giuridico.[290]

L'attuale normativa conferisce dunque al provvedimento della Corte d'appello - competente ex art. 67 - effetto accertativo e non costitutivo, come accadeva invece col provvedimento di delibazione previsto dal sistema anteriore alla riforma.[291]

Il giudizio ex art. 67, infatti, non ha per oggetto l'idoneità del provvedimento straniero a produrre effetti nell'ordinamento italiano. Esso mira solo all'accertamento della sussistenza dei requisiti prescritti dalla legge; non è quindi una condicio iuris per la manifestazione di tali effetti, poiché il provvedimento straniero gode nel nostro ordinamento di una efficacia preesistente al - solo eventuale - provvedimento italiano; efficacia che gli deriva direttamente dall'art. 66.[292]

L'azione di mero accertamento che fonda il giudizio in esame può essere tanto positiva quanto negativa («...chiunque vi abbia interesse può chiedere...», art. 67 comma 1).

Essa infatti può essere promossa sia dalla parte che vuole far valere in Italia un provvedimento straniero la cui riconoscibilità è contestata dal soggetto controinteressato sia da quest'ultimo; in quanto interessato ad ottenere l'accertamento del difetto delle condizioni di riconoscibilità, per escludere così l'eventualità di iniziative future a proprio danno.[293]

L'art. 67 non disciplina compiutamente le modalità procedimentali da seguire nelle ipotesi descritte; esso si limita a stabilire, al suo primo comma, che «chiunque vi abbia interesse può chiedere alla Corte d'appello del luogo di attuazione l'accertamento dei requisiti del riconoscimento».

La norma quindi consente soltanto di individuare il giudice al quale la domanda deve essere rivolta: la Corte d'appello del luogo di attuazione.[294] La competenza territoriale risulta quindi chiara, sia quando si tratti di provvedimento suscettibile di esecuzione forzata nelle forme del libro terzo del cod. proc. civ., sia quando il provvedimento sia idoneo ad attuazione in senso lato (trascrizione, iscrizione ipotecaria, ecc.). [295]

Per il resto, ci si dovrà rifare al codice di procedura civile.[296] Potranno ripresentarsi, a questo proposito, questioni analoghe a quelle sorte in relazione al rito da seguire ed alle forme del provvedimento conclusivo del giudizio nella vigenza dell'art. 801 cod. proc. civ.:[297] la particolare tipologia dei provvedimenti stranieri di amministrazione pubblica del diritto privato, per la mancanza di una contrapposizione di parti e le peculiarità del rito camerale indurrebbero ad individuare nel ricorso l'atto maggiormente idoneo ad introdurre il giudizio di riconoscimento configurato dall'art. 67 della legge di riforma.[298]

3.10.3. Contestazione in giudizio pendente.

La norma in esame, al suo terzo ed ultimo comma, disciplina - ricalcando l'abrogato art. 799 cod. proc. civ. (delibazione incidentale)[299] - l'eventualità che la questione della riconoscibilità della decisione straniera si ponga come preliminare in un procedimento in corso davanti ad un giudice italiano.[300]

Dato che il riconoscimento delle decisioni straniere è, in linea di principio, automatico, a sollevare la questione non potrà essere che la parte che contrasta il riconoscimento (contestazione in giudizio pendente).[301]

La disposizione dell'art. 67 della legge num. 218 del 1995 introduce, per questa ipotesi, una deroga alla regola sulla competenza fissata nel primo comma della stessa norma: la questione preliminare che attiene alla riconoscibilità è attratta nella sfera di competenza del giudice davanti al quale è in corso il processo che la deciderà incidenter tantum; la pronuncia dell'organo pubblico avrà infatti «efficacia limitata al giudizio» (art. 67 comma 3).[302]

La contestazione incidentale permette dunque ai provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione (ed alle sentenze straniere) di andare oltre il valore documentale minimo loro proprio: essi saranno oggetto di un accertamento, sia pure nei limiti del processo di riferimento.[303]

3.10.4. Il provvedimento della Corte d'appello e le conseguenze che ne derivano per gli interessati.

La pronuncia della Corte d'appello sulla domanda proposta (da chiunque vi abbia interesse) ex art. 67 può essere di accoglimento o di rigetto, anche parziali.[304]

Qualora si accerti la mancanza dei requisiti richiesti dall'art. 66,[305] il provvedimento straniero di volontaria giurisdizione cessa di avere efficacia in Italia.[306]

Nel caso in cui il provvedimento straniero di volontaria giurisdizione venga dichiarato insuscettibile di produrre effetti per mancanza di uno dei requisiti necessari, esso perderà dunque quell'efficacia automatica derivatagli dall'art. 66.

Di fronte a questa situazione, I soggetti interessati ad ottenere in Italia gli stessi effetti pratici che si sarebbero avuti con l'automatico riconoscimento del provvedimento straniero, potranno in primo luogo riproporre la domanda ex art. 67 nell'ipotesi, ad esempio, di mutamento della situazione precedente che ha determinato l'inefficacia dell'atto straniero.[307]

In secondo luogo - e sempre eventualmente - gli interessati potranno rimettere in discussione ex novo il merito della causa davanti al giudice italiano, il quale deciderà sulla base della legge applicabile secondo le nostre norme di conflitto, in considerazione anche dell'eventuale contrarietà all'ordine pubblico delle norme straniere richiamate.

Tale giudizio di merito potrà, ovviamente, essere promosso davanti al giudice italiano soltanto quando sussista la giurisdizione italiana che andrà verificata, per ciò che riguarda i procedimenti volontari, sulla base dell'art. 9 della legge di riforma (o delle norme pattizie eventualmente applicabili).[308]

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3.11. Segue: «attuazione» ed «esecuzione» del provvedimento straniero di volontaria giurisdizione; i problemi nelle ipotesi di trascrizione, iscrizione e annotazione nei pubblici registri nazionali.

Il differimento dell'entrata in vigore dell'intero titolo quarto della legge di riforma, di cui si è parlato,[309] è stato determinato, essenzialmente, dai problemi inerenti al riconoscimento di provvedimenti stranieri i quali richiedano trascrizione, iscrizione o annotazione in pubblici registri nazionali.

Eventualità queste che acquistano particolare rilievo quando vengano costituite situazioni giuridiche soggettive.[310]

Le incertezze, da più parti lamentate,[311] sono dovute alla distinzione non compiutamente rispecchiata dall'art. 67 della legge num. 218 del 1995 (appena esaminato) tra attuazione ed esecuzione forzata del provvedimento emanato all'estero.[312]

Il secondo comma della norma[313], infatti, stabilendo che «la sentenza straniera o il provvedimento straniero di volontaria giurisdizione, unitamente al provvedimento che accoglie la domanda di cui al comma 1, costituiscono titolo per l'attuazione e per l'esecuzione forzata», distingue - contrariamente a ciò che accade nella rubrica dell'articolo e nel suo primo comma - tra attuazione ed esecuzione del provvedimento di cui si tratta.

Alcuni commentatori sembrano di conseguenza considerare necessaria l'azione di accertamento ex art. 67 anche ai fini delle forme di pubblicità in questione.

Si ritengono dunque ricompresi nella nozione di attuazione i casi in cui spetta ad una pubblica autorità italiana dare seguito alla decisione straniera mediante trascrizione o iscrizione in pubblici registri; vale a dire quelle ipotesi in cui si ha cooperazione della pubblica amministrazione realizzata in forme diverse dall'impiego della forza pubblica. In forme diverse cioè da quelle disciplinate per l'esecuzione forzata dal libro terzo del codice di rito.[314]

Secondo questa interpretazione dell'art. 67, «quando si parla di efficacia esecutiva dei provvedimenti e degli atti stranieri - e si precisa che essa non è automatica ma presuppone l'accertamento della loro riconoscibilità - ci si deve riferire a tutte le ipotesi nelle quali il loro contenuto è suscettibile di essere realizzato coattivamente e non solo a quelle per le quali siano previste le forme regolate dal codice di rito in tema di esecuzione forzata».[315]

Secondo altra opinione è preferibile la tesi che nega, ai fini del giudizio configurato dall'art. 67, l'equiparazione tra le forme di «attuazione» considerate (trascrizione, iscrizione e annotazione in pubblici registri) e l'esecuzione forzata del provvedimento straniero; dal campo di applicazione della norma in esame resterebbero di conseguenza escluse le forme di pubblicità sopra menzionate.[316]

Per far fronte alle difficoltà riferite, il Ministro di grazia e giustizia aveva presentato un disegno di legge, da approvare prima dell'entrata in vigore del titolo quarto della legge num. 218 del 1995. In base a tale disegno di legge, l'art. 67 era modificato nel senso di richiedere espressamente l'accertamento dei requisiti del riconoscimento - tramite domanda alla Corte d'appello competente presentata dall'interessato - anche nelle ipotesi di necessaria trascrizione, iscrizione e annotazione della sentenza e del provvedimento di volontaria giurisdizione emanati all'estero nei pubblici registri nazionali.[317]

Come sappiamo, l'art. 67 è entrato in vigore senza modificazioni. Lo stesso Ministro ha quindi emanato una circolare di istruzioni agli ufficiali di stato civile e ai procuratori della Repubblica.[318]

In base a tale circolare, quando l'ufficiale di stato civile ritenga che il provvedimento a lui sottoposto presenti i requisiti per il riconoscimento (ex artt. 64-66 l. 218/1995), effettua direttamente la trascrizione, l'iscrizione o l'annotazione richiesta. Se, al contrario, ritiene assenti i requisiti richiesti, od in caso di dubbio sulla loro sussistenza, deve trasmettere gli atti al procuratore della Repubblica.[319] A quest'ultimo compete un ulteriore esame della sussistenza dei requisiti necessari per il riconoscimento. Quando tale verifica ha esito positivo, il pubblico ministero invita l'ufficiale di stato civile a provvedere; in caso di esito negativo comunica che non può essere data ottemperanza alla richiesta di riconoscimento automatico. Spetterà allora alla parte interessata - che deve essere informata per iscritto a cura dell'ufficiale di stato civile - chiedere l'accertamento dei requisiti ai sensi dell'art. 67.[320]

In questo modo, vengono precisati i presupposti di applicazione della procedura di accertamento configurata dall'art. 67 della legge di riforma: il comportamento dell'autorità pubblica viene a costituire infatti un'ipotesi di mancata ottemperanza (nel caso di semplice omissione per negligenza o incapacità professionale dell'ufficiale di stato civile) o di contestazione del riconoscimento (nel caso di rifiuto motivato di trascrizione). Tali ipotesi, considerate dall'art. 67, non risulterebbero quindi riferite esclusivamente al comportamento delle parti.[321]

Inoltre, se confrontata con la proposta di modifica contenuta nel ricordato disegno di legge, la soluzione posta in essere tramite la circolare ministeriale è idonea a rispettare il principio di efficacia automatica del provvedimento straniero disegnato dalla legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato e processuale.[322]

È stata, d'altra parte, espressa l'opinione secondo cui la circolare in esame appare criticabile, in quanto impone ai privati l'onere di un allungamento dei tempi per ottenere l'attuazione del provvedimento; onere conseguente all'interpello del pubblico ministero, che sarà prevedibilmente frequente.[323]

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Indice generale

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Indice generale

Note

[1] In generale, sulla natura della giurisdizione volontaria e sui caratteri che la contraddistinguono, v. COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezioni sul processo civile, Bologna, Il Mulino, 1995, pp. 251 e ss.; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, Torino, G. Giappichelli editore, 1995, I, pp. 27 e ss., e autori ivi citati; PAGANO, Competenza giurisdizionale e legge applicabile nella volontaria giurisdizione, Napoli, 1979, pp. 47 e ss.; PAVANINI, Limiti della giurisdizione italiana nei procedimenti di giurisdizione volontaria, in Riv. dir. proc., 1949, I, pp. 181 e ss.

[2] COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezioni sul processo civile cit., p. 251.

[3] L'esistenza di una «giurisdizione volontaria», da contrapporsi con differenze contenutistiche a quella «contenziosa», è un problema tipico dei sistemi di civil law. Gli ordinamenti di common law, dove l'oralità e la pubblicità sono essenziali, preferiscono porre l'accento su elementi puramente estrinseci - vale a dire sull'esclusione della pubblicità delle udienze, a prescindere dalle materie trattate - per legittimare l'eccezionale previsione di procedimenti camerali («in Chambers» o «in Camera») cui solo le parti ed i rispettivi difensori, ma non il pubblico, abbiano diritto di presenziare.

Nei sistemi dell'Europa continentale, il dato contenutistico essenziale che differenzia la giurisdizione «volontaria» da quella «contenziosa» si identifica per lo più nella carenza di lite o di contrasto tra soggetti in giudizio. Ad esempio, l'art. 25 del nuovo cod. proc. civ. francese costruisce sull'«absence de litige» la cognizione del giudice ordinario «en matière gracieuse»; analoghi concetti si ricavano dall'art. 1.811 della LEC spagnola o, a contrariis, dai parr. 1213 del GVG tedesco.

Sul punto, v. COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, op. cit., p. 251 e s.

[4] Ad esempio, CALAMANDREI, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Padova, 1941, p. 82.

[5] Così MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile cit., p. 27 e s.

[6] MANDRIOLI, op. cit., p. 28; v. anche COMOGLIO - FERRI -TARUFFO, op. cit., p. 253.

[7]Sul punto, v. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile cit., p. 28; COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezioni sul processo civile cit., p. 253; infra, par. 1.2.

[8] Così PAVANINI, Limiti della giurisdizione italiana cit., p. 196; v. anche GIULIANO, La giurisdizione civile italiana e lo straniero, Milano, 1963, p. 112.

[9] COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, op. cit., p. 252.

[10] Così FRANCHI, Sulla delibazione di atti stranieri di giurisdizione volontaria, in Riv. dir. proc., 1961, p. 356 e s.

[11] Gli artt. 737-742bis cod. proc. civ. disciplinano questa tipologia di procedimenti con una serie di «Disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio».

[12] Sulla questione, v. MARMO, Brevi riflessioni introduttive sui limiti della giurisdizione italiana relativi ai procedimenti camerali negli affari di volontaria giurisdizione, in Atti del convegno di studio sui procedimenti in camera di consiglio, Milano, Giuffrè, 1960, p. 274; secondo alcuni il riferimento ai procedimenti in camera di consiglio è il solo criterio (indiretto) che, nel sistema vigente, consente di caratterizzare la giurisdizione volontaria; così ATTARDI, La nuova disciplina in tema di giurisdizione italiana e di riconoscimento delle sentenze straniere, in Riv. dir. civ. , 1995, I, p. 754.

[13] Regolati dagli artt. 712 e segg. cod. proc. civ.; il provvedimento che li definisce ha forma di sentenza.

[14] Così MICHELI, Considerazioni per una riforma della disciplina positiva dei procedimenti camerali negli affari di volontaria giurisdizione, in Atti del convegno di studio sui procedimenti in camera di consiglio cit., p. 285.

[15] MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile cit., III, p. 342 e s.

[16] Sull'argomento, v. COMOGLIO-FERRI-TARUFFO, Lezioni sul processo civile cit., pp. 257 e ss.; MANDRIOLI, op. cit., III, pp. 344 e ss.; v. anche CIVININI, I procedimenti in camera di consiglio, Milano, 1994; MALTESE, I procedimenti in camera di consiglio: profili generali, in Riv. dir. civ., 1997.

[17] BISCOTTINI, Diritto amministrativo internazionale, Padova, Cedam, 1964, I, p. 250.

[18] V. art. 738, comma 3 cod. proc. civ.

[19] BISCOTTINI, Diritto amministrativo internazionale cit., p. 250.

[20] Sul punto, e in generale sulla legge di riforma, v. BARIATTI, Art. 1, in Nuove leggi civili commentate, 1996, II, pp. 877 e ss.; DAVÌ, Le questioni generali del diritto internazionale privato nel progetto di riforma, in Riv. dir. int., 1990, pp. 556 e ss.; PICONE, La teoria generale del diritto internazionale privato nella legge italiana di riforma della materia, in Riv. dir. int., 1996, pp. 289 e ss.; TROCKER, La disciplina dell'ambito della giurisdizione italiana nella legge di riforma del diritto internazionale privato, in Quaderni della Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, Giuffrè, 1996, n. 1, pp.23 e ss.

[21] Sull'argomento, v. ATTARDI, La nuova disciplina in tema di giurisdizione italiana e di riconoscimento delle sentenze straniere, in Riv. dir. civ., 1995, I, pp. 727 e ss.; BALLARINO, Diritto internazionale privato, Padova, Cedam, 1996, pp. 93 e ss., 147 e ss.; DAVÌ, Le questioni generali cit., pp. 575 e s.; LUZZATTO, Sulla riforma del sistema italiano di diritto processuale civile internazionale, in Riv. dir. int., 1990, pp. 832 e ss.; STARACE, La disciplina dell'ambito della giurisdizione italiana nel progetto di riforma, in Riv. dir. int., 1992, pp. 5 e ss.; TROCKER, La disciplina dell'ambito della giurisdizione cit., pp. 31 e ss.

[22] Per una più ampia analisi, v. TROCKER, op. cit., pp. 32 e ss.; DAVÌ, op. cit., pp. 567 e ss.

[23] Si vedano in proposito gli artt. 2 («Inderogabilità convenzionale della giurisdizione» e 3 («Pendenza di lite davanti a giudice straniero») cod. proc. civ., oggi abrogati (ex art. 73 l. 218/1995 e sue successive modifiche).

[24] Per questi rilievi, v. DAVÌ, Le questioni generali cit., p. 558 e s.

[25] Così accade, ad esempio, per la Convenzione dell'Aja del 5 ottobre 1961 sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori.

[26] Per un esame delle incidenze delle norme della Convenzione di Bruxelles sul sistema italiano e sulla opportunità di tenerne conto in sede di riforma del sistema stesso, v. GAJA, La Convenzione di Bruxelles del 1968 e la riforma delle norme italiane sulla giurisdizione e sul riconoscimento di sentenze straniere, in La Convenzione giudiziaria di Bruxelles del 1968 e la riforma del processo civile italiano, Milano, 1985, pp. 13 e ss.

[27] L'eccesso di astrattezza e di rigidità delle regole tradizionali sono i fattori principali di invecchiamento e di inadeguatezza della legislazione anteriore alla riforma, v. DAVÌ, op. cit., pp. 560 e ss., 567.

[28] Così si legge nella relazione al disegno di legge num. 1192 del 1993; per il testo della Relazione, v. POCAR, Il nuovo diritto internazionale privato italiano, Milano, Giuffrè, 1997, pp. 151 e ss.

[29] Tra queste, come si vedrà, figura l'art. 9 («Giurisdizione volontaria»).

[30] Sull'argomento, v. LUZZATTO, Sulla riforma cit., pp. 841 e ss.

[31] Si vedano gli artt. 64 («Riconoscimento di sentenze straniere»), 65 («Riconoscimento di provvedimenti stranieri»), 66 («Riconoscimento di provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria») e 67 («Attuazione di sentenze e di provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria e contestazione del riconoscimento»).

[32] Sulle questioni sollevate dall'assenza di una norma espressa, v. BISCOTTINI, Diritto amministrativo internazionale cit., pp. 245 e ss.; CANSACCHI, Nozioni di diritto processuale civile internazionale, Torino, G. Giappichelli editore, 1970, pp. 48 e ss.; GIULIANO, La giurisdizione civile italiana cit., pp. 112 e s., 117 e ss., 128 e ss.; MORELLI, Diritto processuale civile internazionale, Padova, 1954, pp. 104 e ss., 149 e ss.; PAGANO, Competenza giurisdizionale e legge applicabile nella volontaria giurisdizione, Napoli, 1979, pp. 59 e ss.; PAVANINI, Limiti della giurisdizione italiana cit., pp. 175 e ss.

[33] Così PAVANINI, op. cit., p. 246.

[34] V. supra, parr. 1.1. e s.

[35] PAVANINI, op. cit., p. 246 e s.

[36] Norma oggi abrogata dall'art. 73 l. 218/1995 e sue successive modifiche.

[37] MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., p. 149.

[38] Ad esempio, MORELLI, op. cit., p. 150; CANSACCHI, Nozioni di diritto processuale civile internazionale cit., p. 48.

[39] PAVANINI, Limiti della giurisdizione italiana cit., p. 190. L'autore ritiene che ci si trovasse comunque di fronte ad una applicazione in via analogica, e non diretta, dell'art. 4.

[40] Per questo esempio, v. MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., p. 150; GIULIANO, op. cit., p. 112.

[41] MORELLI, op. cit., p. 150.

[42] Ibidem.

[43] Sull'argomento, v. MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., pp. 104 e ss.

[44] L'argomento principale era tratto dal fatto che l'art. 797 num. 1 cod. proc. civ., richiamato dall'art. 801, prevedendo quale condizione per la delibazione del provvedimento straniero la sussistenza della competenza internazionale in capo al giudice straniero (sull'argomento v. infra, cap. 3), pareva riferirsi, anche per la volontaria giurisdizione, ai principi sulla competenza giurisdizionale dettati per la giurisdizione contenziosa. V. MORELLI, op. cit., p. 150, nota n. 4; PAVANINI, op. cit., p. 189.

Secondo questa opinione dunque, se i principi dell'ordinamento italiano regolanti la competenza giurisdizionale per la giurisdizione contenziosa valevano anche per quella volontaria in relazione al riconoscimento dell'efficacia degli atti stranieri appartenenti a questa materia (art. 801 e 797 num. 1 cod. proc. civ.) si doveva concludere che gli stessi principi dovessero valere anche per delimitare la competenza giurisdizionale del giudice italiano nel processo volontario.

[45] MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., p. 151; v. anche VITTA, Corso di diritto internazionale privato e processuale, UTET, 1994, p. 19 e s.

Una volta affermato l'impiego dell'art. 4 cod. proc. civ. al fine di risolvere il problema della disciplina della competenza giurisdizionale in materia di volontaria giurisdizione, si poneva la questione di stabilire quali dei criteri utilizzati dall'art. 4 cod. proc. civ. per fondare la giurisdizione del giudice italiano in materia contenziosa fossero compatibili con la peculiare struttura della giurisdizione volontaria.

Non presentava particolari difficoltà l'adattamento a questa materia di quei criteri che avevano carattere obiettivo, che cioè, per determinare la sottoposizione della lite alla giurisdizione dello Stato, avevano riguardo ad un carattere del rapporto controverso considerato in sé e per sé, e non in relazione alle parti dell'eventuale processo. Ugualmente possibile si riteneva l'utilizzazione dei criteri di giurisdizione subiettivi, che cioè prendevano in considerazione direttamente la controversia, assumendo come titolo di giurisdizione un collegamento che il convenuto presentasse con lo Stato. Abbastanza agevole si riteneva infatti il passaggio dalla controversia al rapporto od alla situazione giuridica del soggetto; tenendo presente che, alla figura del convenuto del processo contenzioso, doveva qui farsi corrispondere il soggetto della cui situazione giuridica si trattava.

In definitiva, dei criteri previsti dall'art. 4 cod. proc. civ. si escludeva, generalmente, l'applicabilità alla volontaria giurisdizione solamente dei criteri dell'accettazione della giurisdizione e della reciprocità che si ritenevano inscindibilmente correlati alla contrapposizione tra attore e convenuto tipica del solo processo contenzioso.

[46] Così GIULIANO, La giurisdizione civile italiana cit., p. 112; BISCOTTINI, op. cit., pp. 247 e ss.

[47] Sull'argomento, v. BISCOTTINI, Diritto amministrativo internazionale cit., pp. 245 e ss.; GIULIANO, op. cit., pp. 128 e ss.; PAVANINI, Limiti della giurisdizione italiana cit., pp. 196 e ss.; TOSATO, La giurisdizione italiana nel processo volontario, Milano, 1971, pp. 38 e ss.

[48] GIULIANO, La giurisdizione civile italiana cit., p. 118 e s.

[49] GIULIANO, op. cit., p. 119.

[50] PAVANINI, op. cit., p. 200.

[51] La competenza territoriale, per i procedimenti che si svolgono in camera di consiglio, è inderogabile per accordo di parti ex art. 28 cod. proc. civ.; v. GIULIANO, La giurisdizione civile italiana cit., p. 122; v. anche supra, par. 1.2.

[52] Ad esempio, nel caso della tutela offerta ad un cittadino minorenne od incapace avente i propri beni all'estero e lì residente e domiciliato; v. PAVANINI, Limiti della giurisdizione italiana cit., p. 201.

[53] Sul punto, v. PAVANINI, op. cit., p. 201 e s. La situazione prospettata è suscettibile di verificarsi anche oggi, in virtù del funzionamento dell'art. 9 della legge num. 218 del 1995; sull'argomento, v. infra, par. 2.10.

[54] Ad esempio, nel processo di liberazione degli immobili da ipoteche, l'acquirente deve presentare ricorso «al presidente del tribunale competente per l'espropriazione» (art. 792 cod. proc. civ.), cioè quello del luogo dove è situato l'immobile (art. 26 cod. proc. civ.), unico ambito territoriale in cui tale giudice può esercitare i propri poteri di disposizione materiale sulla cosa oggetto del giudizio; sul punto, v. PAVANINI, Limiti della giurisdizione italiana cit., pp. 202 e ss.

Va, infine, rilevato che alcuni degli stessi autori favorevoli all'estensione analogica delle norme sulla competenza territoriale ammettevano che anche tali principi erano stati posti dal legislatore con particolare riguardo alla struttura dei procedimenti di giurisdizione contenziosa; riconoscevano, di conseguenza, la loro non agevole adattabilità a quei procedimenti di giurisdizione volontaria non assimilabili in alcun modo, per la loro struttura formale, ai primi. Ad esempio si portava la disposizione contenuta nel capoverso dell'art. 18 cod. proc. civ. che, regolando la competenza territoriale tutte le volte che il convenuto non sia residente, domiciliato o dimorante in Italia (per tutti quei casi in cui manchino disposizioni particolari in materia), dimostrava come la norma stessa fosse stata dettata presupponendo l'esistenza di autonome disposizioni sulla competenza giurisdizionale e presupponendo la possibilità di distinguere nel processo due parti, qualificabili l'una come attore e l'altra come convenuto; condizioni entrambe mancanti nei procedimenti volontari.

[55] Sull'argomento, v. PAGANO, Competenza giurisdizionale e legge applicabile cit., pp. 47 e ss. e autori ivi citati.

[56] C.d. lex fori approach.

[57] Sul punto, v. PAGANO, op. cit., p. 18; HONORATI, Art. 9, in Nuove leggi civili commentate, 1996, II, p. 978; v. anche GRAVESON, Comparative Aspects of the General Principles of Private International Law, in Recueil des Cours, 1963, II, pp. 19 e ss.

[58] Una ulteriore ipotesi di coincidenza tra competenza legislativa e competenza giurisdizionale, valida a prescindere dalla soluzione adottata per il problema dell'ambito della competenza giurisdizionale nei procedimenti volontari, è conseguenza dell'esistenza nel nostro ordinamento di norme di applicazione necessaria (o norme autolimitate); sull'argomento, v. HONORATI, Art. 9 cit., pp. 977 e ss; PAGANO, Competenza giurisdizionale e legge applicabile cit., pp. 22 e ss.

[59] Un sistema simile si ritrova, ad esempio, nell'ordinamento inglese; v. HONORATI, op. cit., p. 977; PAGANO, op. cit., pp. 23 e ss.

[60] Una simile soluzione è stata accolta da talune convenzioni internazionali, quali ad esempio la Convenzione dell'Aja sulla tutela del 1902 e quella dell'Aja del 1961 sulla protezione dei minori. In esse alla determinazione delle regole di competenza giurisdizionale si accompagna l'applicazione del diritto interno da parte dell'ordinamento competente, secondo il modello appena descritto.

[61] Per questo primo modo di intendere la coincidenza, v. PAGANO, Competenza giurisdizionale e legge applicabile cit., pp. 40 e ss.

[62] Questo sistema è stato sostenuto soprattutto nell'ambito dell'ordinamento tedesco; v. HONORATI, Art. 9 cit., p. 977, nota n. 21.

[63] Sul punto, v. PAGANO, op. cit., p. 54.

[64] Su questo modello, v. PAGANO, Competenza giurisdizionale e legge applicabile cit., pp. 49 e ss.

[65] V. HONORATI, op. cit., p. 977 e s.

[66] Per questo, e per i rilievi che seguono, v. PAGANO, op. cit., pp. 34 e ss.

[67] Ibidem, p. 35.

[68] Nella maggior parte dei casi, l'intervento è di competenza di organi appartenenti all'ordine giudiziario, ma talvolta esso spetta ad organi della Pubblica Amministrazione, o addirittura ad organi estranei anche a questa, ad esempio i notai; sul punto, v. PAGANO, Competenza giurisdizionale e legge applicabile cit., p. 37 e s.

[69] Ad esempio, nel caso degli istituti per la protezione dei minori, l'intervento di pubbliche autorità, spesso richiesto, dovrebbe essere regolato dalla legge nazionale del minore; era dubbia però la possibilità di conferire ai giudici italiani poteri che essi non hanno secondo il diritto italiano, in relazione a istituti non previsti dal nostro ordinamento; per questo esempio, v. VITTA, Nozioni di diritto internazionale privato, Torino, G. Giappichelli editore, 1963, p. 198 e s.

[70] Così HONORATI, Art. 9 cit., p. 972; v. anche supra, par. 1.3.

[71] Così HONORATI, op. cit., p. 982 e s.

[72] Sul punto, v. supra, parr. 1.2. e s.

[73] Ad esempio, è il caso della modificazione delle statuizioni riguardanti i coniugi e la prole, accessorie alla sentenza di separazione o divorzio (artt. 710 cod. proc. civ. e 9, comma 1 l. 898/1970); sul punto, v. BALENA, I nuovi limiti della giurisdizione italiana (secondo la legge 31 maggio 1995 n. 218), in Foro it., 1996, V, p. 225.

[74] BALENA, I nuovi limiti cit., p. 225.

[75] In questo modo va inteso il richiamo effettuato dall'art. 9 ai «casi specificamente contemplati dalla presente legge»; sul punto e sui criteri speciali di giurisdizione, v. HONORATI, Art. 9 cit., p. 972 e s.; CAMPEIS-DE PAULI, La procedura civile internazionale, Padova, Cedam, 1996, pp. 398 e ss.; ATTARDI, La nuova disciplina cit., pp. 736 e ss; TROCKER, La disciplina dell'ambito della giurisdizione cit., pp. 37 e ss.; BALENA, op. cit., pp. 225 e ss.

[76] Così ATTARDI, op. cit., pp. 737, 754.

[77] Nonché all'art. 3 per la giurisdizione contenziosa.

[78] Tali criteri speciali sono posti nel titolo III della legge di riforma, accanto alle norme che regolano la legge applicabile.

[79] Così HONORATI, op. cit., p. 972 e s.; sul tema v. anche ATTARDI, La nuova disciplina cit., p. 737.

[80] Questa attenuazione del principio generale di specialità si rinviene soprattutto in tema di rapporti personali tra genitori e figli (art. 37), nonché per i procedimenti di interdizione e inabilitazione (art. 44).

Dette norme rinviano infatti sia all'art. 3 che all'art. 9. Resta salva, nel primo caso, la delimitazione dell'ambito di applicazione della norma da parte delle disposizioni sulla giurisdizione contenute nella Convenzione dell'Aja del 1961 sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori; v. HONORATI, Art. 9 cit., p. 973.

[81] Approvato con r.d. 9 luglio 1939 num. 1238; per questa ipotesi, v. ATTARDI, op. cit., p. 754.; GIULIANO, op. cit., p. 132 e s.; CAMPEIS-DE PAULI, La procedura civile internazionale cit., p. 412.

[82] È il caso, ad esempio, del procedimento di separazione tra coniugi (art. 32), o di quello di nomina del curatore dell'eredità giacente (art. 50); sul punto, v. HONORATI, op. cit., p. 973.

[83] In questo senso, PICONE, La teoria generale cit., p. 349; LUZZATTO, op. cit., p. 840 e s.

[84] Vale a dire la possibilità di scegliere una determinata giurisdizione al fine di giovarsi dell'applicazione di un diritto sostanziale e/o processuale ritenuto particolarmente favorevole; così TROCKER, op. cit., p. 61.

[85] Sul punto, v. MOSCONI, Diritto internazionale privato e processuale - Parte generale e contratti -, UTET, 1996, p. 62 e s.; per il testo della Relazione relativo all'art. 9, v. POCAR, Il nuovo diritto internazionale privato cit., p. 158.

[86] Come quello, ad esempio, previsto nell'ordinamento austriaco, dove l'interprete trae i titoli della giurisdizione dalla competenza per territorio soltanto se quest'ultima sia in grado di assicurare un collegamento significativo tra giudice e causa, considerata nei suoi elementi soggettivi ed oggettivi; sul punto, in particolare sul ricorso generalizzato ai criteri di competenza per territorio per la determinazione della giurisdizione, v. TROCKER, La disciplina dell'ambito della giurisdizione italiana cit., p. 61 e s.

[87] Così HONORATI, Art. 9 cit., p. 973.

[88] L'art. 3, comma 1 della legge num. 218 del 1995 stabilisce che «la giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia o vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a norma dell'art. 77 del codice di procedura civile e negli altri casi in cui è prevista dalla legge».

[89] Per questi rilievi v. LA CHINA, Soggezione ed estraneità alla giurisdizione italiana (nuove prospettive, nuovi problemi), in Processo civile e riforma del diritto internazionale privato - Atti del XXI Convegno nazionale, Parma, 11-12 ottobre 1996, in Quaderni della Associazione fra gli studiosi del processo civile, Milano, Giuffrè, 1997, pp. 60 e ss.

[90] Così LA CHINA, Soggezione ed estraneità alla giurisdizione italiana cit., p. 61.

Secondo l'autore, sebbene il dato testuale porti a riconoscere in date procedure la figura e foro dell'intimato o destinatario del ricorso, «non essa, di per sé, radica la giurisdizione italiana, ma soltanto potrà farlo o se sia criterio di competenza territoriale - il che, come è noto in specie ai notai, solleva spesso seri problemi...-, oppure se possa trovare applicazione uno degli altri criteri di cui all'ultima parte di questo art. 9».

[91] Previsione invece contenuta, come si è visto, nell'art. 3 comma 1 della legge di riforma per la giurisdizione contenziosa.

[92] LA CHINA, op. cit., p. 62.

[93] V. supra, par. 2.3.

[94] Ad esempio, MORELLI, op. cit., pp. 104 e ss., 150; in giurisprudenza v. Trib. Bologna, 22 gennaio 1977, in Dir. famiglia, 1977, pp. 645 e ss.; Trib. Roma, 24 giugno 1983, in Riv. dir. int. pr. e proc., 1986, pp. 913 e ss.

[95] Sia con riguardo alla giurisdizione contenziosa (art. 3) che con riguardo a quella volontaria (art. 9); sul punto, v. HONORATI, op. cit., p. 975; sull'impiego, in generale, dei criteri di competenza territoriale, v. TROCKER, op. cit., pp. 59 e ss.; LUZZATTO, Sulla riforma cit., p. 839 e s.; ATTARDI, La nuova disciplina cit., pp. 731 e ss.; STARACE, La disciplina dell'ambito della giurisdizione cit., pp. 17 e ss.

[96] Sul punto, v. HONORATI, Art. 9 cit., p. 975; MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., p. 89; STARACE, op. cit., p. 20; supra, par. 2.3.

[97] Sull'argomento, v. HONORATI, op. cit., p. 976 e s.

[98] Tale norma andrebbe, ovviamente, adattata alla struttura della giurisdizione volontaria: il riferimento alla figura del convenuto, in particolare, andrebbe inteso come fatto al soggetto contemplato dal provvedimento di volontaria giurisdizione richiesto.

[99] Vale a dire quelle forme di determinazione del giudice competente a conoscere di una causa con elementi di estraneità fondate su condizioni personali dell'attore, siano esse la sua nazionalità o altre circostanze che comunque lo riguardino, come appunto il domicilio o la residenza; sul punto, v. TROCKER, La disciplina dell'ambito della giurisdizione cit., p. 62 e s.; nel senso che il riferimento al luogo di residenza dell'attore configura un caso di giurisdizione c.d. esorbitante, v. ATTARDI, op. cit., p. 732, nota n. 6.

[100] HONORATI, Art. 9 cit., p. 976.

[101] Sull'argomento, v. HONORATI, op. cit., p. 976 e s.; v. anche supra, par. 1.2.

[102] Ibidem, p. 976.

[103] V. supra, par. 2.6.

Un'interpretazione restrittiva del richiamo effettuato dall'art. 9 ai criteri di competenza territoriale dell'ordinamento italiano, permetterebbe altresì di attribuire rilevanza pratica al criterio diretto della residenza, contemplato dalla stessa norma (il quale, altrimenti, resterebbe assorbito dalla previsione dell'art. 18 cod. proc. civ.); sul punto v. infra, par. 2.9.

[104] È questa l'unica ipotesi esplicita in cui la legge di riforma realizza il c.d. Gleichlauf; sul punto, v. TROCKER, op. cit., p. 59, e nota n. 78.

[105] V. supra, par. 2.4.

[106] Così LUZZATTO, Artt. 3-11, in Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato: legge 31 maggio 1995 num. 218 - Commentario, in Riv. dir. int. pr. e proc., 1995, p. 949; il criterio utilizzato dal legislatore della riforma è comune ad altri ordinamenti: ad esempio, ai sistemi anglosassoni; per il caso inglese, v. CAFARI-PANICO, Diritto internazionale privato inglese e «jurisdiction» con particolare riguardo ai rapporti di famiglia, Padova, 1979, spec. pp. 28 e ss., 109 e ss.

[107] GRAVESON, Comparative Aspects cit., p. 21.

[108] V. supra, par. 2.4.

[109] Sul punto, v. GRAVESON, op. cit., p. 20; v. anche VITTA, Il principio di uguaglianza tra «lex fori» e diritto straniero, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1964, pp. 1578 e ss.

[110] Sul punto, v. HONORATI, Art. 9 cit., p. 980 e s.

[111] Così HONORATI, op. cit., p. 977.

[112] MORELLI, op. cit., p. 316.

[113] È il c.d. effetto costitutivo diretto; v. supra, par. 1.1. e s.

[114] Sulla differenza tra sentenze meramente dichiarative e sentenze costitutive, quale fondamento teorico della coincidenza tra forum e ius, v. HONORATI, Art. 9 cit., pp. 978 e ss.

[115] Così HONORATI, op. cit., p. 980; v. anche STARACE, La disciplina dell'ambito della giurisdizione cit., p. 7 e nota n. 6.

[116] Anche sotto questo profilo la giurisdizione volontaria è disciplinata secondo uno schema simile a quello utilizzato per la giurisdizione contenziosa (art. 3); v. HONORATI, Art. 9 cit., p. 981 e s.

Non giustificata appare, secondo alcuni, l'esclusione del criterio del domicilio tra i titoli di giurisdizione disciplinati dall'art. 9 della legge num. 218 del 1995; ad esempio, v. LA CHINA, Soggezione ed estraneità alla giurisdizione italiana cit., p. 62.

[117] Così la Relazione al disegno di legge all'art. 9, v. POCAR, op. cit., p. 158.

[118] Così HONORATI, op. cit., p. 982; nel senso che sarà il criterio fondato sul richiamo delle norme sulla competenza territoriale ad avere rilevanza marginale v. BALENA, I nuovi limiti cit., p. 224 e s.

[119] Sull'argomento, v. supra, par. 1.3.

[120] Sulle questioni sollevate dal criterio diretto del richiamo delle norme sulla competenza territoriale del giudice italiano, v. supra, par. 2.7.

[121] Così HONORATI, Art. 9 cit., pp. 976, 982.

[122] Il favore accordato al criterio della residenza (congiuntamente o disgiuntamente a quello del domicilio) per determinare in positivo l'ambito della competenza giurisdizionale si riscontra anche in altre legislazioni nazionali (ad esempio Germania federale, Austria, Spagna), e in alcune convenzioni internazionali, quali ad esempio quelle dell'Aja del 1961 (sulla protezione dei minori) e del 1973 (sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari).

[123] In questo senso TROCKER, La disciplina dell'ambito della giurisdizione cit., p. 52 e s.

[124] Sul punto, v. HONORATI, op. cit., p. 982; in questo senso, v. anche BALENA, op. cit., p. 224; LA CHINA, op. cit., p. 62 e s.

[125] Così HONORATI, Art. 9 cit., p. 982.

[126] Ai fini del discorso attuale, il richiamo operato dall'art. 9 alle norme che regolano la competenza territoriale del giudice italiano può essere indifferentemente inteso sia nel senso di ricomprendere anche i criteri generali di competenza (in particolare l'art. 18 cod. proc. civ.), sia nel senso più restrittivo, come limitato cioè ai soli criteri speciali previsti per singole categorie di procedimenti.

[127] Ad esempio, PAVANINI, Limiti della giurisdizione italiana cit., p. 201 e s.; sull'argomento v. supra, par. 2.3.

[128] Sull'argomento, v. PAGANO, Competenza giurisdizionale e legge applicabile cit., pp. 69 e nota n. 29, 80 e ss.; v. anche BISCOTTINI, Diritto amministrativo internazionale cit., pp. 245 e ss.

[129] MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., p. 106; v. anche PAVANINI, op. cit., p. 202.

[130] Sul punto, v. PAGANO, op. cit., pp. 69 e ss.; in giurisprudenza, v. Trib. Milano 18 marzo 1974, in Riv. dir. int. pr. e proc., 1975, p. 332; Trib. Milano, 20 maggio 1976, ibidem, 1977, p. 403.

[131] Sul punto, v. STARACE, op. cit., p. 17 nota n. 31.

[132] Dopo, ovviamente, aver preliminarmente determinato la sussistenza della propria competenza giurisdizionale applicando l'art. 9 o gli eventuali criteri speciali di giurisdizione previsti dalla legge di riforma.

[133] Legge regolatrice del processo ex art. 12, l. 218/1995.

[134] Sull'argomento, v. PAGANO, Competenza giurisdizionale e legge applicabile cit., pp. 91 e ss. e autori ivi citati.

[135] PAGANO, op. cit., p. 93.

[136] PAGANO, op. cit., pp. 95 e ss.

[137] Così, un istituto tipico di un determinato ordinamento, quale potrebbe essere ad esempio il trust anglosassone, non potrebbe mai essere attuato in un ordinamento straniero, come il nostro, da suoi organi; v. PAGANO, Competenza giurisdizionale e legge applicabile cit., p. 102.

[138] Per questo primo orientamento, v. PAGANO, op. cit., pp. 98 e ss.

[139] Sul secondo orientamento, v. PAGANO, op. cit., pp. 104 e ss.

^[140] L’ultima ipotesi riguarda essenzialmente gli atti delle autorità consolari in materia di giurisdizione volontaria, adottati in virtù di regole di diritto internazionale pubblico; sul tema, v. MOSCONI, Diritto internazionale privato e processuale cit., p. 154; per il testo della Relazione ministeriale, v. POCAR, Il nuovo diritto internazionale privato cit., pp. 151 e ss.

[141] Così Cass., 28 novembre 1989, num. 5173, in Riv. dir. int. pr. e proc., 1981, p. 158; sul punto, v. CAMPEIS-DE PAULI, La procedura civile internazionale cit., p. 432 e nota n. 25bis; v. anche Cass., sez. un., 8 agosto 1990, num. 8061, in Riv. dir. int., 1990, p. 718; VITTA, Corso di diritto internazionale privato e processuale, UTET, 1994, p. 77 e s.; BISCOTTINI, Diritto amministrativo internazionale cit., p. 234.

[142] V. supra, par. 1.1. e s.

[143] Sull'argomento v. FRANCHI, Sulla delibazione di atti stranieri cit., pp. 364 e ss.; v. anche supra, par. 1.1.

[144] Sul quale v. infra, par. 3.2.

[145] La sussistenza di tale condizione per il riconoscimento del provvedimento straniero era richiesta dalla norma previgente (art. 797 num. 7 cod. proc. civ., richiamato in materia di giurisdizione volontaria dall'art. 801) così come è richiesta oggi dall'art. 66, l. 218/1995. Sul limite dell'ordine pubblico, v. infra, par. 3.8.

[146] Per questa e per le ipotesi precedenti, v. CAMPEIS-DE PAULI, La procedura civile internazionale cit., p. 432 e s.

[147] V. supra, parr. 2.1. e ss.

[148] Da ultimo l'art. 10 del d.l. 8 agosto 1996 num. 440, e quindi l'art. 10 del d.l. 23 ottobre 1996 num. 542 (G.U. 28 ottobre 1996 num. 249), sostituendo gli articoli 73 («Abrogazione di norme incompatibili») e 74 («Entrata in vigore»), hanno differito il termine al 31 dicembre 1996; il d. l. num. 542 è stato convertito con legge 23 dicembre 1996 num. 649 (G.U. 23 dicembre 1996 num. 300); per i precedenti rinvii, e per la conseguente disciplina transitoria, v. CARLEVARIS, La disciplina intertemporale del riconoscimento delle sentenze straniere, in Riv. dir. int., 1997, pp. 740 (in part. nota n. 1) e ss.

[149] Sui problemi sollevati dalla norma in esame, v., ad esempio, CAMPEIS-DE PAULI, La procedura civile internazionale cit., pp. 429 e ss.; VITTA, Corso di diritto internazionale privato e processuale cit., pp. 77 e ss.; BISCOTTINI, Diritto amministrativo internazionale cit., pp. 227 e ss.; MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., pp. 351 e ss.

[150] In questo senso, v. CAMPEIS-DE PAULI, op. cit., p. 432; MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., p. 352.

[151] Ad esempio, ciò valeva per gli atti che, nell'ordinamento inglese, sono rimessi al Master; così BISCOTTINI, op. cit., p. 235.

[152] BISCOTTINI, Diritto amministrativo internazionale cit., p. 235 e s.

[153] Ibidem, p. 236.

[154] Così MORELLI, op. cit., p. 352.

[155] Ibidem, p. 351.

[156] Ad esempio, era esclusa in materia di volontaria giurisdizione l'applicabilità del requisito che richiedeva la notificazione della citazione al convenuto e l'assegnazione a questi di un congruo termine a comparire (art. 797 num. 2); o di quelli che rendevano necessario l'avvenuto passaggio in giudicato della sentenza straniera da delibare e la non contrarietà di essa ad altra sentenza pronunciata dal giudice italiano (art. 797 numm. 4 e 5). Così MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., p. 352; v. anche VITTA, op. ult. cit., p. 78; BISCOTTINI, Diritto amministrativo internazionale cit., pp. 264 e ss; CAMPEIS-DE PAULI, La procedura civile internazionale cit., pp. 433 e ss.

[157] V. infra, parr. 3.7 e 3.8.

[158] Così, ad esempio, Cass., sez. un., 8 agosto 1990, num. 8061 già citata; v. MORELLI, op. cit., p. 352; v. anche CAMPEIS-DE PAULI, op. cit., p. 435; VITTA, Corso di diritto internazionale privato e processuale cit., p. 78; BISCOTTINI, op. cit., pp. 262 e ss. Sulle caratteristiche fondamentali dei procedimenti camerali v. supra, par. 1.2.

[159] Ad esempio, si è esclusa la revocabilità ex art. 742 cod. proc. civ. del decreto della Corte d'appello attributivo di efficacia ad un provvedimento straniero di adozione (Cass., 28 novembre 1989, num. 5173, in Riv. dir. int. pr. e proc., 1991, p. 158).

[160] In parallelo con la previsione che l'art. 742 cod. proc. civ. fa per il nostro ordinamento.

[161] Sulle posizioni di dottrina e giurisprudenza in merito alla revocabilità del provvedimento delibativo, v. CAMPEIS-DE PAULI, La procedura civile internazionale cit., pp. 435 e ss.

[162] V. supra, par. 1.3.

[163] V., ad esempio, Cass., 5 settembre 1959, num. 2566, in Foro pad., 1959, I, p. 1056; v. anche MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., p. 353 e nota n. 1; BISCOTTINI, Diritto amministrativo internazionale cit., p. 263 e s.; VITTA, op. ult. cit., p. 78.

[164] «Del resto, l'attuale esclusione di qualsiasi effetto della sentenza straniera a prescindere dalla dichiarazione di efficacia in Italia è affermazione, a ben vedere, ben più teorica che pratica, posto che l'istituto della c.d. delibazione incidentale (art. 799 cod. proc. civ.) attenua, sino quasi a farle scomparire, le differenze esistenti fra i due sistemi»; così LUZZATTO, Sulla riforma cit., p. 842.

Oggi, anche per i provvedimenti volontari, l'art. 67, l. 218/1995, prevede l'analogo istituto della contestazione in giudizio pendente (sul quale v. infra, par. 3.10.4).

[165] Il valore fidefacente del documento sarà normalmente condizionato dal requisito di utilizzabilità costituito dalla legalizzazione del documento stesso (ex art. 17 comma 2, legge 4 gennaio 1968 num. 15); sul punto, v. CAMPEIS-DE PAULI, op. cit., p. 431.

[166] Così BISCOTTINI, op. cit., p. 227 e s.

[167] L'analisi dell'origine e dello sviluppo di tale impostazione, nelle sue varie formulazioni, fornirà argomenti anche per la soluzione del problema circa il rapporto oggi esistente tra la nuova disciplina dettata dall'art. 66, l. 218/1995 ed il meccanismo del richiamo internazionalprivatistico.

Sull'argomento v. infra, par. 3.6.

[168] Al massimo, quando si trattava di accordare ad essi esecuzione, l'opinione in esame sosteneva la necessità del ricorso alla procedura prevista per gli atti autentici.

[169] Per questo primo filone di pensiero, v. BISCOTTINI, Diritto amministrativo internazionale cit., p. 228 e s. e autori ivi citati; sull'argomento v. anche BALLARINO, Diritto internazionale privato cit., pp. 147 e ss.; GAJA, Sentenza straniera non delibata e diritto internazionale privato, in Riv. dir. int., 1964, pp. 409 e ss.

[170] E non, invece, a quello previsto per gli atti autentici.

[171] BISCOTTINI, op. cit., p. 229.

[172] È questo il caso degli atti stranieri di volontaria giurisdizione con carattere formale di sentenza, o comunque di quelli in cui è prevalente l'elemento pubblicistico; per questi rilievi, v. BISCOTTINI, Diritto amministrativo internazionale cit., p. 230 e s.

[173] BISCOTTINI, op. cit., p. 231.

[174] Ibidem, p. 231 e s.

[175] Ibidem, p. 232 e s.

[176] Sull'argomento v. anche MORELLI, op. cit., pp. 353 e ss.; PAGANO, Competenza giurisdizionale e legge applicabile cit., pp. 136 e ss.

[177] Ad esempio, nel caso di un provvedimento straniero di rettifica degli atti di stato civile (stranieri), si è riconosciuto non sussistente l'obbligo di delibazione - oltre al caso in cui il provvedimento straniero sia prodotto in giudizio quale documento probatorio dei fatti da esso accertati - anche quando esso costituisca oggetto di riferimento, quale valore giuridico concreto, da parte delle norme italiane di diritto internazionale privato (Cass., 24 marzo 1981, num. 1717, in Riv. dir. int. pr. e proc., 1983, p. 844).

Per questa ipotesi v. FUMAGALLI, Sull'efficacia dei provvedimenti stranieri non delibati, in Riv. dir. int. pr. e proc., 1984, pp. 269 e ss.

[178] Così MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., p. 354.

[179] Ibidem, p. 355.

[180] Così FRANCHI, op. cit., p. 362.

[181] Ordinamento richiamato dall'art. 17 disp. prel. cod. civ. previgente.

[182] Così BISCOTTINI, Diritto amministrativo internazionale cit., p. 241.

[183] V., ad esempio, CAMPEIS-DE PAULI, La procedura civile internazionale cit., p. 430.

[184] V. nota n. 9.

[185] Alcuni autori considerano un refuso il rinvio operato dall'art. 66 della legge di riforma alle condizioni dell'art. 65 e non, invece, a quelle dell'art. 64 (relativo alle sentenze straniere).

Secondo CARPI, L'efficacia delle sentenze ed atti stranieri, in La riforma del sistema di diritto internazionale privato e processuale, in Quaderni della Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, Giuffrè, 1996, num. 1, p. 155, al contrario, tale rinvio è intenzionale, stante il contenuto amministrativo e non giurisdizionale dei provvedimenti di giurisdizione volontaria.

[186] Ci si riferisce in particolare agli artt. 64 e 65 della legge di riforma.

[187] Così PICONE, La teoria generale cit., pp. 352 e ss., in part. p. 355 e s.

[188] Sul meccanismo del c.d. richiamo internazionalprivatistico in senso stretto v. supra, par. 3.3.; sul rapporto oggi esistente tra tale sistema e l'art. 66 della legge di riforma, v. infra, par. 3.5.

[189] In questo senso si esprime PICONE, op. cit., p. 356 e s.

[190] Ibidem, p. 355.

[191] Per la nozione, la qualificazione e l'individuazione delle categorie di atti rilevanti vale quanto è stato detto in precedenza (v. supra, parr. 3.1. e s.).

[192] Per il testo della Relazione ministeriale relativo all'art. 66 della legge di riforma, v. POCAR, op. cit., p. 195; v. anche MOSCONI, op. cit., p. 162.

[193] Sul punto, v. ATTARDI, La nuova disciplina cit., p. 755 e s., 757 e s., 777. Per il giudizio ex art. 67, l. 218/1995, v. infra, parr. 3.10. e s.

[194] ATTARDI, op. cit., p. 756, 757.

[195] Sulla distinzione tra funzione del riconoscimento e funzione della esecuzione dei provvedimenti stranieri, v. MARESCA, Artt. 64-68, in Nuove leggi civili commentate, 1996, II, pp. 1461 e ss., in part. p. 1462.

Per le questioni relative alla «esecuzione» ed alla «attuazione» del provvedimento straniero, v. infra, par. 3.10. e s.

[196] MARESCA, op. cit., p. 1462.

[197] Così MARESCA, Artt. 64-68 cit., p. 1465.

[198] Così MOSCONI, Diritto internazionale privato e processuale cit., p. 161.

[199] Ibidem.

[200] Così BARIATTI, Artt. 64-66, in Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato: legge 31 maggio 1995 num. 218 Commentario, in Riv. dir. int. pr. e proc., 1995, p. 1236; v. anche ATTARDI, op. cit., p. 756 e s., 775; ANNIBALE, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (legge 31 maggio 1995, num. 218), Cedam, 1997, p. 321 e s., ma v. p. 325, in cui si afferma che «l'art. 66 disciplina soltanto una particolare categoria di provvedimenti di volontaria giurisdizione diversi da quelli in materia di capacità, famiglia e personalità disciplinati dall'art. 65».

[201] In questo senso, v. CAMPEIS-DE PAULI, op. cit., pp. 438 e ss.; v. anche ANNIBALE, Riforma del sistema cit., p. 325.

[202] Sul punto, v. PICONE, La teoria generale cit., p. 353, nota n. 194.

[203] V. supra, par. 3.3.

Le norme di diritto internazionale privato, intese come operanti un rinvio materiale, non fanno che attribuire rilevanza nell'ordinamento nazionale del foro ai valori giuridici propri di ordinamenti stranieri, non solo nella loro portata generale ed astratta, ma nella loro portata concreta, dettata da atti giurisdizionali regolatori del caso di specie; così CARPI, L'efficacia delle sentenze ed atti stranieri cit., p. 154.

[204] Così LUZZATTO, Sulla riforma cit., p. 844 e nota n. 26.

[205] Sempre che, lo si ricorda, siano soddisfatte le due condizioni richieste: non contrarietà all'ordine pubblico del provvedimento e rispetto dei diritti essenziali della difesa nella sua emanazione; su tali condizioni, v. infra, parr. 3.8 e 3.9.

[206] Così MARESCA, op. cit., p. 1464; v. anche BARIATTI, op. cit., p. 1232 (con riferimento all'analoga disposizione dell'art. 65).

[207] MARESCA, Artt. 64-68 cit., p. 1465.

[208] Ibidem; v. anche LUZZATTO, op. ult. cit., p. 844 e s.; BARIATTI, Artt. 64-66 cit., p. 1234 (con riferimento all'analoga disposizione dell'art. 65); PICONE, op. cit., p. 353 e s.

Secondo POCAR, Il nuovo diritto internazionale privato italiano cit., p. 76 e s., «anche se la relazione della Commissione ministeriale afferma che questa disposizione ammette il riconoscimento automatico delle sentenze straniere nelle materie indicate 'per il tramite delle norme di conflitto' [il discorso è riferito all'art. 65], ciò è esatto solo nella misura in cui è richiamata la competenza dell'autorità d'origine dello Stato la cui legge è competente secondo le norme di conflitto; ma rimane prevalente il momento della esistenza di condizioni del riconoscimento che sono estranee all'operare della regola di conflitto.»

[209] V. infra, par. 3.9.

[210] Così MARESCA, op. cit., p. 1465.

[211] BARIATTI, op. cit., p. 1234; LUZZATTO, Sulla riforma cit., p. 845.

[212] MARESCA, Artt. 64-68 cit., pp. 1465, 1484 e s.

[213] BARIATTI, Artt. 64-66 cit., p. 1235; MARESCA, op. cit., pp. 1465, 1484; POCAR, op. cit., p. 76 e s.

[214] Così MARESCA, Artt. 64-68 cit., p. 1466.

[215] Ibidem.

[216] BARIATTI, op. cit., p. 1233; v. anche supra, par. 3.3.

Secondo CARPI, L'efficacia delle sentenze ed atti stranieri cit., p. 154, «mentre nell'art. 64 viene in luce il provvedimento straniero come atto, nell'art. 65 [e nell'art. 66] viene in considerazione come diritto applicato, come norma che disciplina concretamente il rapporto».

[217] Analoga disposizione è prevista per le sentenze straniere (art. 64 lett. a), mentre ciò non accade per i provvedimenti contemplati dall'art 65.

Anche in questo caso, inoltre, resta ferma la necessità di soddisfare le due condizioni richieste dalla norma in esame (non contrarietà del provvedimento all'ordine pubblico e rispetto dei diritti essenziali della difesa nella sua emanazione, sulle quali v. infra, parr. 3.8 e 3.9).

[218] BARIATTI, Artt. 64-66 cit., p. 1241.

[219] Così MOSCONI, Diritto internazionale privato e processuale cit., p. 156.

[220] Sul tema, v. MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., pp. 313 e ss.

[221] Ibidem, p. 313.

[222] MOSCONI, op. cit., p. 156.

[223] Sull'argomento v., ad esempio, CAMPEIS-DE PAULI, La procedura civile internazionale cit., p. 434 e s.; v. anche supra, parr. 2.1. e ss.

[224] MOSCONI, Diritto internazionale privato e processuale cit., p. 156.

[225] MARESCA, op. cit., p. 1472.

[226] CAMPEIS-DE PAULI, op. cit., p. 455; v. anche MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., p. 315.

[227] CAMPEIS-DE PAULI, La procedura civile internazionale cit., p. 456; l'accertamento della competenza interna del giudice straniero che emanò il provvedimento da riconoscere si sottrae al controllo del nostro giudice, al quale risulta indifferente ai fini del riconoscimento; così App. Milano, 14 febbraio 1969, in Riv. dir. int. pr. e proc., 1970, p. 842.

[228] Sul punto, v. MORELLI, op. cit., p. 316.

[229] Ibidem, nota n. 2.

[230] Sul punto, v. MORELLI, op. cit., p. 318.

[231] CAMPEIS-DE PAULI, op. cit., p. 455 e s.

[232] Ciò vuol dire che le espressioni ed i concetti tecnico-giuridici in esse adoperati - con riguardo in particolare alle circostanze che vengono assunte a criteri di giurisdizione - vanno intesi col significato che tali espressioni e concetti hanno nell'ordinamento italiano.

Una eccezione va però fatta per la nozione di «straniero» e, corrispondentemente, per quella di «cittadino».

Quando la cittadinanza è assunta quale titolo di giurisdizione da una norma italiana - cosa che accade proprio con l'art. 9 della legge di riforma, di cui la cittadinanza costituisce uno dei criteri diretti in materia di giurisdizione volontaria (v. supra, par. 2.9) - la relativa determinazione in concreto, ai fini della competenza internazionale del giudice straniero, non può che essere effettuata sulla base delle norme sulla cittadinanza vigenti nell'ordinamento dello Stato di origine del provvedimento.

Sul tema, v. MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., p. 324 e s.

[233] Secondo la Relazione ministeriale, l'inciso contenuto nella norma in esame («in quanto applicabili»), «chiarisce che non tutte le condizioni poste dall'art. 65 sono in tal caso [vale a dire per i provvedimenti di giurisdizione volontaria] richieste (ad esempio, il passaggio in giudicato)»; per il testo della Relazione relativo all'art. 66, v. POCAR, Il nuovo diritto internazionale privato cit., p. 195; v. anche MOSCONI, Diritto internazionale privato e processuale cit., p. 162, in nota.

[234] V. supra, par. 3.2.

[235] Disposizione analoga a quella dell'art. 66 è prevista dall'art. 64 lett. g in relazione alle sentenze straniere.

In generale, sull'argomento dell'ordine pubblico, v. MOSCONI, Qualche riflessione in tema d'ordine pubblico nel progetto di riforma e nella Convenzione di Bruxelles del 1968, in Riv. dir. int. pr. e proc., 1992, pp. 5 e ss.; PARISI, Spunti in tema di ordine pubblico e Convenzione giudiziaria di Bruxelles, in Riv. dir. int. pr. e proc., 1991, pp. 13 e ss.

[236] Così MOSCONI, Diritto internazionale privato e processuale cit., p. 128.

[237] Ibidem; sul punto v. anche VITTA, Corso di diritto internazionale privato e processuale cit., p. 162.

[238] Si veda, ad esempio, Cass., 23 gennaio 1980, num. 543, in Giur. it., 1981, I, p. 590; Corte Cost., 18 luglio 1983, num. 214, in Foro. it., 1984, I, p. 2891; v. anche CAMPEIS-DE PAULI, La procedura civile internazionale cit., p. 462 e nota n. 78bis.

[239] Così MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., p. 330 (con riferimento all'art. 797 num. 7 cod. proc. civ.); v. anche CAMPEIS-DE PAULI, op. cit., p. 470.

[240] Sul tema, v. MARESCA, Artt. 64-68 cit., p. 1470.

[241] Ibidem; v. anche CAMPEIS-DE PAULI, La procedura civile internazionale cit., p. 463.

[242] Cass., 23 febbraio 1977, num. 798, in Giust. civ., 1977, I, p. 902.

[243] Sul punto, v. MARESCA, op. cit., p. 1470.

[244] Cass., 9 gennaio 1976, num. 44, in Foro it., 1976, I, p. 626; v. anche CAMPEIS-DE PAULI, op. cit., p. 467.

[245] Cass., 27 aprile 1968, num. 1317; v. anche VITTA, op. ult. cit., p. 169.

[246] CAMPEIS-DE PAULI, La procedura civile internazionale cit., p. 470.

[247] Sul punto, v. VITTA, op. ult. cit., p. 169; MORELLI, op. cit., p. 330 e s.; BARIATTI, Artt. 6466 cit., p. 1227; MARESCA, Artt. 64-68 cit., p. 1469.

[248] V. MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., p. 330; CAMPEIS-DE PAULI, op. cit., p. 468.

[249] MORELLI, op. cit., p. 332 e s.; MARESCA, op. cit., p. 1470.

[250] MORELLI, op. cit., p. 333 e s.; VITTA, Corso di diritto internazionale privato e processuale cit., p. 169; MARESCA, Artt. 64-68 cit., p. 1470 e s.

[251] Sul punto, v. MARESCA, op. cit., p. 1470 e s.; v. anche MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., p. 332 e s.

Sulla base delle considerazioni svolte nel testo, saranno, ad esempio, contrari all'ordine pubblico quei provvedimenti stranieri che dispongono un modo di esecuzione non ammesso dalla legge italiana: i mezzi di esecuzione della decisione straniera nell'ordinamento italiano non possono essere che quelli ammessi e disciplinati dalle norme processuali italiane.

In secondo luogo il limite dell'ordine pubblico esclude il riconoscimento di quelle statuizioni contenute nel provvedimento straniero la cui assunzione nel nostro ordinamento urterebbe contro i principi fondamentali ed informatori che esso pone a base della disciplina di un certo istituto (in perfetta analogia con quanto avviene in relazione all'inserzione di norme straniere nell'ordinamento interno).

Così MORELLI, op. cit., p. 331.

[252] V., ad esempio, Cass., 5 maggio 1989, num. 2102, in Giust. civ. mass., 1989, fasc. num. 5; v. anche BARIATTI, Artt. 64-66 cit., p. 1227; MOSCONI, op. ult. cit., p. 159; MORELLI, Diritto processuale civile internazionale cit., p. 332.

[253] Così VITTA, op. ult. cit., p. 165; MOSCONI, Diritto internazionale privato e processuale cit., p. 129 e s.

[254] ass., 14 gennaio 1982, num. 228, in Riv. dir. int. pr. e proc., 1982, p. 364; v. anche CAMPEIS-DE PAULI, La procedura civile internazionale cit., p. 462 e nota n. 79.

[255] VITTA, Corso di diritto internazionale privato e processuale cit., p. 165 e s.

[256] Ibidem, p. 166; MOSCONI, op. ult. cit., p. 129.

[257] Prima della riforma a questa interpretazione ostava l'esplicita previsione dell'art. 797 num. 7 cod. proc. civ., il quale menzionava espressamente la non contrarietà del provvedimento straniero all'ordine pubblico italiano; sul tema, v. MOSCONI, Diritto internazionale privato e processuale cit., p. 130; VITTA, op. ult. cit., p. 162 e s.

[258] Così MOSCONI, op. ult. cit., p. 130.

[259] Ibidem, p. 132.

[260] Cass., sez. un., 8 gennaio 1981, num. 189; Cass., 24 novembre 1989, num. 5074, in Giust. civ. mass., 1989, fasc. 11; Cass., 27 febbraio 1985, num. 1714, in Riv. dir. int. pr. e proc., 1986, p. 368; v. però Cass., 5 aprile 1984, num. 2215, in Giust. civ., 1984, I, p. 3067 che nega rilievo alla nozione di ordine pubblico internazionale.

[261] Così Cass., sez. un., 8 gennaio 1981, num. 189; v. anche VITTA, Corso di diritto internazionale privato e processuale cit., p. 163.

[262] V. MOSCONI, Diritto internazionale privato e processuale cit., p. 131.

[263] Ibidem, p. 132; v. anche VITTA, op. ult. cit., p. 163 e s.

[264] Analoga disposizione è stabilita, anche in questo caso, per le sentenze straniere (art. 64 lett. b).

[265] Sui caratteri dei procedimenti volontari, v. supra, parr. 1.1. e s.

[266] V. MOSCONI, Diritto internazionale privato e processuale cit., p. 162, in nota.

Secondo BARIATTI, op. cit., p. 1240, per ciò che concerne i provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione «pare non del tutto pertinente la condizione del rispetto dei diritti della difesa»; v. invece MARESCA, Artt. 64-68 cit., p. 1468, 1475 e 1484 dove si dice che «la l. n. 218 garantisce un ambito di operatività ai diritti essenziali della difesa assai ampio, non solo perché tale condizione [...] è stata introdotta ex novo, ma perché la stessa è invocabile anche con riguardo a provvedimenti aventi natura di atti amministrativi e relativamente ai quali, pertanto, il rispetto dei diritti essenziali della difesa si pone sicuramente in termini assai pressanti e particolari (e tali comunque da rendere necessario un controllo del foro».

[267] BARIATTI, Artt. 64-66 cit., p. 1226.

[268] MARESCA, op. cit., p. 1475.

[269] Ad esempio, nel caso Klomps, si è ammesso il riconoscimento del decreto di ingiunzione pronunciato dal giudice tedesco sulla base del presupposto che la procedura in parola prevede il contraddittorio (seppur virtuale o differito), dal momento che all'intimato si assegna un termine per l'opposizione; v. Corte di giustizia, 16 giugno 1981, in causa 166/80, in Riv. dir. int. pr. e proc., 1982, p. 141; sul tema v. anche MARESCA, Artt. 64-68 cit., p. 1474.

[270] Sul punto, v. supra, par. 3.8; MARESCA, Artt. 64-68 cit., p. 1473.

[271] MARESCA, op. cit., p. 1473.

[272] In quanto difetta normalmente in questa categoria di procedimenti la presenza di due parti contrapposte; v. supra, par. 3.2.

[273] Ad esempio, la Suprema Corte ha affermato che «l'impossibilità della difesa, rilevante agli effetti del rifiuto della delibazione, è unicamente quella relativa alla rituale instaurazione del contraddittorio nel giudizio innanzi all'autorità che ha adottato la decisione delibanda e non anche quella attinente a situazioni processuali diverse (come l'esercizio del diritto di impugnazione) non contemplato dalla normativa»; v. Cass., 23 gennaio 1980, num. 543, in Giur. it., 1980, I, 1, c. 590; Cass., 19 gennaio 1992, num. 606, in Giust. civ., 1993, I, p. 1308; v. anche MARESCA, Artt. 64-68 cit., p. 1473.

[274] Sull'argomento, v. SALERNO, Principio del contraddittorio e riconoscimento di sentenze straniere, in Riv. dir. int., 1979, pp. 66 e ss.

[275] Così MOSCONI, op. ult. cit., p. 157.

[276] Si veda l'art. 14 del Patto internazionale sui diritti civili e politici (approvato dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite il 16 dicembre 1966); nonché l'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (firmata a Roma il 4 dicembre 1950, e resa esecutiva in Italia in forza della l. 4 agosto 1955 num. 484).

[277] Sul tema, v. MARESCA, op. cit., p. 1474, 1468 nota n. 27; v. anche MATSHER, La tutela giurisdizionale dei diritti dell'uomo a livello nazionale e internazionale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1989, pp. 661 e ss.

[278] Per la distinzione tra riconoscimento ed esecuzione forzata del provvedimento straniero, v. supra, par. 3.4.

[279] L'art. 67 della legge 31 maggio 1995 num. 218 è intitolato alla «attuazione di sentenze e provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria e contestazione del riconoscimento»; ciò che si dirà vale quindi anche per le sentenze straniere, nonché per l'attuazione ed esecuzione di atti pubblici ricevuti all'estero, e ivi muniti di forza esecutiva (secondo quanto disposto dall'art. 68 della stessa legge).

Secondo CAMPEIS-DE PAULI, op. cit., p. 438, «nonostante l'art. 66 enunci alquanto solennemente il principio dell'automaticità del riconoscimento, si porrà assai spesso la necessità di una verifica giudiziale».

[280] L'ambito di ciascuna delle ipotesi previste dal comma 1 dell'art. 67 non risulta, però, del tutto chiaro; così ATTARDI, La nuova disciplina cit., p. 778.
Per le questioni relative alla «attuazione» del provvedimento straniero di giurisdizione volontaria, v. infra, par. 3.11.

[281] Così ATTARDI, op. cit., p. 778; «[...] 'inottemperante', quindi può essere sia il debitore che non adempia all'obbligo accertato nei suoi confronti dalla sentenza straniera sia il conservatore delle ipoteche che non proceda alla trascrizione di una sentenza che dichiari la nullità di una compravendita di un immobile»; ibidem.

[282] ATTARDI, La nuova disciplina cit., p. 778.

«[...] la necessità di ricorrere all'esecuzione forzata di una sentenza o di un provvedimento stranieri ricorre, infatti, proprio quando non sia spontaneamente svolta dalla parte soccombente l'attività che assicuri l'attuazione del contenuto dell'una o dell'altro: in altre parole, allorché l'obbligato, non compiendo la prestazione dovuta, sia inadempiente e dia così luogo alla 'inottemperanza' che rientra nella prima delle ipotesi considerate»; Ibidem.

[283] Ibidem.

Secondo CARPI, L'efficacia delle sentenze ed atti stranieri cit., p. 151, nella nozione di «ottemperanza» del provvedimento straniero andrebbero ricomprese: a) forme di esecuzione non forzata; b) l'attuazione di obbligazioni infungibili; c) l'applicazione di mezzi di coazione indiretta.

L'autore segnala che proprio le incertezze riguardanti il concetto di «ottemperanza» hanno causato il differimento dell'entrata in vigore del titolo IV della legge di riforma: soprattutto in relazione al dubbio, lamentato dagli uffici tenutari di registri destinati a forme di pubblicità, circa il comportamento da tenere di fronte al provvedimento straniero di cui si voglia la produzione di quel tipo di effetti all'interno del nostro Stato. Sulla questione, v. infra, par. 3.11.

[284] ATTARDI, op. cit., p. 778; per ciò che concerne i requisiti del riconoscimento richiesti dall'art. 66, v. supra, parr. 3.4 - 3.9. Secondo BARIATTI, op. cit., p. 1226, tali requisiti [il discorso è riferito alle sentenze straniere] hanno natura di condizioni di fondatezza della domanda, l'accertamento delle quali costituisce l'oggetto del giudizio di mero accertamento ex art. 67 (sulla natura di mero accertamento di tale giudizio, v. infra, par. 3.10.2).

[285] «La 'necessità' dell'esecuzione forzata altro non significa, quindi, che l'interessato - a seguito dell'inadempimento dell'obbligato - non abbia altra via che procedere all'esecuzione forzata»; ATTARDI, La nuova disciplina cit., p. 779.

Per il rapporto esistente tra «esecuzione» ed «attuazione» del provvedimento straniero, v. infra, par. 3.11.

[286] L'art. 797 u.c. cod. proc. civ. previgente, stabiliva che sentenza straniera e sentenza (costitutiva) di delibazione costituissero titolo per l'attuazione in Italia delle situazioni da esse costituite, regolate o estinte.

[287] Sulla natura di processo di mero accertamento del giudizio ex art. 67, v. ATTARDI, op. cit., pp. 758 e ss., 778 e ss.

[288] Ibidem, p. 780.

[289] Ibidem, p. 761.

[290] Ibidem, p. 760.

[291] V. supra, par. 3.2.

[292] Così ANNIBALE, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato cit., p. 327 e s., in part. note n. 663 e s.; v. anche BARIATTI, op. cit., p. 1243.

La natura di mero accertamento induce a ritenere che l'azione di cui all'art. 67 sia imprescrittibile; sul punto, v. MARESCA, Artt. 64-68 cit., p. 1484; ANNIBALE, op. cit., p. 328.

[293] Sui soggetti legittimati e sulla trasmissibilità della legittimazione ai successori, v. MOSCONI, Diritto internazionale privato e processuale cit., p. 162 e s., 164; v. anche ATTARDI, La nuova disciplina cit., p. 781; TONDO, Appunti sulla efficacia di sentenze e atti stranieri, in Foro it., 1996, V, p. 199.

[294] Se l'atto può avere esecuzione in più località, sarà competente una qualsiasi delle Corti d'appello nel cui distretto è compresa una di tali località. Nel caso non sia individuabile un luogo specifico di attuazione in Italia - perché ad esempio sia richiesta solo la conferma dell'efficacia del provvedimento o perché il provvedimento non necessita di alcuna forma di attuazione - dovranno essere applicate le norme sulla competenza territoriale del giudice italiano; sul punto, v. BARIATTI, Artt. 64-66 cit., p. 1246; ANNIBALE, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale cit., p. 327 nota n. 662; MOSCONI, op. ult. cit., p. 164; ATTARDI, op. cit., p. 781; CARPI, L'efficacia delle sentenze ed atti stranieri cit., p. 158.

[295] CARPI, L'efficacia delle sentenze ed atti stranieri cit., p. 158.

Sui problemi sollevati dalle ultime ipotesi menzionate v. però infra, par. 3.11.

[296] Così MOSCONI, Diritto internazionale privato e processuale cit., p. 163 e s.

L'unica altra norma relativa alla disciplina processuale del giudizio in esame è quella che abolisce l'intervento necessario del pubblico ministero, stante l'abrogazione dell'art. 796 u.c. cod. proc. civ.

[297] V. supra, par. 3.2.

[298] Così CAMPEIS-DE PAULI, La procedura civile internazionale cit., p. 438; sul punto, v. anche MOSCONI, op. ult. cit., p. 163 e s.

V. invece CARPI, L'efficacia delle sentenze ed atti stranieri cit., p. 151, secondo cui - allo stato - in caso di mancato riconoscimento automatico ex art. 66 si deve fare ricorso ad un giudizio ordinario, non semplificato.

Secondo ATTARDI, La nuova disciplina cit., p. 781, il giudizio delineato dall'art. 67 è un ordinario processo di cognizione, un processo di mero accertamento che si conclude con una decisione avente forza di giudicato (arg. ex art. 67 comma 3); non sarebbe sufficiente a far sorgere dubbi in merito il fatto che l'art. 67 comma 1 parli in maniera generica di «provvedimento» che accoglie la domanda, lasciando con ciò pensare che la decisione possa avere una forma diversa da quella della sentenza.

[299] Sulla inapplicabilità di tale norma in materia di volontaria giurisdizione, v. supra, par. 3.2.

[300] Sul punto, v. ATTARDI, op. cit., p. 760.

[301] Così MOSCONI, Diritto internazionale privato e processuale cit., p. 164 e s.

[302] Ibidem; v. anche ANNIBALE, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato cit., p. 328 e s.

[303] ANNIBALE, op. cit., p. 329 e s.; v. anche MARESCA, op. cit., p. 1483.

[304] Le ipotesi dell'accoglimento e del rigetto parziali si presenteranno quando il provvedimento straniero di volontaria giurisdizione contenga più statuizioni - ad esempio perché il giudice straniero ha pronunciato su di una pluralità di domande - ed i requisiti fissati dall'art. 66 sussistano per alcune di esse ma manchino per le altre.

Si tratta di quei requisiti la cui presenza o assenza non si ripercuote necessariamente sull'intero provvedimento. Quest'ultima situazione si verifica ad esempio, con la condizione del rispetto dei diritti essenziali della difesa.

Sul punto, v. ATTARDI, op. cit., p. 781.

[305] Sui quali v. supra, parr. 3.4 - 3.9.

[306] ANNIBALE, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato cit., p. 328.

[307] ANNIBALE, op. cit., p. 328.

[308] Sui criteri giurisdizionali dettati dall'art. 9, l. 218/1995, v. supra, parr. 2.7. e ss.

[309] V. supra, par. 3.2.

[310] In questo senso, v. POCAR, Il nuovo diritto internazionale privato cit., p. 77; CARLEVARIS, La disciplina intertemporale cit., p. 740 e s.

[311] «...nell'incertezza, lamentata dai conservatori dei registri immobiliari e dagli ufficiali dello stato civile, circa il comportamento da tenersi da parte loro, e circa la necessità di procedere in tali casi all'accertamento dei requisiti per il riconoscimento innanzi alla Corte d'appello»; CARLEVARIS, op. cit., p. 741.

[312] Si esprime in questo senso, ad esempio, ATTARDI, La nuova disciplina cit., p. 779, secondo il quale «si nota, anzitutto, infatti, nelle varie disposizioni una certa imprecisione o approssimazione di linguaggio. Talvolta si parla indifferentemente di esecuzione forzata o di attuazione [...] del provvedimento straniero: così nella rubrica come nel comma 1 dell'art. 67. Talaltra si distingue tra l'una e l'altra: si veda il comma 2 dell'art. 67 [...]».

V. anche MOSCONI, op. ult. cit., p. 163.

[313] Confermando, sotto questo aspetto, le soluzioni adottate dall'abrogato art. 797 u.c. cod. proc. civ.

[314] V., ad esempio, MOSCONI, Diritto internazionale privato e processuale cit., p. 163; CAMPEIS-DE PAULI, op. cit., p. 504 e s.; v. anche CARLEVARIS, La disciplina intertemporale cit., p. 742, nota n. 7 e autori ivi citati; MARESCA, Artt. 64-68 cit., p. 1483.

[315] ATTARDI, op. cit., p. 779 e s.

V. invece CARPI, L'efficacia delle sentenze ed atti stranieri cit., p. 151, secondo cui per esecuzione forzata deve intendersi l'esecuzione in senso stretto del libro terzo del cod. proc. civ. (espropriazione, esecuzione per obblighi di fare o non fare, consegna e rilascio).

[316] Così CARLEVARIS, La disciplina intertemporale cit., p. 742.

V. anche TONDO, Appunti cit., pp. 198 e ss., il quale ammette tuttavia la possibilità di un «accertamento preventivo» ex art. 67 per coloro che non desiderino esporsi al rischio di invalidazioni successive, «sempre nella presupposta idoneità del provvedimento stesso, a prescindere da qualunque delibazione nel nostro paese, a per sé solo formarvi titolo».

Secondo una posizione intermedia, inoltre - allo stato attuale - trascrizioni ed iscrizioni seguirebbero il regime del riconoscimento automatico, salva espressa disposizione contraria.

Sarebbe il caso, ad esempio, dell'art. 2820 cod. civ., il quale stabilisce che si può iscrivere ipoteca in base a sentenza straniera, dopo che ne è stata «dichiarata l'efficacia» dall'autorità giudiziaria; v. CARLEVARIS, op. cit., p. 744; CARPI, L'efficacia delle sentenze ed atti stranieri cit., p. 151.

[317] Si tratta del d.d.l. presentato alla Camera l'11 settembre 1996, num. 2200; sul punto, v. CARLEVARIS, op. cit., p. 741 e nota n. 4; POCAR, op. cit., p. 77 e nota n. 154.

[318] Circolare del 7 gennaio 1997, indirizzata ai procuratori generali delle Corti d'appello.

Per il testo della circolare, v. POCAR, Il nuovo diritto internazionale privato cit., pp. 147 e ss.

[319] A norma dell'art. 13, comma 2, della legge sull'ordinamento dello stato civile (r.d. num. 1238 del 1939).

[320] POCAR, op. cit., p. 77 e s.

Secondo CARLEVARIS, La disciplina intertemporale cit., p. 742, «la circolare sembra consentire un'interpretazione dell'art. 67, comma 1, tale da escludere dal suo ambito di applicazione i provvedimenti soggetti a trascrizione: le istruzioni in essa contenute, infatti, permettono all'ufficiale dello stato civile di dar corso alla trascrizione in assenza di alcun preventivo giudizio delibativo».

[321] Così POCAR, Il nuovo diritto internazionale cit., p. 78; CARLEVARIS, op. cit., p. 742 e ss., in part. p. 744, dove si dice che «la mancata ottemperanza della parte o del pubblico ufficiale farebbe sorgere l'interesse ad agire in mero accertamento, secondo i principi generali, essendo tuttavia l'azione necessaria solo al fine di munire la sentenza straniera di efficacia esecutiva».

[322] POCAR, op. cit., p. 78.

[323] CARLEVARIS, La disciplina intertemporale cit., p. 742 nota n. 6.

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